Die Berufung der Beklagten ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig, §§ 64, 66 ArbGG. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben, so dass die Berufung zurückzuweisen war.

Die Beklagte stützt die Kündigung auf Diebstahl bzw. auf Diebstahlsverdacht. Es ergeben sich keine schwer wiegenden Verdachtsmomente für einen Diebstahl, erst recht ist damit der Diebstahl nicht nachgewiesen, so dass weder ein Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB noch ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund für eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG vorliegt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 26.09.2002, 2 AZR 424/01, EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 m.w.N.) kann eine außerordentliche Kündigung und auch eine ordentliche Kündigung nicht nur auf eine erwiesene Vertragspflichtverletzung gestützt werden, sondern auch auf den schwer wiegenden Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung. Der Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer schwer wiegenden Vertragspflichtverletzung stellt im Verhältnis zur Tatkündigung einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Es müssen sich auf objektive Tatsachen gegründete starke Verdachtsmomente ergeben, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören. Der Arbeitgeber muss alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen haben, insbesondere muss er dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben.

Objektive Tatsachen, aus denen sich starke Verdachtsmomente für einen Diebstahl ergeben, sind von der beweispflichtigen Beklagten nicht in ausreichendem Maße nachgewiesen.

Bei der Taschenkontrolle befanden sich im Beutel des Klägers 4 Toybags, die er nicht gekauft hat. Damit ist aber der Beweis eines Diebstahls oder eines Diebstahlsversuchs nicht geführt, aus dieser Tatsache ergeben sich auch keine dringenden Verdachtsmomente. Fest steht nämlich, dies hat der Zeuge xxx in seiner Aussage noch mal bestätigt, dass er beim Zurücklegen der Schlüssel die Toybags in den Beutel des Klägers gepackt hat, er habe angenommen, der Kläger habe sie gekauft. Damit ist gerade nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Toybags eingepackt hat, um sie unbemerkt aus dem Betrieb zu entfernen. Der Diebstahlsvorwurf bzw. ein Diebstahlsverdacht ergäbe sich nur dann, wenn die Toybags bereits bei der Herausnahme der Schlüssel durch den Zeugen xxx sich im Beutel befunden haben. Dies behauptet die Beklagte, hat den entsprechenden Beweis zur Überzeugung des Gerichts aber nicht erbracht.

Der Zeuge xxx hat ausgesagt, als er die Schlüssel aus dem Beutel des Klägers herausgeholt habe, hätten die Toybags halb drinnen, halb draußen gelegen. Ob der Zeuge angesichts seiner wechselnden Angaben glaubwürdig ist, kann unentschieden bleiben. An seiner zweitinstanzlichen Aussage ergeben sich so erhebliche Zweifel, dass sie als nicht glaubhaft bewertet werden muss. Dass die Toybags halb drinnen, halb draußen lagen, macht keinen Sinn. Der Beutel des Klägers lag für jedermann sichtbar auf dem Schreibtisch und war für den Zeugen zugänglich, er konnte die Schlüssel daraus entnehmen. Wenn der Kläger die Toybags stehlen wollte, hätte er sie sicher ganz eingepackt und nicht zum Teil heraushängen lassen.

Der Zeuge hat am 23.05.2003, als er schließlich dem Geschäftsführer den Vorfall erzählt hat, diesem angegeben, er wisse nicht, ob die Toybags bei Schlüsselentnahme im Beutel gewesen seien. In der eidesstattlichen Versicherung vom 21.10.2003 hat er angegeben, bei Schlüsselentnahme hätten die Toybags bereits im Beutel gelegen. Aus diesen unterschiedlichen Angaben des Zeugen folgen erhebliche Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage im Berufungsverfahren. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zeuge nicht etwas bekundet hat, was er noch weiß, sondern etwas, was er rekonstruiert hat. Er hatte die Schlüssel aus dem Beutel des Klägers zu entnehmen, der Beutelinhalt war für ihn an sich nicht von Interesse. Es ist deshalb möglich und wahrscheinlich, dass er den Beutelinhalt nicht besonders zur Kenntnis genommen hat. Konfrontiert mit der Frage, ob die Toybags bei Entnahme des Schlüssels im Beutel waren, hat er dann versucht, sich zu erinnern. Gerade dabei besteht aber die erhebliche Gefahr, dass ein Zeuge versucht zu rekonstruieren und etwas als Tatsache bekundet, was er nicht mehr genau weiß aber so gewesen sein könnte oder so gewesen sein muss. Damit ist dann auch das unterschiedliche Aussageverhalten, Nichtwissen, Toybags waren im Beutel, Toybags waren halb drinnen, halb draußen, zu erklären. Mit der Aussage des Zeugen ist damit nicht bewiesen, dass sich die Toybags bei der Schlüsselentnahme bereits im Beutel befunden haben. Es ist durchaus möglich, dass die auf dem Schreibtisch liegenden Beutel erstmals beim Zurückbringen des Schlüssels vom Zeugen in den Beutel gelegt wurden.

Eindeutige Indizien, die für einen Diebstahlsverdacht sprechen, ergeben sich nicht. Unterstellt, die Toybags hatten unterschiedliche Farben im Innenfutter, kann dies bedeuten, dass sie gezielt ausgesucht worden sind. Andererseits kann es sich aber auch um einen Zufall gehandelt haben. Gegen einen Diebstahlsverdacht könnte sprechen, dass der Kläger den Zeugenbeauftragt hatte, Schlüssel aus seinem Beutel zu entnehmen. Wenn er stehlen wollte und die Toybags bereits im Beutel verstaut hat, ist das nicht nachvollziehbar. Möglich wäre allerdings auch, dass er Kläger bei Beauftragung des Zeugen an die Toybags nicht gedacht hat. Schließlich meint die Beklagte mit dem Verhalten des Klägers bei der Taschenkontrolle Indizien für einen Diebstahlsverdacht beweisen zu können. Sie hat insoweit Herrn xxx als Zeugen benannt. Die Kammer sah keine Veranlassung, den zum Termin sistierten Zeugen xxx zu vernehmen. Aus der Tatsache, dass der Kläger - wie behauptet - erregt reagierte (hoch roter Kopf, fahrige Bewegungen), aus Körpersprache und Gestik lassen sich keine Rückschlüsse auf einen Diebstahlsverdacht begründen. Die erstmalige Taschenkontrolle verbunden mit der Tatsache, dass 4 Toybags gefunden wurden, kann durchaus Grund für das Verhalten des Klägers gewesen sein. Der Beweiswert einer Zeugenaussage über Körpersprache und Gestik ist im Übrigen nur als sehr begrenzt anzusetzen. Ein Zeuge kann hier nur subjektive Empfindungen und Einschätzungen wiedergeben, deren Beweiswert allenfalls als minimal gewertet werden kann. Dies hat im Übrigen die Vernehmung des Zeugen xxx anschaulich gezeigt, der ausgesagt hat: Herr xxx habe vermittelt, dass der Geschäftsführer durch Gestik und Körpersprache habe durchscheinen lassen, dass man sich, wenn er sich die Aussage überlege, auf irgendwas einigen könne. Einen irgendwie gearteten Beweiswert hatte diese Aussage des Zeugen für die Kammer nicht.

Im Ergebnis sind damit keine ausreichenden Verdachtsmomente für eine Verdachtskündigung nachgewiesen, so dass das Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochene Kündigung weder fristlos noch fristgemäß aufgelöst worden ist.

Der von der Beklagten hilfsweise gestellte Auflösungsantrag ist nicht begründet. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kann auf Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufgelöst werden, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen. Weil das Kündigungsschutzgesetz bei unwirksamer Kündigung grundsätzlich vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ausgeht, kommt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur ausnahmsweise in Betracht. An die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen. Zu prüfen ist, ob auf Grund des Verhaltens des Arbeitnehmers, mit dem der Auflösungsantrag begründet wird, in Zukunft noch mit einer dem Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (BAG vom 07.03.2002, 2 AZR 158/01, EzA § 9 n.F. KSchG Nr. 45). Als Auflösungstatsachen können auch solche Umstände geeignet sein, die die Kündigung selbst nicht rechtfertigen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den Auflösungsantrag begründen sollen, obliegt dem Arbeitgeber (KR, 6. Aufl., RnNr. 58 und RnNr. 60).

Die Beklagte stützt den Auflösungsantrag auf die Kündigungsgründe. Dabei kann ein Diebstahlsverdacht einer weiteren gedeihlichen Zusammenarbeit entgegenstehen und unter Umständen eine Auflösung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist aber, dass auch für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bewiesene Tatsachen und Verdachtsmomente vorliegen müssen. Ein vager Verdacht oder eine Vermutung sind insoweit nicht ausreichend. Die ausgesprochene Kündigung ist vorstehend als Verdachtskündigung bewertet und geprüft worden, die Anforderungen an die Verdachtskündigung sind nicht erfüllt. Selbst wenn man für den Auflösungsantrag nicht die strengen Anforderungen wie an eine Verdachtskündigung stellt, so sind doch erhebliche, durch Tatsachen begründete Verdachtsmomente für einen Diebstahl zu verlangen. Wie zur Verdachtskündigung ausgeführt, sind aber keine ausreichenden Tatsachen feststellbar, die den Diebstahlsverdacht untermauern. Es handelt sich allenfalls um einen wagen Verdacht, wenn nicht sogar nur eine Vermutung. Das ist aber für eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausreichend.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, [...].

Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.