Die Berufung des Beklagten zu 1 ist zulässig, der Wiedereinsetzungsantrag ist begründet. Die Berufung ist aber im Wesentlichen unbegründet, die Feststellung des Arbeitsgerichts, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist, war zu bestätigen. Lediglich wegen des Zusatzes "fortbesteht" und wegen der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung war das arbeitsgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 ist unzulässig, sodass die Klage gegen die Beklagte zu 2 abzuweisen war.

1.

Berufung der Beklagten zu 1

1.1.

Die fristgemäß per Fax eingegangene Berufungsbegründung war unvollständig, es fehlten die Seiten 2 bis 4 als wesentliche Teile der Berufungsbegründung. Dem Beklagten zu 1 war jedoch gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die unvollständige Faxübermittlung beruhte weder auf einem Verschulden der Partei noch ihres Prozessbevollmächtigten, es liegt schuldhaftes Verhalten der Büroangestellten vor, das nicht zugerechnet werden kann. Es ist ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Berufungsbegründung vom 06.06.2003 vollständig erstellt worden ist, hier- für spricht bereits, dass das Original am Pfingstdienstag, den 10.06.2003 in vollständiger Fassung beim Gericht eingegangen ist. Als mögliche Fehlerquellen kommen deshalb nur in Betracht unvollständige Bestückung des Faxgerätes durch die Büroangestellte oder technisches Versagen des Faxgerätes beim Einzug des Schriftsatzes. Im letzten Fall hätte die Büroangestellte ihre Prüfungspflicht verletzt. Da es sich bei der Faxübermittlung von Schriftsätzen um eine einfache und routinemäßige Arbeit handelt, durfte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten diese Tätigkeit der Büroangestellten zuweisen und sich auf eine ordnungsgemäße Ausführung der Tätigkeit verlassen. Darüber hinaus ist glaubhaft gemacht, dass in ausreichender Form durch Büroanweisung Vorgaben zur Überprüfung von Faxvorgängen gemacht worden sind. Damit war auf den fristgerecht gestellten Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren.

1.2.

Die Berufung ist begründet, soweit sie sich auf den Zusatz "fortbesteht" bezieht und auf die Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Weiterbeschäftigung. Zum 01.01.2003 ist gemäß § 613 a BGB ein Betriebsübergang erfolgt. Der Kläger hat dem Betriebsübergang nicht widersprochen, das Arbeitsverhältnis ist im Januar 2003 mit dem Betriebsübernehmer fortgesetzt worden. Aus diesem Grunde konnte nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 1 fortbesteht, auch der Weiterbeschäftigungsantrag war im Verhältnis zum Beklagten zu 1 unbegründet.

Die Berufung ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung wendet, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigung ist vom Beklagten zu 1 vor dem Betriebsübergang ausgesprochen worden, er war deshalb als Partei im Kündigungsschutzverfahren zu verklagen und der Prozess gegen ihn war auch nach Betriebsübergang fortzuführen (dazu: KR, 6. Aufl., § 4 KSchG, RdNr. 96 a). Die Kündigungsschutzklage ist auch nicht dadurch unzulässig oder unbegründet geworden, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 auf Grund vorläufiger Weiterbeschäftigung eine Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Dauer zu Stande gekommen ist. Für die Klage ist damit das Rechtsschutzinteresse nicht entfallen, die Klage ist auch nicht unbegründet geworden, der Kläger war nicht gehalten, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ist eine Vereinbarung über die vorläufige Weiterbeschäftigung getroffen worden, und zwar auflösend bedingt für den Fall der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage. Diese auflösende Bedingung ist mangels Schriftform gemäß §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG nicht wirksam vereinbart worden. Dies hat zur Folge, dass gemäß §§ 21, 16 TzBfG zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht.

Wird der Arbeitnehmer während eines Kündigungsschutzverfahrens vom Arbeitgeber vorläufig weiterbeschäftigt, so ist danach zu unterscheiden, ob diese Beschäftigung auf Grund eines Weiterbeschäftigungsurteils erfolgt oder nicht. Ist der Arbeitgeber erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung verurteilt, fordert er daraufhin zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den Arbeitnehmer zur Weiterbeschäftigung auf, liegt im Regelfall keine vertragliche Vereinbarung über Weiterbeschäftigung vor. Vielmehr handelt es sich um eine Prozessbeschäftigung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Fordert dagegen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Weiterbeschäftigung auf, ohne dass bereits ein Weiterbeschäftigungstitel vorliegt, wird daraufhin die Beschäftigung durch den Arbeitnehmer aufgenommen bzw. über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus fortgesetzt, liegt dieser Form der vorläufigen Weiterbeschäftigung eine vertragliche Vereinbarung zu Grunde. Insbesondere dann, wenn die Aufforderung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung vor Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt, ist davon auszugehen, dass das bisherige Arbeitsverhältnis unverändert fortgesetzt werden soll und enden soll, wenn die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wird. Für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung ist damit dieses vereinbarte Weiterbeschäftigungsverhältnis auflösend bedingt (BAG vom 04.09.1986, 8 AZR 636/84, EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 27; BAG vom 24.09.2003, 5 AZR 500/02, juris).

Weil das freiwillige vorläufige Weiterbeschäftigungsverhältnis im Gegensatz zur Prozessbeschäftigung eine vertragliche Grundlage hat, gilt für die vereinbarte auflösende Bedingung (Beendigung mit rechtskräftiger Klageabweisung im Kündigungsschutzverfahren) das Schriftformerfordernis nach §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG(LAG Hamm vom 16.01.2003, 16 Sa 1126/02, DB 2003, 1739; BAG vom 22.10.2003, 7 AZR 113/03, Pressemitteilung).

Die Beklagte zu 2 hat dem Kläger mit Schreiben vom 16.01.2003, also vor erstinstanzlicher Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren und vor Ablauf der Kündigungsfrist, die vorläufige Weiterbeschäftigung angeboten. Das Arbeitsverhältnis ist über den 31.01.2003 hinaus nahtlos fortgesetzt worden. Die Beklagte zu 2 hat dem Kläger Urlaub gewährt und freie Tage zur Arbeitszeitverkürzung, sodann hat der Kläger ab 27.02.2003 wieder gearbeitet. Zu Stande gekommen ist damit eine Vereinbarung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung des Klägers während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens. Weil eine Vereinbarung über nahtlose Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist vorliegt, beinhaltet die Vereinbarung Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, auflösend bedingt durch klageabweisendes Urteil im Kündigungsschutzprozess. Die Weiterbeschäftigungsvereinbarung ist damit vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, das den Beklagten zu 1 zur Weiterbeschäftigung verurteilt hat, zu Stande gekommen. Damit liegt keine Prozessbeschäftigung vor. Prozessbeschäftigung ist im Übrigen auch deshalb zu verneinen, weil ein Vollstreckungstitel, der die Beklagte zu 2 zur Weiterbeschäftigung verpflichtete, zu keinem Zeitpunkt vorgelegen hat.

Für die vereinbarte auflösende Bedingung ist die Schriftform nicht gewahrt. Nach § 126 BGB ist die gesetzliche Schriftform nur gewahrt, wenn beide Parteien auf derselben Urkunde unterzeichnen oder wenn gleich lautende Urkunden aufgenommen werden und jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Eine schriftliche Vereinbarung in dieser Form ist nicht getroffen worden, weil der Kläger eine entsprechende vertragliche Vereinbarung nicht unterzeichnet hat. Gemäß § 125 BGB ist damit die Vereinbarung der auflösenden Bedingung nichtig.

Im Ergebnis ist durch die Vereinbarung der vorläufigen Weiterbeschäftigung das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt worden. Die ausgesprochene Kündigung hat das Arbeitsverhältnis nicht zum 31.01.2003 aufgelöst.

Entsprechend dem Wortlaut des § 4 KSchG kann deshalb festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst worden ist. Es war nicht mehr zu prüfen, ob die ausgesprochene Kündigung sozial gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 2 KSchG war.

Für die Kündigungsschutzklage ist das Feststellungsinteresse nicht entfallen, obwohl hier das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fortbesteht. Der Kläger musste nicht den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Nimmt z.B. der Arbeitgeber die ausgesprochene Kündigung zurück, so entfällt damit nicht ohne weiteres das Feststellungsinteresse des Klägers an der Unwirksamkeit der Kündigung. Wegfall des Feststellungsinteresses und Erledigung der Hauptsache kann vielmehr nur dann angenommen werden, wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zweifelsfrei und unstreitig feststeht (BAG vom 19.08.1982, 2 AZR 230/80, EzA § 9 KSchG Nr. 14; KR, 6. Aufl., § 4 KSchG, RdNr. 64). Klagt im Falle eines Betriebsübergangs der Arbeitnehmer gegen den Betriebsveräußerer auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung und macht er parallel dazu Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber geltend, so wird die Kündigungsschutzklage unzulässig wegen Wegfall des Feststellungsinteresses, wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber rechtskräftig festgestellt ist (BAG vom 10.12.1998, 8 AZR 596/97, juris).

Nach diesen Grundsätzen ist weder das Feststellungsinteresse weggefallen noch ist Erledigung der Hauptsache eingetreten. Die Beklagte zu 2 hat den Kläger nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen, sie hat lediglich ausgehend von der ausgesprochenen Kündigung durch den Beklagten zu 1 vorläufige Weiterbeschäftigung während des Kündigungsrechtsstreits angeboten. Es ist damit offen, ob die Beklagte zu 2 den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf Dauer akzeptieren wird. Auch der Beklagte zu 1 hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 bereit ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger auf unbestimmte Zeit fortzusetzen. Daraus ergibt sich aber das Interesse des Klägers, den vorliegenden Rechtsstreit fortzusetzen und durch Sachentscheidung mit dem Ziel Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung entscheiden zu lassen. Die Berufung des Beklagten zu 1 ist damit unbegründet, soweit das Arbeitsgericht festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 05.11.2002 nicht aufgelöst ist.

2.

Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2

Die Parteierweiterung im Berufungsverfahren ist nach den Grundsätzen der Klageänderung zu behandeln, es gilt § 533 ZPO. Eine Klageerweiterung gegen einen neuen Beklagten ist deshalb im Berufungsverfahren nur dann zulässig, wenn der neue Beklagte einwilligt oder Sachdienlichkeit zu bejahen ist. Die Beklagte zu 2 hat der Klageänderung nicht zugestimmt. Sachdienlichkeit war zu verneinen. Zur Zivilprozessordnung in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entsprach es der herrschenden Meinung, dass eine Klageerweiterung gegen einen weiteren Beklagten in der Berufungsinstanz Ausnahmecharakter hat und deshalb nur dann zulässig ist, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich ist (BGH vom 18.03.1997, XI ZR 34/96, NJW 1997, S. 2885). Auch wenn § 533 ZPO in der ab 01.01.2002 geltenden Fassung für Klageänderung und damit auch für Klageerweiterung gegen einen weiteren Beklagten im Berufungsverfahren Sachdienlichkeit ausreichen lässt, muss diese Form der Klageänderung die Ausnahme bleiben. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der neue Beklagte in einem späten Stadium des Prozesses in das Verfahren hinein gezogen wird und damit erheblichen Einschränkungen im Tatsachenvortrag und im Vortrag seiner Rechtsauffassung unterliegt. Gerade wenn zwischen bisherigem Beklagten und neuem Beklagten keine engeren Beziehungen - wie hier - bestehen, wenn der neue Beklagte bisher nicht über den Prozessverlauf im Einzelnen informiert ist, ist Zurückhaltung mit Bejahung der Sachdienlichkeit geboten. Hinzu kommt vorliegend, dass der Kläger ohne weiteres in der Lage ist, gegen die Beklagte zu 2 erstinstanzlich beginnend seine Rechte durchzusetzen. Die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 war deshalb als unzulässig zu bewerten und die Klage gegen die Beklagte zu 2 war abzuweisen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 100 ZPO. Der Wert des Streitgegenstandes für das erstinstanzliche Verfahren war gemäß § 12 Abs. 7 ArbGG in Höhe von 4 Monatsvergütungen festzusetzen. Der Weiterbeschäftigungsantrag war dabei mit einer Monatsvergütung zu bewerten. Für das Berufungsverfahren war darüber hinaus der Wert der Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 2 zu berücksichtigen.

Gründe, die Revision zuzulassen, bestanden nicht. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird verwiesen.