I.

Die vom Arbeitsgericht zugelassene, frist- und formgerecht eingelegte und insgesamt zulässige Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger an seiner Klage im Berufungsverfahren festgehalten hat. Die Klage ist folglich begründet, soweit der Kläger seinen Antrag auf den gerichtlichen Hinweis im Berufungsverfahren eingeschränkt und ohne den Zusatz "vergütet mindestens entsprechend der Besoldungsgruppe B 3 Bundesbesoldungsordnung" gestellt hat. In der Neufassung des Antrags liegt eine teilweise Rücknahme der Klage nach § 269 ZPO, der die Beklagte konkludent zugestimmt hat.

1.

Die Klage ist mit dem im Berufungsverfahren gestellten Antrag zulässig. Einem Stellenbewerber steht es frei, eine neue Entscheidung über seine Bewerbung auch für den Fall anzustreben, dass die streitbefangene Stelle bereits besetzt sein sollte. Ob es einen derartigen Anspruch gibt, ist eine Frage der Begründetheit der Klage (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - AP Nr. 56 zu Art. 33 Abs. 2 GG = NZA 2003, 324 [BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00] = EzA Art. 33 GG Nr. 23 unter A I 2 der Gründe).

2.

Die Klage ist auch begründet. Insoweit kann auf die im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, der sich das Berufungsgericht anschließt (§ 69 Abs. 3 ArbGG).

a)

Nach § 15 Abs. 1 der Dienstordnung für die Angestellten der AOKN, die auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung findet, stehen die Angestellten auf Lebenszeit in einem Dienstverhältnis, das dem von Landesbeamten auf Lebenszeit entspricht. Für die Vergabe von Stellen gilt damit der Grundsatz der Chancengleichheit und das Prinzip der Bestenauslese nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG, welcher ausdrücklich in § 8 Abs. 1 NBG wiederholt ist. Die Festlegung auf die in Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG genannten Kriterien gibt jedem Bewerber ein subjektives Recht auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren. Sie dient nicht nur dem Interesse des einzelnen Bewerbers, sondern als Prinzip der sogenannten Bestenauslese auch dem öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Verwaltung (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/ 00 - a. a. O. unter A II. 1. der Gründe mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet den öffentlichen Arbeitgeber zwar grundsätzlich nicht dazu, ein Amt mehrfach zu vergeben, wenn nach der Stellenbesetzung festgestellt wird, dass ein Bewerber benachteiligt worden ist. Denn der Anspruch eines Bewerbers setzt voraus, dass die Stelle nicht schon besetzt ist. Ist sie rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt und der Bewerber folglich kein subjektives Recht mehr geltend machen. Hier findet das Prinzip des Zugangsrechts von Bewerbern in öffentliche Ämter seine Grenze in der Organisationsgewalt der öffentlichen Hand. Es obliegt allein dem Haushaltsgesetzgeber, darüber zu bestimmen, wieviele Planstellen im öffentlichen Dienst geschaffen werden. Die Verwaltung als vollziehende Gewalt hat dann zu entscheiden, ob und wie die Stellen besetzt werden. Mit einer Doppelbesetzung der Stelle würde in die Organisationsgewalt der öffentlichen Hand unzulässig eingegriffen (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - a. a. O. unter II. 2. a)).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Auswahlentscheidung fehlerhaft war. In diesem Fall wird der erfolglose und zu Unrecht nicht berücksichtigte Bewerber auf Sekundäransprüche verwiesen, die sich auf Geldersatz richten (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - a. a. O. unter I. 5. der Gründe mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Einem Freimachen der Stelle steht das öffentliche Interesse an einer effizienten Verwaltung entgegen. Auch wenn man davon ausgeht, es könnten die subjektiven Rechte der Bewerber vorrangig sein, dürfen die Erfordernisse effizienten Verwaltungshandelns nicht vollständig vernachlässigt werden. Zudem ist eine praktische Konkordanz mit dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) herzustellen. Diese Prinzipien schützen die wirksame Erfüllung des Amtsauftrages. Die dafür erforderlichen personellen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Bedingungen müssen sach- und zeitgerecht geschaffen werden (BVerfG 24.05.1995 - 2 BvF 1/92 - BVerfG 93, 37). Die Erhaltung der Funktionsfähigkeit und das Kontinuitätsinteresse der öffentlichen Verwaltung setzt voraus, dass Ämter in absehbarer Zeit endgültig besetzt werden können (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 - a. a. O unter II. 3. a) der Gründe).

Auch das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG erfordert kein Freimachen der Stelle, solange dem nicht ausgewählten Bewerber vor der Stellenbesetzung die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes gewährt wird. Der ebenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Justizgewährleistungsanspruch (BVerfG 09.05.1989 - 1 BvF 35/86 - BVerfG 80, 103) ist erfüllt, wenn der abgelehnte Bewerber die Möglichkeit, vorläufigen Rechtsschutz vor der Besetzung des Amtes in Anspruch zu nehmen, hatte (BVerfG 19.09.1989 - 2 BvF 1576/88 - NJW 1990 501). Der zu Unrecht nicht berücksichtigte Bewerber kann dann nicht die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens verlangen (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 unter II. 3. b) der Gründe).

Allerdings bedeutet dies im Umkehrschluss, dass der Stellenbewerber tatsächlich die Möglichkeit haben muss, sich im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung im Beamtenrecht und im einstweiligen Verfügungsverfahren nach § 62 Abs. 2 ArbGG im Arbeitsrecht gegen die rechtswidrige Besetzung der Stelle wehren zu können. Der Justizgewährleistungsanspruch aus Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 20 Abs. 3 GG setzt damit voraus, das die öffentliche Verwaltung bzw. der öffentliche Arbeitgeber dem Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (BAG 28.05.2002 - 9 AZR 751/00 unter II. 3. b) der Gründe). Ist dies nicht der Fall, kann der nicht berücksichtigte Bewerber nicht auf Sekundäransprüche verwiesen werden.

So hat auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 21.08.2003 (2 C 14/02 - NJW 2004, 870 = ZTR 2004, 272) entschieden, dass Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle garantiert. Werde die Verletzung des Rechts auf gleichen Zugang zu einem bestimmten öffentlichen Amt (Art. 33 Abs. 2 GG), gerügt, fordere das Gebot effektiven Rechtsschutzes die Möglichkeit einer vollständigen rechtlichen und tatsächlichen Nachprüfung durch ein Gericht und dessen ausreichende Entscheidungsmacht, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden und geschehene Rechtsverletzungen wirksam zu beheben. Praktische Schwierigkeiten rechtfertigten es nicht, den durch Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechtsschutz einzuschränken. Das Verwaltungsverfahren dürfe nicht so ausgestaltet werden, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitele oder unzumutbar erschwere. Der Dienstherr müsse seine Auswahlentscheidung dem Unterlegenen deshalb rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitteilen, um ihm die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu ermöglichen (unter Hinweis auf BVerfG, 19.09.1989 a. a. O.). So hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 21.08.2003 (2 C 14/02 a. a. O.) erkannt, dass der im vorläufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungsanspruch im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen kann, wenn die Verwaltung den Mitbewerber entgegen einer einstweiligen Verfügung befördert habe.

Allerdings ist auch in einem solchen Fall Voraussetzung, dass die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig ist. Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, kann der unterlegene Bewerber eine erneute Entscheidung für seine Bewerbung nur dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, im Fall der Neubescheidung ausgewählt zu werden, offen sind, wenn seine Auswahl also zumindest möglich erscheint (BVerfG 24.09.2002 - 2 BvR 857/02 - DVBl 2022, 1633).

b)

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze hat der Kläger einen Anspruch auf erneute Durchführung des Bewerbungsverfahrens um die Besetzung der Geschäftsführerstelle der Marktregion Nord. Denn die Beklagte hat ihm erst am Freitag, dem 07.02.2003, mitgeteilt, dass ab dem darauffolgenden Montag, dem 10.02.2003, aufgrund einer Umstrukturierung die bisher 6 Marktregionen auf 3 Marktregionen zusammengefasst und die dann zu besetzenden Stellen durch drei bereits feststehende Geschäftsführer besetzt würden. Keiner der bisherigen sechs Geschäftsführer werde auf den neu geschaffenen Stellen eingesetzt.

Die Beklagte hat dem Kläger, dessen bisherigen Aufgaben in der neu geschaffenen Stelle des Geschäftsführers für die Region Nord aufgehen, weder Gelegenheit eingeräumt, eine qualifizierte Bewerbung vorzulegen noch effektiven Rechtsschutz wahrzunehmen. Es ist praktisch nahezu ausgeschlossen, dass der Kläger von Freitag auf Montag eine einstweilige Verfügung im Konkurrentenverfahren erwirkt. Vielmehr lässt dieser zeitliche Zusammenhang den Schluss zu, dass die Beklagte, die ihren Umstrukturierungsplan mit den Geschäftsführern zuvor nicht erörtert hat, vollendete Tatsachen schaffen wollte. Sie wollte die geplante Maßnahme und Stellenbesetzung durchführen, ohne sich mit einer Bewerbung des Klägers bzw. seiner Kollegen auseinandersetzen und befürchten zu müssen, dass diese eine kurzfristige Stellenbesetzung durch die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes blockieren. Eine solche offensichtlich gegen das Prinzip der Chancengleichheit und Bestenauslese einerseits (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG) sowie gegen den Justizgewährleistungsanspruch andererseits (Art. 19 Abs. 4 GG, Art 20 Abs. 3 GG) verstoßende Vorgehensweise ist dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall, in dem sich die Verwaltung über eine einstweilige Verfügung hinweggesetzt hat, durchaus vergleichbar.

Es musste der Beklagten klar sein, dass der 1961 geborene Kläger, dessen Tätigkeit in der Position des Geschäftsführers für die Marktregion Nord alten Zuschnitts bis zum 31.12.2006 befristet war, sich im Februar 2003 um die neu zugeschnitte Stelle beworben hätte und aufgrund der seit Beginn seiner Tätigkeit im Jahr 1980 erworbenen Erfahrungen sowie seiner bisherigen Leistungen auch in Betracht zu ziehen gewesen wären. Insoweit wird auf die in der Akte befindlichen Leistungsnachweise des Klägers Bezug genommen, insbesondere auf das von dem ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Landig erstellte Zwischenzeugnis vom 12.07.2000 sowie das von der jetzigen Vorstandsvorsitzenden unterzeichnete Schreiben vom 10.07.2002, mit dem dem Kläger die Zielerreichung für das Jahr 2001 bestätigt worden ist.

Es führt auch zu keinem anderen Ergebnis, dass der am 10.02.2003 für die Marktregion dort eingesetzte Geschäftsführer A... seinen Anstellungsvertrag erst im Juli 2003 unterzeichnet hat. Denn die Beklagte hat dem Kläger sowohl am 07.02.2003 als auch auf anwaltliches Schreiben am 13.02.2003 unmissver ständlich mitgeteilt, dass die neuen Geschäftsführer am 10.02.2003 benannt, also auf den Stellen eingesetzt würden. Der Kläger musste davon ausgehen, dass die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zum damaligen Zeitpunkt aussichtslos sein würde, weil er eine rechtsverbindliche Besetzung der Stellen damit nicht mehr würde aufhalten können.

c)

Die Beklagte wird folglich eine erneute Auswahlentscheidung treffen müssen, nachdem sie - zumindest auch - dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt hat, sich auf die Stelle des Beschäftsführers für die Marktregion Nord zu bewerben. Sie wird über die Bewerbungen nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erneut zu entscheiden und die beabsichtigte Stellenbesetzung den Bewerbern rechtzeitig mitzuteilen haben.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziff. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger die Klage auf gerichtlichen Hinweis im Berufungsverfahren zurückgenommen hat, sind die dadurch veranlassten Kosten verhältnismäßig geringfügig. Mit dem ursprünglichen Antrag ist es dem Kläger nicht um Gewährleistung einer entsprechenden Vergütung gegangen, sondern um Beschreibung der Stelle, die seiner Auffassung nach nach Besoldunggruppe B 3 zu bewerten ist.

Es bestehen keine Gründe zur Zulassung der Revision.