Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden. Auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils kann deshalb verwiesen werden.

Die mit der Berufung vorgebrachten Gründe der Beklagten sind nicht durchgreifend.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Betriebsvereinbarung vom 18.03.1985 in der zuletzt gültigen Fassung unwirksam ist. Die Unwirksamkeit ergibt sich bereits aus § 3 des Gesetzes über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen (FpersG) i. V. m. § 134 BGB.

Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Vereinbarung zwischen den Betriebsparteien im Jahre 1985 verstößt gegen § 3 FpersG, wo geregelt ist, dass Mitglieder des Fahrpersonals als Arbeitnehmer nicht nach den zurückgelegten Fahrstrecken oder der Menge der beförderten Güter entlohnt werden dürfen, auch nicht in Form von Prämien oder Zuschlägen für diese Fahrstrecken oder Gütermengen. Ausgenommen sind danach nur Vergütungen, die nicht geeignet sind, die Sicherheit im Straßenverkehr zu beeinträchtigen.

Die Regelung der Ziffer 2.3 der Betriebsvereinbarung Nr. 2/1985 garantiert jedem Kraftfahrer eine übertarifliche Bezahlung in bestimmter Höhe. Gemäß Ziffer 2.1 der Betriebsvereinbarung wird diese übertarifliche Bezahlung gewährt nach den Hektolitern, die vom Kraftfahrer ausgeliefert oder abgeladen werden. Da es sich bei Ziffer 2.3 nur um eine garantierte übertarifliche Bezahlung handelt, konnte der Kläger entsprechend den sonstigen Regelungen der Betriebsvereinbarung auch eine höhere übertarifliche Bezahlung erhalten, wenn er mehr Hektoliter ausliefert und ablädt. Dieses bedeutet, dass ein Kraftfahrer grundsätzlich versuchen wird, die Menge der ausgelieferten Ware zu erhöhen, um über die garantierte Summe zu kommen. Dieses beinhaltet aber eine Regelung, dass nach der Menge der beförderten Güter entlohnt wird und damit die Sicherheit im Straßenverkehr beeinträchtigt wird, weil hierdurch erreicht werden kann, dass einerseits der Kraftfahrer schneller als erlaubt fährt und sich zusätzlich anstrengt, um die Arbeit zu leisten, und dann für die eigentliche Fahrt weniger Kräfte besitzt als ein Kraftfahrer, der nur eine Normalleistung erbringt.

Daneben folgt die Kammer der Auffassung, dass auch die Regelung gemäß § 77 Abs. 3 BetrVG verstößt als eine Bezahlungsregelung, die den Tarifvertragsparteien grundsätzlich vorbehalten ist. Insoweit kann ebenfalls auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils verwiesen werden.

Ist die Betriebsvereinbarung aber nichtig, so kann der Kläger hieraus direkt keinen Anspruch herleiten. Eine unwirksame Betriebsvereinbarung kann jedoch durch Umdeutung entsprechend § 140 BGB zum Inhalt der Einzelverträge der Arbeitnehmer werden, was voraussetzt, dass besondere tatsächliche Umstände vorliegen müssen, aus denen die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben schließen durften, dass der Arbeitgeber über die betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung hinaus sich auch jedenfalls gegenüber den Arbeitnehmern für die in der Betriebsvereinbarung bestimmte Leistung binden wollte. Dieses Angebot können die Arbeitnehmer annehmen, ohne dass es einer ausdrücklichen Annahmeerklärung bedarf (vgl. hierzu Urteile des BAG vom 29.10.2002, Az. 1 AZR 573/01, in NZA 2003, 393 bis 397, vom 05.03.1997, Az. 4 AZR 532/95, in NZA 1997, 951 bis 955, vom 24.01.1996, Az. 1 AZR 597/95, in NZA 1996, 948 bis 951 sowie vom 23.08.1989, Az. 5 AZR 391/88, in NZA 1990, 69).

Vorliegend liegt die Fallgestaltung vor, dass die Beteiligten die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäftes zunächst nicht gekannt haben. Aus diesem Grunde ist ein besonderer Verpflichtungswille des Arbeitgebers zu ermitteln, wobei strenge Anforderungen an die Annahme eines Verpflichtungswillen des Arbeitgebers gestellt werden, weil bei einer irrtümlichen fehlerhaften Normanwendung allein das Vorhandensein besonderer Umstände einen solchen besonderen Verpflichtungswillen erkennen lassen. Grund hierfür ist, dass Arbeitgeber und Betriebsrat sich von einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung lösen können, ohne dass die Arbeitsverträge berührt werden, während eine Kündigung der Arbeitsverträge regelmäßig nur unter erschwerten Umständen möglich ist.

Der besondere Verpflichtungswille der Betriebsparteien im Jahre 1985 ergibt sich aber bereits aus der Regelung selber. Gemäß Ziffer 2.4 der Betriebsvereinbarung 2/1985 sollten mit der übertariflichen Bezahlung alle evtl. anfallenden Überstunden an den Werktagen von Montag bis einschließlich Freitag abgegolten werden, soweit sie für die Getränkelieferungen geleistet wurden. Ebenfalls abgegolten sollten alle bislang gezahlten Zulagen sein sowie Zusatzstunden wie Waschen der Fahrzeuge und normaler Wartungsdienst, Bringen und Holen der Fahrzeuge zu Werkstätten, Tankstellen, Waschanlagen usw. im Bereich der Niederlage, Mehreinsatz wegen abwesender Mitarbeiter und Mithilfe bei der Ent- und Beladung von Brauerei- und anderen Lieferfahrzeugen während der normalen Arbeitszeit. Dabei sollten andere Überstunden wie die Mithilfe bei der Ent- und Beladung von Brauerei- und anderen Lieferfahrzeugen außerhalb der normalen Arbeitszeit, der Einsatz auf Schützenfesten u. a. entsprechend den tarifvertraglichen Vereinbarungen bezahlt werden.

Damit gibt die Ziffer 2.4 die Definition für die übertarifliche Bezahlung nach Ziffer 2.3 der Betriebsvereinbarung. Aus dieser Definition ergibt sich, dass nicht eine zusätzliche alleinige Prämie geleistet werden sollte, sondern darüber hinaus auch tatsächlich geleistete Arbeitszeit bezahlt werden sollte und auch bisherige Leistungen wie Zulagen und sonstige Zusatzstunden abgegolten werden sollten. Es handelt sich damit um eine Bezahlung nicht nur im Sinne einer Prämie oder Vergleichbares für besonders schnelle Auslieferung, sondern insbesondere auch um eine Bezahlung, die die Beklagte ansonsten anderweitig hätte vornehmen müssen wie die Abgeltung bestimmter Überstunden oder Zusatzstunden sowie bislang gezahlter Zulagen, auf die zumindest teilweise auch ein arbeitsvertraglicher Anspruch bestanden hat. Dieses bedeutet aber gleichzeitig, dass diese Vergütung zumindest zu einem Teil jedenfalls hätte erfolgen müssen und nur pauschal abgegolten werden sollte. Danach stand der Wille der Beklagten fest, unabhängig von der Gültigkeit der Betriebsvereinbarung eine Zahlung vorzunehmen, denn auch bei Ungültigkeit der Betriebsvereinbarung hätte eine Vergütung zumindest in nichtunerheblicher Höhe auch in dieser Weise erfolgen müssen. Hieraus ist ersichtlich, dass die Beklagte nicht nur gewillt war, den Arbeitnehmern einen normativen Anspruch einzuräumen, sondern auch einen vertraglichen Anspruch, da diese Leistung auch nach dem Vertrag zumindest teilweise geschuldet war. Die Beklagte wollte damit Vergütungsbestandteile auf Betriebsebene regeln, die jedenfalls zu vergüten waren.

Tatsächlich ist diese Zahlung an den Kläger auch fortlaufend erfolgt, wie zwischen den Parteien unstreitig ist. Insbesondere hat auch die Beklagte diese Zahlung weiterhin ohne Einschränkung an den Kläger geleistet. Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2004 erklärt, dass es bei der Beklagten eine teilweise allerdings abweichende Betriebsvereinbarung zum Thema Prämie gebe. Für die ehemaligen Mitarbeiter der Firma Sch. sei allerdings, sofern sie dieses wünschten, nach der Betriebsvereinbarung der Firma Sch. verfahren worden, weil sie nicht bereit gewesen seien, sich auf die Betriebsvereinbarung der Beklagten einzulassen. Die Abrechnung für den Kläger erfolgte auch weiterhin nach dieser Betriebsvereinbarung Nr. 2/1985.

Die Beklagte hat deshalb bewusst und gewollt diese Betriebsvereinbarung übernommen, und auch über ein Jahr lang weiterbezahlt, ohne diese zu ändern, wozu sie gemäß § 613 a Abs. 1 S. 2 BGB berechtigt gewesen wäre, wenn die Regelung tatsächlich nur durch eine Betriebsnorm geregelt war. Da die Beklagte selbst davon ausgegangen ist, dass ein Anspruch aus der Betriebsvereinbarung für den Kläger bestand, wäre aber zu erwarten gewesen, dass sie die Bedingungen nach einem Jahr den sonst im Betrieb bestehenden Bedingungen anpasst und die Betriebsvereinbarung kündigt, um eine einheitliche Regelung im Betrieb zu erreichen. Sie hat damit ebenfalls bewusst und gewollt die Zahlung weiterhin veranlasst, was die Auffassung bestätigt, dass diese Zahlung auch jedenfalls an den Kläger von der Beklagten erbracht werden sollte unabhängig von der Wirksamkeit dieser Betriebsvereinbarung.

Nach dieser Betriebsvereinbarung war die Beklagte jedoch nicht berechtigt, für Fehltage Abzüge vorzunehmen. In Ziffer 2.5, in der die Voraussetzungen für die Zahlung im Einzelnen genannt sind, ist geregelt, dass die Entgeltberechnung für Fehltage erfolgt einschließlich der garantierten übertariflichen Bezahlung. Dieses ist eine klare und deutliche Regelung, die beinhaltet, dass ein Abzug für Fehltage nicht zulässig ist. Dem steht auch nicht Ziffer 3.2 der Betriebsvereinbarung entgegen, wo im letzten Klammersatz geregelt ist, dass auch nach dieser Berechnung für Fehltage eine übertarifliche Bezahlung nicht berücksichtigt wird. Zwar steht dieses angesichts des Wortes "auch" der Regelung nach 2.5 entgegen, jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass diese Regelung nur für den Fall gilt, dass durch einstimmigen Beschluss aller Kraftfahrer in einer Niederlassung vereinbart worden ist, dass die übertarifliche Bezahlung nach einem Troncsystem verrechnet wird. Da dieses hier nicht vorliegt, liegt in Ziffer 3.2 eine Ausnahmeregelung vor, die Ziffer 2.5 nicht außer Kraft setzen kann. Zudem ist festzustellen, dass nach der Systematik der Betriebsvereinbarung Ziffer 2 die Anspruchsgrundlagen für die übertarifliche Bezahlung geregelt sind, während in Ziffer 3 nur die tatsächliche Abrechnung geregelt wird und demzufolge nur die Folgen der übertariflichen Bezahlung nach Ziffer 2.

Damit steht dem Kläger die übertarifliche Bezahlung in der garantierten Höhe nach wie vor zu. Die Beklagte kann sich hiervon nur durch eine Änderungskündigung gegenüber dem Kläger lösen, deren Berechtigung das Gericht vorliegend nicht zu überprüfen hat.

Die Berufung der Beklagten bleibt damit erfolglos.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Gegen dieses Urteil ist deshalb ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Maßgabe des § 72 a ArbGG wird hingewiesen.