Gründe

Der unter anderem auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat Erfolg, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des im Tenor näher bezeichneten Urteils dargelegt sind und vorliegen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn auf Grund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts gewichtige gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist regelmäßig der Fall, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000  - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458 [1459]).

Um ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils darzulegen, muss sich der Zulassungsantragsteller substanziell mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Welche Anforderungen an Umfang und Dichte seiner Darlegung zu stellen sind, hängt deshalb auch von der Intensität ab, mit der die Entscheidung des Verwaltungsgerichts begründet worden ist. Je intensiver diese Entscheidung begründet ist, umso eingehender muss der Zulassungsantragsteller die sie tragende Argumentation entkräften (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 28.3.2017 - 12 LA 25/16 -, RdL 2017, 181 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 15, und Beschl. v. 18.6.2014 - 7 LA 168/12 -, NdsRpfl 2014, 260 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 7).

Gemessen an diesen Maßstäben hat der Kläger ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils ausreichend dargelegt und liegen solche auch vor.

In dem zuvor bezeichneten Urteil ist ausgeführt, die an den Kläger gerichtete und von diesem angefochtene nachträgliche Anordnung des Beklagten vom 29. Oktober 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. März 2016 sei rechtmäßig. Diese Anordnung verpflichtet den Kläger, bis zum 1. November 2020 eine Abluftreinigungsanlage in einen seiner Ställe, in dem bis zu 1.496 Mastschweine gehalten werden dürfen, einzubauen.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit angenommen, die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG lägen mit Blick auf die Vorsorgepflicht des § 5 Abs. 1 [Satz 1] Nr. 2 BImSchG vor, weil vorliegend schädliche Umwelteinwirkungen sowohl durch die erhöhte Ammoniakkonzentration als auch durch die erhöhte Stickstoffdeposition in einem nahe zum Vorhaben gelegenen Wald zu befürchten seien. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich. Es habe eine Pflicht des Beklagten zum Einschreiten bestanden, weil das nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG eingeräumte Erschließungsermessen aufgrund des Gemeinsamen Runderlasses des nds. MU, MS und ML u. a. zu Abluftreinigungsanlagen in Schweinehaltungsanlagen vom 2. Mai 2013 (Nds. MBl. 2013, 561 = Filtererlass) auf null reduziert gewesen sei. Der Filtererlass sei wirksam, die Voraussetzungen von dessen Nr. 3.1 lägen vor. Die Anordnung, eine Abluftreinigungsanlage einzubauen, sei auch verhältnismäßig i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG. Nach dem Filtererlass sei beim Vorliegen der Voraussetzungen nach Nr. 3.1 nur unter besonderen Umständen von der danach grundsätzlich gebotenen Anordnung abzusehen; solche atypischen Umstände seien im Betrieb des Klägers nicht gegeben. Es handele sich nicht um eine vom Erlassgeber übersehene oder nicht vorhersehbare Situation. Der Filtererlass selbst befasse sich im Zusammenhang mit dem Begriff des Standes der Technik unter Nr. 2 konkret mit der wirtschaftlichen Vertretbarkeit des Einsatzes von Abluftreinigungsanlagen in großen Schweinehaltungsanlagen. Die Wirtschaftlichkeit berücksichtige er dergestalt, dass gemäß Nr. 3.1 der nachträgliche Einbau nur bei großen Schweinehaltungsanlagen anzuordnen und gemäß Nr. 3.2. bei mittelgroßen eine Prüfung im Einzelfall vorgegeben sei. Die erkennende Kammer des Verwaltungsgerichts habe bereits entscheiden, dass der Einbau einer Abluftreinigungsanlage bei großen Schweinemastbetrieben dem Stand der Technik entspreche, wirtschaftlich vertretbar und nicht unverhältnismäßig sei. Zur Begründung hat die Kammer auf ihr Urteil vom 10. November 2016 (- 2 A 443/14 -, juris) zu einem Verpflichtungsbegehren Bezug genommen. Danach entspreche die Anordnung zum Einbau einer Abluftreinigungsanlage bei großen, noch zu errichtenden Schweinemastanlagen dem Stand der Technik. Daran halte die Kammer fest. Weiter heißt es in dem hier streitigen Urteil vom September 2018:

„Den vom Kläger im Rahmen der Klagebegründung vorgetragenen Bedenken gegen die Wirtschaftlichkeit der Forderung zur Nachrüstung des Stalles mit einer Abluftreinigungsanlage ist auch deshalb nicht weiter nachzugehen, weil es nach der oben zitierten Rechtsprechung jedenfalls dann nicht auf die Wirtschaftlichkeit im Einzelfall an kommt, wenn sich eine Maßnahme am Stand der Technik orientiert. Überdies befasst sich der Erlass, wie oben erläutert, unter Ziffer 2 bereits eingehend mit der Frage der Wirtschaftlichkeit. Atypische Umstände im Betrieb des Klägers, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.“

Gegen die letztgenannten Ausführungen wendet sich der Kläger unter anderem mit dem Argument, nach § 17 Abs. 2 BImSchG dürfe die zuständige Behörde eine nachträgliche Anordnung nicht treffen, wenn sie unverhältnismäßig sei. Dabei seien insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage in den Blick zu nehmen. Das Verwaltungsgericht habe aber weder zu der Frage der Gefährlichkeit der Ammoniakimmissionen oder der Stickstoffdeposition noch zur Nutzungsdauer seiner Anlage Angaben gemacht. Dies wäre nach dem Wortlaut des Gesetzes notwendig gewesen, um die Verhältnismäßigkeit der getroffenen Anordnung zu bejahen.

Damit ist der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts hinreichend dargelegt und aus den folgenden Gründen auch gegeben:

Es kann letztlich offenbleiben, ob die Verhältnismäßigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 BImSchG ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal einer nachträglichen Anordnung i. S. d. § 17 BImSchG darstellt - wofür aus Sicht des Senates Überwiegendes spricht – (1) oder es sich insoweit um einen Unterpunkt des durch § 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BImSchG eingeräumten (bei Satz 2 intendierten) Ermessens handelt (2).

1) Geht man von Ersteren aus, so wäre erst nach der Bejahung der Verhältnismäßigkeit der Anordnung das Ermessen überhaupt eröffnet. Die vorgelagerte Prüfung des Tatbestandsmerkmals „Verhältnismäßigkeit“ wäre eine gebundene, gerichtlich voll überprüfbare Entscheidung. Ob insoweit überhaupt generalisierende Aussagen möglich sind und durch Erlass für die nachgeordneten Vollzugsbehörden bindend vorgegeben werden können, erscheint dem Senat zweifelhaft. Dies kann aber dahinstehen. Selbst wenn man dies annähme, so sind jedenfalls die im Filtererlass getroffenen Regelungen aller Voraussicht nach ungeeignet, auch im Außenverhältnis wirksame Vorgaben für die Verhältnismäßigkeit zu liefern. Insoweit ist zu bemängeln, dass der Filtererlass die verschiedenen gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, insbesondere die „Nutzungsdauer“, nicht hinreichend in den Blick nimmt.

Der Senat folgt hinsichtlich der in § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gesetzlich normierten Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht der Annahme des Verwaltungsgerichts, auf die Wirtschaftlichkeit komme es insoweit nicht an, wenn sich eine Maßnahme am Stand der Technik orientiere. Zwar geht das Verwaltungsgericht dabei im Ansatz zutreffend davon aus, dass bereits in die Beurteilung des „Standes der Technik“ die von ihm aufgezeigte generelle wirtschaftliche Vertretbarkeit einfließt. Damit ist die Verhältnismäßigkeit aber gerade nicht abschließend geprüft und bejaht, insbesondere nicht bezogen auf bereits „laufende“ Anlagen; vielmehr ist je nach Ausgestaltung der immissionsschutzrechtlichen Norm, in der auf den „Stand der Technik“ verwiesen wird, zusätzlich stärker einzelfallbezogen die Verhältnismäßigkeit zu prüfen (vgl. Jarass, BImSchG, 12. Aufl., § 3, Rn. 128; Hoffmann/Koch, in: GK-BImSchG, 1. Aufl., § 3, Rn. 262), und zwar nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 17 BImSchG gerade auch bei nachträglichen Anordnungen.

Auch der ergänzende Verweis des Verwaltungsgerichts auf die generellen Ausführungen unter 2. des Filtererlasses überzeugt deshalb nicht. Denn die rechtlichen Anforderungen, unter denen einerseits bereits im Genehmigungsverfahren, d. h. vor Errichtung einer Anlage, der Einbau einer Abluftfilteranlage zu verlangen ist und andererseits erst nachträglich bei einer bereits errichteten und betriebenen Anlage, decken sich danach nicht. Die Ausführungen unter Nr. 2 des Filtererlasses zum Stand der Technik nehmen aber allein oder zumindest in erster Linie das Genehmigungsverfahren in den Blick. Jedenfalls befassen sie sich nicht mit der mutmaßlich abweichend zu beurteilenden Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im Falle eines nachträglich angeordneten Einbaus einer Abluftreinigungsanlage in eine bestehende Anlage. Auch die übrigen in § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG exemplarisch genannten Gesichtspunkte werden vom Filtererlass nicht oder allenfalls ganz pauschal berücksichtigt. Dies betrifft etwa Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen. Der Filtererlass sieht - sowohl in der seinerzeit einschlägigen als auch der aktuellen Fassung - eine nachträgliche Anordnung regelhaft vor, sofern die Vorgaben der folgenden Fallgruppen a) bis c) nicht gewahrt sind:

„a) ob die zulässigen Geruchsimmissionswerte der Geruchsimmissions-Richtlinie … für die verschiedenen Nutzungsgebiete eingehalten werden,

b) ob die in der TA Luft zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen aufgeführten oder nach vergleichbaren Maßstäben abgeleiteten Immissionswerte eingehalten werden und

c) ob eine Schädigung empfindlicher Pflanzen- und Ökosysteme durch die Einwirkung von Ammoniak oder wegen Stickstoffdepositionen ausgeschlossen werden kann.“

Danach reicht bei großen Tierhaltungsanlagen regelmäßig bereits ein Verstoß gegen die durch die Fallgruppen a) bis c) konkretisierte Vorsorge- bzw. Schutzpflicht aus, um eine Pflicht zur nachträglichen Anordnung des Einbaus einer Abluftreinigungsanlage zu begründen. Dieser Verstoß ist aber schon Tatbestandsvoraussetzung für eine nachträgliche Anordnung nach § 17 BImSchG und kann deshalb nicht zugleich als „Berücksichtigung“ von „Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen“ i. S. d. § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gewertet werden. Darüber hinaus sind auch die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG weiter zu berücksichtigenden Aspekte (Nutzungsdauer und technische Besonderheiten der Anlage) im Filtererlass nur ganz am Rande oder gar nicht erwähnt.

2) Auch wenn man die Verhältnismäßigkeit als Grenze des Ermessens betrachtet, bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der umstrittenen Anordnung. Denn der Filtererlass begegnet, auch soweit er, was im Grundsatz zulässig ist, Regelungen zur Ausübung des Ermessens bei der nachträglichen Anordnung von Abluftreinigungsanlagen trifft, unter verschiedenen Gesichtspunkten Bedenken.

Diese ergeben sich zunächst daraus, dass er nicht danach differenziert, ob eine Vorsorgeanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder eine Gefahrenanordnung nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BImSchG ergeht. Dies wäre jedoch geboten. Denn während der Erlass einer Vorsorgeanordnung im (freien) Ermessen der zuständigen Behörde steht („kann“), ist in den Fällen, in denen die Anlage gegen die (Schutz)Pflicht des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG verstößt, das Ermessen dergestalt beschränkt, dass eine nachträgliche Anordnung ergehen „soll“. Der Erlass hingegen stellt die drei angeführten Fallgruppen a) bis c) gleichrangig nebeneinander und legt den zuständigen Behörden die Pflicht auf, schon dann im Wege der nachträglichen Anordnung die Installation einer Abluftreinigungsanlage zu fordern, wenn „mindestens eines der vorgenannten Kriterien nicht erfüllt“ ist; dann kann nur noch im Einzelfall, wenn nämlich konkrete Umstände dies rechtfertigen, von einer solchen Anordnung abgesehen werden. Ob ein Fall des „offenen“ (kann) oder des „intendierten“ (soll) Ermessens vorliegt, lässt der Filtererlass dabei zu Unrecht außer Betracht. Darüber hinaus ergeben sich auch bei dieser Betrachtung die oben bereits genannten Bedenken gegen die generalisierende Regelung hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit.

Für den Senat sind auch keine anderen als die der angefochtenen Entscheidung beigegebenen Gründe ersichtlich, aus denen sich ohne weiteres auf der Hand liegend (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris, Rn. 10) ergibt, dass das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig ist.

Ob die (auch) weiteren von dem Kläger geltend gemachte Zulassungsgründe durchgreifen, bedarf angesichts der Zulassung der Berufung keiner Klärung.

Das Zulassungsverfahren wird unter dem neuen Aktenzeichen

12 LB 113/19

als Berufungsverfahren fortgeführt.

Der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht (§ 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO). Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung zu begründen. Die Begründung ist schriftlich bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht, Uelzener Straße 40, 21335 Lüneburg, oder Postfach 2371, 21313 Lüneburg, oder in elektronischer Form nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig (§ 124a Abs. 3 Sätze 3 bis 5 und Abs. 6 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).