Gründe

Über die von dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 24. April 2019 mit dem Antrag, den Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit "auf 7.108.500 EUR, wenigstens jedoch auf 3.819.000 EUR festzusetzen", erhobene Beschwerde entscheidet der Senat gemäß § 33 Abs. 8 Satz 1 Halbs. 2, Satz 3 RVG in der Besetzung mit drei Berufsrichtern. Denn der angefochtene erstinstanzliche Gegenstandswertbeschluss vom 14. Januar 2019 ist von der Kammer erlassen worden. Das Fehlen eines vorherigen Übertragungsbeschlusses nach § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG ist gemäß § 33 Abs. 8 Satz 4 RVG rechtlich nicht erheblich. Angesichts der besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache ist eine Entscheidung durch das Kollegialorgan auch sachgerecht. Dieser bereits im Schreiben der Berichterstatterin vom 22. Mai 2019 mitgeteilten Auffassung sind die Beteiligten auch nicht entgegengetreten.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht, wenngleich diese erst etwa drei Monate nach formloser Absendung des Gegenstandswertbeschlusses am 22. Januar 2019 eingelegt worden ist. Denn zwar bestimmt § 33 Abs. 3 Satz 3 RVG, dass die Beschwerde innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung zu erheben ist, und es kommt in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 189 ZPO von einer Heilung des Zustellungsmangels durch tatsächlichen Zugang auszugehen. Allerdings wäre im Falle der Versäumung der Beschwerdefrist auf den von dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Hinblick auf den gerichtlichen Hinweis vom 22. Mai 2019 unter dem 29. Mai 2019 gestellten Antrag hin gemäß § 33 Abs. 5 Satz 1 und 2 RVG Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach § 33 Abs. 5 Satz 1 RVG ist, wenn der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten, ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. § 33 Abs. 5 Satz 2 RVG legt fest, dass ein Fehlen des Verschuldens vermutet wird, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist (vgl. dazu BeckOK RVG/Sommerfeldt, 44. Ed. 01.06.2019, RVG § 33 Rn. 14). Vorliegend ist die dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Januar 2019 beigegebene Rechtsmittelbelehrung fehlerhaft. Versehentlich ist eine im Falle der Festsetzung eines Streitwerts einschlägige Belehrung nach § 68 Abs. 1 GKG erfolgt, nach der die Beschwerdefrist sechs Monate beträgt. Anhaltspunkte dafür, dass die von § 33 Abs. 5 Satz 2 RVG angeordnete Vermutung des Fehlens des Verschuldens hier entkräftet sein könnte, bestehen nicht. Ergänzend verweist der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin in seinem Wiedereinsetzungsantrag darauf, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein durch eine inhaltlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung hervorgerufener Rechtsirrtum einer anwaltlich vertretenen Partei nicht verschuldet ist, wenn die Rechtsmittelbelehrung nicht offenkundig fehlerhaft und der durch sie verursachte Irrtum nachvollziehbar ist (BGH, Beschluss vom 12.01.2012 - V ZB 198/11, V ZB 199/11 -, juris Leitsatz und Rn. 11). Davon ist vorliegend auszugehen.

In der Sache hat die Beschwerde indes nur in dem im Tenor genannten Umfang Erfolg. Die begehrte Festsetzung des Gegenstandswertes auf 7.108.500 EUR, mindestens jedoch auf 3.819.000 EUR kann der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin nicht verlangen. Allerdings ist auch nach Auffassung des Senats der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit mit 7.500 EUR, wie er in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 14. Januar 2019 bestimmt worden ist, zu niedrig festgesetzt. Der sich aus dem Antrag der Antragsteller für sie ergebenden Bedeutung der Sache entspricht ein Gegenstandswert von 15.000 EUR. Dies ergibt sich im Einzelnen wie folgt:

Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die schon im Schreiben der Berichterstatterin vom 19. Juni 2019 hingewiesen worden ist, bestimmt sich der Gegenstandswert in nach § 188 VwGO gerichtskostenfreien Verfahren, zu denen das beim Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen 3 B 339/18 geführte Eilverfahren gehört, nach § 23 Abs. 1 Satz 2 RVG (Senatsbeschluss vom 30.05.2018 - 10 OA 194/18 -, juris Leitsatz und Rn. 2). Demgemäß sind, davon ist zu Recht auch das Verwaltungsgericht ausgegangen, die Wertvorschriften des jeweiligen Kostengesetzes, das hier das Gerichtskostengesetz ist, entsprechend anzuwenden. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Gegenstandswert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Für den Fall, dass der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Gegenstandswertes keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG ein Gegenstandswert von 5.000 EUR anzunehmen.

Eine andere Bestimmung im Sinne von § 52 Abs. 1 Halbs. 1 GKG liegt nicht vor. Insbesondere ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass § 50 Abs. 2 GKG für die dem Eilverfahren zum Aktenzeichen 3 B 339/18 zugrundeliegende Streitigkeit um die Vergabe einer Konzession für den Bau und Betrieb einer Kindertagesstätte im so genannten Unterschwellenbereich keine Anwendung findet. Der Wortlaut der Vorschrift, nach der im Verfahren über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer (§ 171 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) einschließlich des Verfahrens über den Antrag nach § 169 Absatz 2 Satz 5 und 6, Absatz 4 Satz 2, § 173 Absatz 1 Satz 3 und nach § 176 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen der Streitwert 5 Prozent der Bruttoauftragssumme beträgt, ist ersichtlich nicht einschlägig (ähnlich OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011 - 6 W 51/11 -, juris Leitsatz 1 und Rn. 13). Soweit in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung wegen der Gleichheit der Interessenlage eine analoge Anwendung von § 50 Abs. 2 GKG auf vergaberechtlich unterschwellige Verfahren vertreten wird (OLG J-Stadt, Beschluss vom 19.06.2017 - 21 W 314/17 -, juris Leitsatz 3 und Rn. 10 unter Verweis auf u.a. OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.08.2010 - 2 W 37/10 -, juris Leitsatz 4 und Rn. 48), überzeugt dies nicht. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für eine richterliche Rechtsfortbildung erforderliche Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (BVerwG, Urteil vom 29.11.2018 - 5 C 10.17 -, juris Rn. 11 m.w.N.) vorliegt. Die Schwellenwerte des § 106 GWB, die für die Geltung des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen maßgeblich sind, waren dem Gesetzgeber des § 50 Abs. 2 GKG offenkundig bekannt (siehe auch BeckOK KostR/Toussaint, 26. Ed. 01.06.2019, GKG § 50 Rn. 17). Hätte er § 50 Abs. 2 GKG auch für unterschwellige Verfahren gelten lassen wollen, hätte er dies auch so geregelt.

Ebenfalls zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass es im vorliegenden Fall eines Rückgriffs auf § 52 Abs. 2 GKG, wie er von Antragstellerseite vorrangig vorgeschlagen worden ist, nicht bedarf. Der in § 52 Abs. 2 GKG benannte Auffangstreitwert von 5.000 EUR ist nur anzuwenden, wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, wovon nur in seltenen Ausnahmefällen auszugehen sein wird (BVerwG, Urteil vom 28.07.1989 - 7 C 39.87 -, juris Rn. 18). Hier lässt sich der Gegenstandswert gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. § 52 Abs. 1 Halbs. 2 GKG nach der sich aus dem Antrag der Antragsteller für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen bestimmen.

Geltend gemacht hatten die Antragsteller im Eilverfahren zum Aktenzeichen 3 B 339/18 einen Unterlassungsanspruch. Sie hatten beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, mit dem Beigeladenen einen Vertrag über den Betrieb/und oder die Finanzierung der Kindertagesstätte, die Gegenstand des von der Antragsgegnerin durchgeführten Interessenbekundungsverfahrens war, sowie über die Überlassung des für den Betrieb vorgesehenen Grundstücks zu schließen. Die Bedeutung der Sache bestand mithin für die Antragsteller darin, die Möglichkeit offenzuhalten, selbst noch den Zuschlag für den Bau und den Betrieb der Kindertagesstätte zu erhalten. Wäre dem Eilantrag wegen Verletzung des Gleichbehandlungsanspruchs der Antragsteller (vgl. den der erstinstanzlichen Entscheidung 3 B 339/18 nachgehenden Senatsbeschluss vom 29.10.2018 - 10 ME 363/18 -, juris Leitsatz 3 und Rn. 21) stattgegeben worden, hätte sich die Antragsgegnerin gehalten gesehen, eine erneute Auswahlentscheidung zu treffen.

Hiernach liegt nahe, den anzusetzenden Gegenstandswert an dem wirtschaftlichen Wert des im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemachten Unterlassungsanspruchs zu orientieren (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 13.09.2011, a.a.O., Leitsatz 1 und Rn. 15). Die vom Verwaltungsgericht gezogene Parallele zu Ziffer 21.5 Streitwertkatalog 2013, nach der als Streitwert für die nach § 45 SGB VIII erforderliche Erlaubnis für den Betrieb einer Kindertageseinrichtung der Jahresgewinn aus dem Betrieb, mindestens 15.000 EUR anzusetzen ist, erscheint daher sachgerecht.

Ein Abstellen nicht auf den (voraussichtlichen) Gewinn, sondern auf den sämtliche Einnahmen und Ausgaben prognostizierenden Haushalt, konkret auf das Gesamtbudget eines fünfjährigen Haushaltsplanentwurfs der Antragsteller in Höhe von 6.349.000 EUR, das in den ursprünglichen Antrag des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin auf Festsetzung eines Gegenstandswerts von 7.108.500 EUR eingeflossen ist, überzeugt dagegen nicht, da dies der (wirtschaftlichen) Bedeutung der Sache für die Antragsteller nicht gerecht wird. Im Übrigen haben die Antragsteller darauf hingewiesen, dass mit einem Kostenvolumen von ungefähr 1.300.000 EUR im Jahr die falsche Grundlage verwendet worden ist, weil es sich dabei um die Beispielrechnung für den Kindertagesstättenbetrieb mit fünf Gruppen handelte. Da die Antragsgegnerin jedoch einen Betrieb von vier Gruppen - zwei Krippengruppen und zwei Kindergartengruppen - verlangte, hatten die Antragsteller den geforderten fünfjährigen Haushaltsplanentwurf überarbeitet, wodurch sich das Gesamtbudget auf 5.211.477 EUR verringerte. An der ursprünglich von dem Prozessbevollmächtigten des Beigeladenen aufgestellten Berechnung, nach der im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Verfahren zum Aktenzeichen 3 B 339/18 um ein Eilverfahren handelte, 75 % der Gesamtsumme angesetzt worden ist, ist zudem nicht nachzuvollziehen, warum zusätzlich dessen Investitionskosten in Höhe von 3.129.000 EUR für die Bestimmung des Interesses der Antragsteller herangezogen werden sollten.

An dem Gegenstandswertbeschluss vom 14. Januar 2019 ist auch nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den Vortrag der Antragsteller, dass mit dem Betrieb der Kindertagesstätte gar keine Gewinnerzielungsabsicht verbunden war, als glaubhaft angesehen hat. Der maßgebliche überarbeitete Haushaltsplanentwurf weist für jedes der fünf umfassten Jahre aus, dass nicht nur kein Gewinn erwirtschaftet wird, sondern zur Kostendeckung Eigenleistungen in Höhe von 86.148 EUR, 23.282 EUR, 29.733 EUR, 35.791 EUR bzw. 40.839 EUR aufgebracht werden müssen. Damit steht in Einklang, dass die Antragsteller als gemeinnützig anerkannt sind, mithin ihre Tätigkeit im Sinne von § 52 AO darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit selbstlos zu fördern. Darüber hinaus erscheinen die von den Antragstellern, konkret von der Antragstellerin zu 1., die als Dachstiftung die Antragsteller zu 2. und 3. umfasst, dargelegten ideellen Ziele plausibel. Ausgeführt worden ist insoweit, dass das hinter der Interessenbekundung für den Bau und Betrieb der ausgeschriebenen Kindertagesstätte stehende Interesse der Antragstellerin zu 1. als Diakonische Einrichtung, die (bereits) zahlreiche (soziale) Einrichtungen im Bereich der Antragsgegnerin betreibt, darin gelegen habe, ihre Tätigkeit auch auf den Bereich der Kindertagesstätten zu erweitern, da sie mit dem Angebot bisher lediglich als einer von drei Trägern in der Kita "K." tätig gewesen sei. Da umfassende Kenntnisse und Erfahrungen im Betrieb von Kindertagesstätten im Bereich der Stadt B-Stadt bestünden, sollten diese Erfahrungen und das in der Einrichtung gelebte frühkindliche Bildungskonzept auch im Gebiet der Antragsgegnerin fruchten.

Lässt sich der Gegenstandswert daher im vorliegenden Falle einer unterschwelligen Konzessionsvergabe für den Bau und Betrieb einer Kindertagesstätte nicht in entsprechender Anwendung von Ziffer 21.5 Streitwertkatalog 2013 an dem voraussichtlichem Jahresgewinn ausrichten, greift, wovon das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht ausgegangen ist, der dort festgelegte Mindestwert von 15.000 EUR ein.

Der mit der Beschwerde vertretenen Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin, im Falle einer fehlenden Gewinnerzielung sei für die Bemessung des Gegenstandswertes stattdessen auf den Umsatz abzustellen, konkret sei unter Heranziehung eines zu dem als vergleichbar anzusehenden Fall eines Versorgungsvertrages für ein Pflegeheim ergangenen Urteils des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 12.06.2008 - B 3 P 2/07 R -, juris) der dreifache Jahresumsatz anzusetzen, woraus sich im Hinblick auf den ursprünglichen Haushaltsplanentwurf der Antragsteller der als Mindeststreitwert benannte Betrag von 3.819.000 EUR ergebe, folgt der Senat nicht. Zutreffend weisen die Antragsteller zunächst darauf hin, dass sich die von dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts zitierte Passage ausdrücklich nur auf die Kündigung eines Versorgungsvertrags und nicht auf die Zulassung einer Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag bezieht. Insoweit wird in dem Urteil gerade ausgeführt, dass es nicht um eine begehrte Zulassung nach § 72 SGB XI, sondern um die Abwehr einer ausgesprochenen Zulassungsentziehung nach § 74 SGB XI gehe und deswegen andere Maßstäbe anzulegen seien. Die finanziellen Folgen einer Zulassungsentziehung seien regelmäßig gravierender als bei der Ablehnung eines Zulassungsantrags einer erst noch geplanten bzw. noch nicht eröffneten Pflegeeinrichtung. Deshalb erscheine es angemessen, für den Streitwert in Streitigkeiten nach § 74 SGB XI auf den aus der Versorgung sozial pflegeversicherter Personen resultierenden dreifachen Jahresumsatz (statt Jahresgewinn) zurückzugreifen (BSG, Urteil vom 12.06.2008, a.a.O., Leitsatz 4 und Rn. 51). Für den Fall der begehrten Zulassung einer Einrichtung stellt das Bundessozialgericht dagegen ebenfalls auf den (dreifachen) Jahresgewinn ab (a.a.O., Rn. 50). Anzumerken ist auch noch, dass nach § 52 Abs. 4 Nr. 2 GKG in Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ein Höchststreitwert von 2.500.000 EUR gilt, der in dem vom Bundessozialgericht entschiedenen Fall auch zum Tragen kam (BSG, Urteil vom 12.06.2008, a.a.O., Rn. 52). Ungeachtet dessen handelt es sich bei der Sozialen Pflegeversicherung des SGB XI um ein vollkommen anderes Rechtsgebiet als das hier einschlägige Kinder- und Jugendhilferecht des SGB VIII, so dass eine Heranziehung der dort ergangenen Rechtsprechung eher fernliegend erscheint.

Durchgreifend ist allerdings der weitere mit der Beschwerde vorgebrachte Einwand, dass der in dem Gegenstandswertbeschluss vom 14. Januar 2019 unter Hinweis auf Ziffer 1.5 (Satz 1) Streitwertkatalog 2013 vorgenommene Abschlag um ein Halb nicht gerechtfertigt ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nimmt das Eilverfahren zum Aktenzeichen 3 B 339/18 ein Hauptsacheverfahren vorweg. Auch mit einer Klage hätten die Antragsteller nicht mehr als eine Verhinderung des Vertragsschlusses der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen und eine Wiederholung der Auswahlentscheidung erreichen können. Der Durchverpflichtung der Antragsgegnerin, den Antragstellern den Zuschlag für den Bau und den Betrieb der Kindertagesstätte zu erteilen, stand von vornherein entgegen, dass sich auch bei unterschwelligen Konzessionsvergaben im Kindertageseinrichtungsrecht das Recht des Mitbewerbers auf den Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG beschränkt (Senatsbeschluss vom 29.10.2018, a.a.O., Leitsatz 3 und Rn. 21). Anderenfalls hätten die Antragsteller ein entsprechendes Begehren wohl auch als Eilantrag formuliert. Darüber hinaus verweist der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin zu Recht darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht von einer Halbierung des Streitwerts in einem Eilverfahren mit dem Argument abgesehen hat, dass dem Antragsteller nur das Verfahren der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zur Verfügung stand, um effektiven Rechtsschutz zu erlangen (BVerwG, Beschluss vom 08.11.2007 - 2 VR 4.07 -, juris Rn. 4). Diese Erwägung gilt im vorliegenden Fall gleichermaßen. Mit einer (Unterlassungs)Klage wäre bei den üblichen Laufzeiten der Abschluss der Verträge zwischen Antragsgegnerin und Beigeladenen von den Antragstellern nicht zu verhindern gewesen.

Im Ergebnis ist daher gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 RVG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG der Gegenstandswert nach der sich aus dem Antrag der Antragsteller für sie ergebenden Bedeutung der Sache mit 15.000 EUR zu bestimmen.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 188 Satz 2 VwGO, § 33 Abs. 9 Satz 2 RVG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 33 Abs. 4 Satz 3 RVG).