Entscheidungsgründe

Soweit der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat, ist das Berufungsverfahren einzustellen (§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend).

Die im Übrigen aufrechterhaltene Berufung hat keinen Erfolg. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Zulassung auf einen Vollstudienplatz (dazu A.) noch auf einen Teilstudienplatz (dazu B.) im 2. Fachsemester.

A. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im 2. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Sommersemester 2016 auf einen Vollstudienplatz zugelassen zu werden. Dies gilt sowohl für einen außerkapazitären (dazu I.) als auch für einen innerkapazitären Anspruch (dazu II.).

I. Ein außerkapazitärer Vollstudienplatz stand an der Beklagten im Sommersemester 2016 nicht zur Verfügung. Die Beklagte hatte die bestehende Kapazität voll ausgeschöpft.

Die für die Bestimmung der Studienplatzzahl maßgebliche Kapazitätsermittlung richtet sich allein nach den Vorgaben der Verordnung über die Kapazitätsermittlung zur Vergabe von Studienplätzen (Kapazitätsverordnung - KapVO -) vom 23. Juni 2003 (Nds. GVBl. S. 222) in der Fassung vom 23. Mai 2014 (Nds. GVBl. S. 145). Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die jährlichen Zulassungszahlenverordnungen nicht wegen Unbestimmtheit oder wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit unwirksam sind (vgl. hierzu ausführlich Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris, Rn. 38 ff. m.w.N.). Auch die Klägerin hat sich in der mündlichen Verhandlung nicht mehr gegen diesen Rechtsstandpunkt gewandt, sondern ihn als gegeben akzeptiert. Daher kommt unter diesem Gesichtspunkt ein irgendwie gearteter Sicherheitszuschlag nicht infrage.

Nach den Vorgaben der Kapazitätsverordnung wird die Aufnahmekapazität der Beklagten für das Vollstudium der Humanmedizin im Ergebnis nicht aufgrund der Gegenüberstellung der Ausstattung der Lehreinheit mit Lehrpersonal (Lehrangebot) und der Lehrnachfrage nach den Vorschriften des zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung berechnet (personalbezogene Ausbildungskapazität), sondern bestimmt sich aufgrund des Ausbildungsengpasses im klinischen Studienabschnitt gemäß § 17 Abs. 1 und 3 KapVO allein nach der Anzahl der für die Ausbildung zur Verfügung stehenden Patienten (patientenbezogene Kapazität). Zur Berechnung der patientenbezogenen Kapazität wird zunächst ermittelt, wie viele der Beklagten zur Verfügung stehende Betten vollständig belegt waren (sog. tagesbelegte Betten aufgrund einer Mitternachtszählung). Maßgeblich für die Berechnung sind grundsätzlich die Ergebnisse des dem Berechnungszeitraum vorangegangenen Kalenderjahres, sofern diese Werte den aktuellen Stand einer kontinuierlichen Entwicklung widerspiegeln; andernfalls ist der Mittelwert der letzten drei Jahre zu bilden. Das Verwaltungsgericht und die Beklagte sind für das Studienjahr 2015/2016 zu Recht von dem Wert für das Jahr 2014 ausgegangen, da die Zahlen der Jahre 2012 bis 2014 einen kontinuierlichen Anstieg verzeichnen. Von der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten ist nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO ein Wert von 15,5 % in Ansatz zu bringen. In diesem Zusammenhang hält der Senat an seiner ständigen Rechtsprechung fest, dass die Berechnung der patientenbezogenen Kapazität aufgrund der sogenannten Mitternachtszählung und der Parameterzahl von 15,5 % nicht zu beanstanden ist (vgl. hierzu etwa Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris Rn. 69 und zuletzt Senatsbeschl. v. 15.5.2019 - 2 NB 353/18 u.a. -, juris Rn. 10 f. m.w.N.).

Der Hinweis auf die Obliegenheit des Verordnungsgebers zur Beobachtung und Überprüfung und eine gegebenenfalls bestehende Nachbesserungspflicht (vgl. hierzu Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris Rn. 69 f. m.w.N.) rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Auch unter Berücksichtigung der Veränderungen in der Krankenhauswirklichkeit - insbesondere durch die Einführung der sogenannten Fallpauschalen und der damit einhergehenden kürzeren Verweildauer der Patienten im Krankenhaus sowie der vermehrten Anzahl von teilstationär behandelten Patienten - lässt sich aus Sicht des Senats eine Verletzung dieser Pflicht durch das Niedersächsische Ministerium für Wissenschaft und Kultur als Normgeber mit einer damit einhergehenden Nichtigkeit der Norm nicht feststellen, sodass weder ein eingeforderter Sicherheitszuschlag in Höhe von 15 % auf die errechnete Vollstudienplatzzahl noch ein in Anlehnung an die Regelung in A-Stadt (§ 17 a Satz 2 Nr. 1 KapVO in der am 1.7.2018 in Kraft getretenen Fassung der 27. Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung v. 19.6.2018, GVBl. S. 456) alternativ geforderter Ansatz eines Parameters von 17,1 % in Betracht kommen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dürfen im Rahmen von hochschulzulassungsrechtlichen Kapazitätsberechnungen nicht einzelne Annahmen und Rechenoperationen aus dem Zusammenhang gerissen und in einer Weise korrigiert werden, die das Ableitungskonzept des Modells verändern. Vielmehr sind hierbei auch der pauschalierende Charakter und der Abstraktionsgrad des jeweiligen Modells zu berücksichtigen (BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85 u.a. -, NVwZ 1992, 361, juris Rn. 96). Hiervon ausgehend lässt sich eine Verletzung der genannten Obliegenheit jenseits des dem Verordnungsgebers zustehenden Gestaltungsspielraums nicht feststellen. Vielmehr ist der in § 17 Abs. 1 Nr. 1 KapVO festgesetzte Parameter von 15,5 % bis zu einer etwaigen normativen Änderung aufgrund der laufenden und noch nicht abgeschlossenen Bemühungen um die Neuberechnung der klinischen Kapazitäten bezüglich der Modellstudiengänge, die gegebenenfalls auch für die Regelstudiengänge wie den der Beklagten von Bedeutung sein werden, weiterhin anzuwenden. Die Arbeitsgemeinschaft Modellstudiengänge Medizin, die vom Stiftungsrat der Stiftung für Hochschulzulassung zur Ermittlung der patientenbezogenen Kapazitäten in den Modellstudiengängen der Humanmedizin eingerichtet wurde und deren Mitglied unter anderem Niedersachsen ist, hat im Mai 2016 ihre Arbeit aufgenommen und mittlerweile das Bamberger Centrum für empirische Studien - BACES - mit der empirischen Untersuchung an den sechs Standorten eines Modellstudiengangs beauftragt. Die endgültigen Auswertungsergebnisse aus dieser Untersuchung, die unter anderem die Parameter der Patienteneignung, Patientenverfügbarkeit und Patientenbereitschaft, aus denen sich der Wert 15,5 % der tagesbelegten Betten und der Wert 1 zu 1000 bei den poliklinischen Neuzugängen nach den Vorgaben für die Regelstudiengänge zusammensetzt, untersucht, liegen noch nicht vor (vgl. hierzu und zum Zeitplan Senatsbeschl. v. 22.9.2017 - 2 NB 944/17 -, juris Rn. 35). Daher bleibt es dem Normgeber unbenommen, das Ergebnis dieser Untersuchung abzuwarten, sodass zurzeit auch eine gerichtliche Korrektur nicht in Betracht kommt (so zuletzt etwa auch OVG NRW, Beschl. v. 8.4.2019 - 13 C 19/19 -, juris Rn. 4 ff. und Beschl. v. 7.5.2018 - 13 C 20/18 -, juris Rn. 3 ff.; BayVGH, Beschl. v. 19.9.2018 - 7 CE 18.1008 -, juris Rn. 8 ff.; VGH BW, Beschl. v. 18.9.2018 - NC 9 S 866/18 -, juris Rn. 4 ff., jeweils m.w.N.).

Die bereits vorliegenden Zwischenergebnisse der BACES-Untersuchung rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Hiernach ist die Patientenverfügbarkeit aufgrund der geringeren Verweildauer im Krankenhaus gegenüber den Vorerhebungen aus der Vergangenheit deutlich gesunken, während sich die Patientenbelastbarkeit tendenziell erhöht hat. Es ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass dieses Zwischenergebnis so gravierend von den Annahmen des § 17 Abs. 1 KapVO abweicht, dass eine gerichtliche Korrektur durch einzelne Eingriffe in das normative Gesamtsystem geboten ist. Hierbei ist insbesondere nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten in den Blick zu nehmen, dass die Universitätskliniken vermehrt die schweren Fälle der Patienten zu versorgen haben, die für eine Ausbildung nur sehr eingeschränkt oder gar nicht zur Verfügung stehen. Zudem ermöglichen die teilstationären Patienten grundsätzlich keinen „Unterricht am Krankenbett“, der nach § 2 Abs. 3 ÄAppO weiterhin das Leitbild der Ausbildung darstellt.

Die bisherige Mitternachtszählung gewährleistet die verlässliche Erfassung der vollstationär untergebrachten Patienten. Deshalb geht der Einwand, eine derartige händische Zählung sei mit Blick auf die Möglichkeiten der modernen EDV, die eine Belegung auch am Tage genau abbilden könne, nicht mehr gerechtfertigt, ins Leere. Bei den teilstationären Patienten, die die Nacht nicht mehr im Krankenhaus verbringen, besteht überdies eher eine Nähe zur poliklinischen Behandlung von ambulanten Patienten, die bisher bereits über § 17 Abs. 1 Nr. 2 KapVO hinreichend erfasst wird. Der Senat folgt hierbei nicht der Argumentation des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, wonach die sogenannte Mitternachtszählung von der Wirklichkeit überholt sein soll (HambOVG, Beschl. v. 30.7.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris Rn. 23). Überdies werden auch nach der Darstellung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts in der Krankenhausstatistik bei den Belegungstagen die Aufnahmetage inzwischen auch dann mitgezählt, wenn der Patient am selben Tag wieder verlegt oder entlassen wurde, mithin nicht mehr noch um Mitternacht im Krankenhaus untergebracht war. Auch dieser sogenannte Stundenfall verursacht in der Krankenhausstatistik einen Belegungstag (vgl. hierzu HambOVG, Beschl. v. 30.7.2014 - 3 Nc 10/14 -, juris Rn. 24 m.w.N.). In diesem Sinn versteht der Senat auch den Hinweis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, sie habe die Zahl der tagesbelegten Betten gar nicht nach der klassischen Methode der Mitternachtszählung ermittelt.

Der Einwand, dass die Zahl der tagesbelegten Betten nicht durch den Faktor 365 als die Zahl der Tage im Kalenderjahr einschließlich der Wochenenden und Feiertage zu dividieren sei, sondern insoweit lediglich eine sogenannte „Wochenzählung“ von Montag bis Freitag zu erfolgen habe, weil am Wochenende und an Feiertagen eine Ausbildung am Krankenbett nicht stattfinde und die Belegung an diesen Tagen deutlich geringer sei, greift nicht durch. Denn diese Umstände sind dem Verordnungsgeber von Anfang an bewusst gewesen, sie stellen mithin keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dar, auf die der Verordnungsgeber im Rahmen seiner Beobachtungspflicht reagieren müsste.

Im Ergebnis geht der Senat daher mit der Beklagten für das Sommersemester 2016 von einer Kapazität von 143 Vollstudienplätzen (1124,2383 tagesbelegte Betten/davon 15,5 %: 174,2569 + 87,1284 Zuschlag 50 % + 26,000 Vertragskrankenhäuser = 287,3853 = 144 Vollstudienplätze für das Wintersemester 2015/2016 und 143 Vollstudienplätze für das Sommersemester 2016) aus. Diese Studienplatzkapazität hat die Beklagte mit 145 belegten Vollstudienplätzen ausgeschöpft.

II. Bei der Beklagten waren im Sommersemester 2016 145 Vollstudienplätze und damit mehr als die in der ZZ-VO festgesetzte Anzahl von 144 Plätzen tatsächlich belegt. Eine Überprüfung der von der Beklagten im Klageverfahren vorgelegten Belegungsliste ergibt, dass keine freien Plätze vorhanden waren.

Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, wonach der Umstand, dass gegebenenfalls in der Belegungsliste der Vollstudienplätze Studierende aufgeführt sind, die aufgrund eines Teilstudiums oder vorhergehenden anderen Studiums anrechenbare Leistungen oder sogar bereits das Physikum erworben haben und die daher keine Lehrleistungen des ersten Fachsemesters in Anspruch nehmen, nicht den Schluss rechtfertigt, die Beklagte dürfe die von ihnen eingenommenen Vollstudienplätze nicht als belegt zählen (vgl. hierzu und zu den folgenden Ausführungen Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris Rn. 92 f. m.w.N.). Für die Frage, ob Studienplätze kapazitätswirksam belegt sind, ist es nicht von Relevanz, ob und inwieweit die auf ihnen geführten Studierenden tatsächlich Lehrleistungen des betreffenden Semesters in Anspruch nehmen. Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Studienplatzinhaber zuvor bereits als Inhaber eines Teilstudienplatzes im Studiengang Humanmedizin das erste (oder weitere) Fachsemester absolviert und ggf. Leistungsnachweise erworben hat. Gleiches gilt für Studierende, die als Zweitstudierende einen Studienplatz belegen, tatsächlich aber anrechenbare Studienleistungen aus einem Zahnmedizinstudium aufweisen dürften (vgl. Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris). Denn die Hochschulen haben die Zulassungen durch die Stiftung für Hochschulzulassung umzusetzen (Art. 11 Abs. 4 des Staatsvertrags über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung). Auch eine fehlerhafte Zulassung ist - vorbehaltlich ihrer Nichtigkeit - wirksam und eröffnet der Hochschule insoweit keinen Handlungsspielraum. Der Studienplatz ist infolge der Zulassung kapazitätswirksam besetzt. Eine etwaige Rechtsfehlerhaftigkeit der Zulassung ist dementsprechend nicht gegen die Hochschule, sondern gegen die Stiftung für Hochschulzulassung geltend zu machen. Dass Teilstudienplatzinhaber noch nach Absolvierung mehrerer Semester ihres Studiums - auch nach Erwerb des Physikums - auf Vollstudienplätze des 1. Fachsemesters zugelassen werden können, ist vergaberechtlich vorgesehen (§§ 4 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VergabeVO Stiftung). Setzt die Hochschule eine solche Zulassung um, handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Doppelbuchung der Hochschule, sondern um die Erfüllung ihrer rechtlichen Verpflichtungen. Die Teilstudienplatzinhaber haben im Übrigen ein berechtigtes Interesse an dieser Zulassung, da sie ihnen den Zugang zum klinischen Studium verschafft. Mit anderen Worten: Bei der Kontrolle der kapazitätswirksamen Besetzung der Studienplätze hat der Senat nur zu prüfen, ob der Hochschule Fehler unterlaufen sind.

Ob und inwieweit sich aus dem Umstand, dass ein Studierender auf einem Vollstudienplatz in einem vorklinischen Semester zugelassen wird, der bereits das Physikum erworben hat, freie Teilstudienplatzkapazitäten ergeben können (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 9.9.2015 - 2 NB 368/14 -, juris), ist an dieser Stelle nicht von Relevanz.

B. Der Kläger hat keinen Anspruch, im 2. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin im Sommersemester 2016 auf einen Teilstudienplatz außerhalb oder innerhalb der Kapazität zugelassen zu werden.

I. Insoweit fehlt es bereits das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar kann ein Studienbewerber, der den Leistungsstand eines höheren Fachsemesters aufweist, grundsätzlich auch (hilfsweise) seine Zulassung in ein niedrigeres Fachsemester geltend machen, wenn in dem von ihm begehrten Fachsemester keine freien Studienplätze vorhanden sind. Dies gilt grundsätzlich auch für solche Studienbewerber, die an einer anderen Universität bereits den Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung (Physikum) erfolgreich absolviert haben. Wie der Senat bereits entschieden hat, ermöglicht § 6 NHZG dem Studienbewerber nach seinem Wortlaut und dem Gesetzeszweck auch eine Bewerbung für ein Semester, welches er an der bisher von ihm besuchten Hochschule bereits absolviert hat. Das sich hieraus ergebende Wahlrecht der Studienbewerber kann von den Hochschulen auch nicht wirksam in einer Immatrikulationsordnung eingeschränkt werden (vgl. Senatsurt. v. 14.11.2018 - 2 LC 1786/17 -, juris Rn. 36; offenlassend noch Senatsbeschl. v. 14.10.2013 - 2 NB 94/13 -, juris Rn. 29; a.A. VG A-Stadt, Beschl. v. 21.11.2014 - 12 L 816.14 -, juris Rn. 4). Dieser Grundsatz gilt aber uneingeschränkt nur für die Zulassung in einem niedrigeren Semester auf einen Vollstudienplatz (verneinend aber insoweit VG Freiburg, Urt. v. 29.11.2013 - NC 6 K 2390/13 -, juris Rn. 46; VG Sigmaringen, Beschl. v. 31.3.2008 - NC 6 K 318/08 -, juris Rn. 17, als die Zulassung in den vorklinischen Studienabschnitt bei bestandenem Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung begehrt wird). Im vorliegenden Fall begehrt der Kläger hingegen hilfsweise die Zulassung in einem niedrigeren Semester auf einen Teilstudienplatz. Ein derartiger Studienplatz berechtigt allein zum Studium bis zum Abschluss des Physikums. Der Kläger befand sich im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat indes unmittelbar vor dem erfolgreichen Abschluss des Physikums und damit im Übergang zum ersten klinischen Semester. Die Zuteilung eines Teilstudienplatzes im 2. Fachsemester würde ihm unter diesem Gesichtspunkt keinen Vorteil bringen.

Ungeachtet dessen steht - die Abweisung des Hilfsantrags selbständig tragend - die Zuteilung eines derartigen Studienplatzes unter dem Vorbehalt eines freien Studienplatzes. Hieran fehlt es, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

II. Bei der Beklagten standen im Sommersemester 2016 sogenannte außerkapazitäre Teilstudienplätze nicht zur Verfügung, da die Kapazität mit den in der ZZ-VO 2015/2016 festgesetzten 59 Teilstudienplätzen erschöpft war (dazu 1.) und die Beklagte zudem zulässigerweise eine kapazitätserschöpfende Überbuchung vorgenommen hat (dazu 2.).

1. Die Aufnahmekapazität der Lehreinheit Vorklinische Medizin wird gemäß §§ 1, 3 Abs. 1, 6 ff. und 13 KapVO anhand der Ausstattung der Lehreinheit mit Lehrpersonal und des entsprechenden Lehrdeputats mit den vorgeschriebenen Erhöhungen und Verminderungen (Lehrangebot) unter Berücksichtigung des Ausbildungsaufwands für jeweils einen Studierenden (Lehrnachfrage) errechnet. Für die Berechnung der personalbezogenen Kapazität der vorklinischen Lehreinheit ist das (um die Deputatsreduzierungen sowie den Dienstleistungsexport) bereinigte Lehrangebot (dazu a) der Lehrnachfrage (dazu b) gegenüberzustellen. Dieses Lehrangebot ist durch die im Curriculareigenanteil der Vorklinik ausgedrückte Lehrnachfrage zu dividieren.

a) Die Beklagte hat im Studienjahr 2015/2016 ein bereinigtes Lehrangebot von 363,0249 LVS in Ansatz gebracht, wobei sie von einem unbereinigten Lehrangebot in Höhe von 444,0000 LVS, einer Deputatsreduktion von 24,0000 LVS und einem Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin (35,9639) sowie in die Masterstudiengänge Cardiovascular Science (8,7837), Molecular Biology (5,2624) und Neuroscience (6,9651) in Höhe von insgesamt 56,9751 LVS ausgegangen ist.

Dieser Dienstleistungsexport ist nach Überprüfung im Berufungsverfahren lediglich hinsichtlich des Studiengangs Zahnmedizin (0,8610 x 83 : 2 = 35,7315) geringfügig auf einen Wert von insgesamt 56,7427 LVS zu ändern (dazu aa), während er im Übrigen unverändert bleibt (dazu bb). Gleiches gilt für die von der Beklagten vorgenommene Bildung von Anteilsquoten hinsichtlich der der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugeordneten Studiengänge Medizin und Molekulare Medizin (dazu cc).

Nach § 11 Abs. 1 KapVO sind von dem unbereinigten Lehrangebot die Dienstleistungen abzuziehen, die die Lehreinheit Vorklinische Medizin für die ihr nicht zugeordneten Studiengänge zu erbringen hat. Der Umfang der Dienstleistungen errechnet sich gemäß § 11 Abs. 2 KapVO aus dem anteiligen Betreuungsaufwand für die Ausbildung eines Studierenden der nicht zugeordneten Studiengänge sowie der voraussichtlichen Zahl der Studienanfänger in diesen Studiengängen.

aa) Für den Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin hat die Beklagte einen Ausbildungsaufwand im Umfang des Beispielstundenplans der Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen (ZVS, nunmehr Stiftung für Hochschulzulassung) für diesen Studiengang und auf dieser Grundlage einen Curricularanteil in Höhe von 0,8666 in Ansatz gebracht. Bei einer Studienanfängerzahl von 83 im Studienjahr 2015/2016 ist sie zu einem Dienstleistungsexport in Höhe von 35,9639 LVS (0,8666 x 83 : 2) gelangt. Nach dem zwischen den Beteiligten unstreitigen Ergebnis der mündlichen Verhandlung liegt der auf der Grundlage der verbindlichen Praktikumspläne betriebene Ausbildungsaufwand jedoch unterhalb des Wertes des Beispielstudienplans, sodass der Curricularanteil - wie sich im Einzelnen aus der dienstlichen Erklärung des stellvertretenden Studiendekans Prof. Dr. I. vom 16. März 2018 ergibt - lediglich mit 0,8610 zu bemessen ist. Diesen Wert legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde. Dies führt zu einem Dienstleistungsexport in den Studiengang Zahnmedizin von lediglich 35,7315 LVS (0,8610 x 83 : 2).

bb) Die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Dienstleistungsexporte in die Masterstudiengänge Cardiovascular Science (8,7837), Molecular Biology (5,2624) und Neuroscience (6,9651) sind hingegen in vollem Umfang anzuerkennen. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Beklagte diese Dienstleistungsexporte zu Recht vorgenommen hat und insbesondere die gebotene Abwägung im Einzelnen erfolgt ist (vgl. Senatsbeschl. v. 20.12.2016 - 2 NB 120/16 -, juris Rn. 50 ff. m.w.N. und v. 22.1.2019 - 2 NB 1695/17 u.a. -, juris Rn. 17). Diese Studiengänge werden stark nachgefragt und ihre Einrichtung und ihr Fortbestand sind mithin sachlich gerechtfertigt. Auf einen Vergleich der Nachfrage im Bereich der Beklagten mit dem Studiengang Humanmedizin im gesamten Bundesgebiet kommt es dabei ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Berechnung der Nachfrage für den Studiengang Humanmedizin für das gesamte Studienjahr oder unter Bildung eines Durchschnittswertes für das Wintersemester und das Sommersemester erfolgt. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte als Hochschule auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG selbst über ihr Profil entscheidet und ihr dabei unter Einbeziehung auch gegenläufiger Interessen ein weiter Handlungs- und Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 20.7.2010 - 1 BvR 748/06 -, juris Rn. 88 ff. und v. 17.2.2016 - 1 BvL 8/10 -, juris Rn. 52, Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Band 1, 7. Aufl. 2018, Art. 5 Abs. 3 Rn. 506). Das klägerische Vorbringen, dass die genannten Masterstudiengänge nicht zu einem berufsqualifizierenden Abschluss führen, trifft nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht zu. Die Vertreter der Beklagten erklärten hierzu, dass in der Regel der Masterabschluss erworben werde und nicht unmittelbar eine Promotion erfolge.

Im Fall eines Dienstleistungsexports ist nach der Senatsrechtsprechung eine Schwundberechnung nicht vorzunehmen (vgl. hierzu grundlegend Senatsbeschl. v. 22.8.2013 - 2 NB 394/12 -, juris Rn. 62 ff. m.w.N. und zuletzt Senatsbeschl. v. 22.1.2019 - 2 NB 1695/17 u.a. -, juris Rn. 29 m.w.N.; vgl. im Übrigen Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 2, Rn. 515 mit Fn. 1325 m.w.N.). Hieran wird festgehalten. Nach § 11 Abs. 2 KapVO wird der Bedarf an Dienstleistungen nach den bisherigen Studienanfängerzahlen oder den voraussichtlichen Zulassungszahlen für die nicht der Lehreinheit zugeordneten Studiengänge berechnet. Diese Vorschrift bezieht sich ausdrücklich nur auf die Studienanfänger, ist also bereits nach ihrem Wortlaut einer Schwundberechnung nicht zugänglich. Es kommt daher weder darauf an, für welches Fachsemester des nachfragenden Studiengangs die Dienstleistung erbracht wird, noch darauf, ob und in welcher Höhe im weiteren Verlauf dieses Studiengangs ein Schwund in höheren Semestern festzustellen ist (so ausdrücklich auch BayVGH, Beschl. v. 14.5.2013 - 7 CE 13.10006 -, juris Rn. 15 f. m.w.N.).

Damit beläuft sich der halbjährliche Dienstleistungsexport auf 56,7427 LVS (35,7315 + 8,7837 + 5,2624 + 6,9651). Das bereinigte Lehrangebot der Lehreinheit Vorklinische Medizin beträgt mithin (444 - 24 - 56,7427 =) 363,2573 LVS.

cc) Die von der Beklagten in ihrer Kapazitätsberechnung gemäß § 12 KapVO vorgenommene Bildung von Anteilsquoten hinsichtlich der der Lehreinheit Vorklinische Medizin zugeordneten Studiengänge (Medizin: 0,913 und Bachelorstudiengang Molekulare Medizin: 0,087) ist frei von Rechtsfehlern. Daher sind von dem errechneten Wert von 363,2573 LVS dem Studienfach Humanmedizin 331,6539 LVS und dem Studienfach Molekulare Medizin 31,6033 LVS zuzuordnen.

b) Für die Berechnung des Curricularanteils der Vorklinik geht der Senat von dem von der Beklagten in ihrer Kapazitätsberechnung in Ansatz gebrachten Wert von 1,6560 (Summe aus 1,6824 <CAp Humanmedizin> x 0,9130 = 1,5360 und 1,3800 <CAp Molekulare Medizin> x 0,0870 = 0,1200) aus.

Der Einwand, einige der für die Studierenden der Humanmedizin angebotenen Veranstaltungen - dies betreffe die Praktika in der Mikroskopischen Anatomie: 3,5 SWS statt 4, in der Biochemie: 6 statt 8 SWS und in der Physiologie - wichen ausweislich der Vorlesungsverzeichnisse vom Studienplan ab, sodass eine geringere Lehrnachfrage anzusetzen sei, greift nicht durch. Maßgeblich ist insoweit die Studienordnung und es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die sich hieraus ergebenden Vorgaben planmäßig unterschritten hat.

Auch dem klägerischen Einwand, einzelne Vorlesungen seien nach § 3 Abs. 1 Satz 3 der Studienordnung der Beklagten keine Pflichtveranstaltungen, sondern würden im Hinblick auf das Erreichen der Ausbildungsziele gemäß § 1 ÄAppO lediglich empfohlen, sodass der Curriculareigenanteil deshalb entsprechend zu kürzen sei, folgt der Senat nicht. Die Beklagte hat insoweit plausibel dargelegt, dass die Vorlesungen auf die Pflichtveranstaltungen didaktisch und inhaltlich vorbereiten und diese Veranstaltungen deshalb entlasten und ergänzen.

Der Curriculareigenanteil der Vorklinik ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. hierzu Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris Rn. 106 ff. m.w.N. und zuletzt Senatsbeschl. v. 15.5.2019 - 2 NB 353/18 u.a. -, juris Rn. 21 f. m.w.N.) nicht deshalb proportional zu kürzen oder das Ergebnis der Kapazitätsberechnung um einen Sicherheitszuschlag zu erhöhen, weil die Beklagte den Gesamtcurricularnormwert im Studiengang Humanmedizin in Höhe von 8,2 (Anlage 3 zu § 13 Abs. 1 KapVO) unstreitig überschreitet. Hieran wird auch unter Berücksichtigung der Ausführungen von Pastor (Die Einhaltung des Curricularnormwertes im Studiengang der Medizin als Problem im Kapazitätsprozess, NVwZ 2018, 119) festgehalten (in diesem Sinn ebenfalls OVG LSA, Beschl. v. 28.5.2019 - 3 M 11/19 -, juris Rn. 12 ff.).

Der Curricularnormwert bezeichnet gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 KapVO den insgesamt erforderlichen Lehraufwand für die ordnungsgemäße Ausbildung einer oder eines Studierenden in einem Studiengang, gemessen in Deputatstunden. Der Wert beschreibt mithin, welcher Aufwand betrieben werden muss, um eine den Vorgaben der Approbationsordnung für Ärzte entsprechende Ausbildung zu gewährleisten. Zugleich begrenzt er den Aufwand, den die Hochschule kapazitätswirksam betreiben darf. Vor diesem Hintergrund stellt der Curricularnormwert ein kapazitätsrechtliches Instrument zur Berechnung der Zahl der zur Verfügung stehenden Studienplätze dar. Ausbildungsaufwand, den die Hochschule betreibt, ist nur dann kapazitätswirksam, soweit er den Curricularnormwert nicht überschreitet. Der Hochschule ist es - dies folgt bereits aus der eingeschränkten Verordnungsermächtigung des § 9 Satz 1 Nr. 2 NHZG - nach Maßgabe von § 13 KapVO jedoch nicht verboten, einen weitergehenden Ausbildungsaufwand zu betreiben. Eine Hochschule, die überobligatorische Lehrleistungen anbietet, verhält sich deshalb nicht rechtswidrig (anders aber Pastor, NVwZ 2018, 119 <122>). Sie kann diesen überobligatorischen Aufwand den Studienbewerbern lediglich nicht kapazitätsmindernd entgegenhalten, sondern muss ihre Berechnungen gleichwohl anhand des Curricularnormwerts vornehmen (vgl. Bahro/A-Stadt, Hochschulkapazitätsrecht, 4. Aufl. 2003, § 13 KapVO Rn. 19).

Für den Studiengang Medizin regelt § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO eine Besonderheit. Der Studiengang wird für Berechnungszwecke in einen vorklinischen und einen klinischen Teil untergliedert, wobei der vorklinische Teil den Studienabschnitt bis zum Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung nach § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ÄAppO und der klinische Teil den Studienabschnitt zwischen dem Ersten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung und dem Beginn des Praktischen Jahres nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ÄAppO umfasst. Damit einher geht eine Schaffung entsprechender Lehreinheiten. Zur Berechnung der jährlichen Aufnahmekapazität für den Studiengang Medizin sind gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 KapVO die Lehreinheiten Vorklinische Medizin, Klinisch-theoretische Medizin und Klinisch-praktische Medizin zu bilden. Der vorklinische Teil des Studiengangs wird gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 KapVO der Lehreinheit Vorklinische Medizin und der klinische Teil des Studiengangs der Lehreinheit Klinisch-praktische Medizin zugeordnet; die Lehreinheit Klinisch-theoretische Medizin erbringt für den Studiengang Medizin Dienstleistungen (§ 11 KapVO).

Diese Untergliederung hat zur Folge, dass der Curricularnormwert von 8,2 in einem ersten Schritt auf den vorklinischen und den klinischen Studienabschnitt aufzuteilen ist. Die Aufteilung oblag im streitgegenständlichen Semester mangels normativer Festsetzung der Hochschule, die dabei die Interessen der Studierenden und der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG berücksichtigen musste und darüber hinaus über einen von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten Gestaltungsspielraum verfügte. Der für die Bestimmung der Zahl der Teilstudienplätze allein maßgebliche Curricularanteil der Vorklinik lag danach bei 2,4685. Dass dieser Wert fehlerhaft sein könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Der Wert liegt um gerade einmal 0,0485 bzw. rund 2 % über dem Wert des - unverbindlichen - Beispielstudienplans von 2,420, der unstreitig einen angemessenen Ausbildungsaufwand darstellt, und bewegt sich im Rahmen dessen, was andere medizinische Fakultäten in Deutschland an Ausbildungsaufwand betreiben. Eine Überschreitung des Gestaltungsspielraums der Beklagten liegt vor diesem Hintergrund fern; eine Stauchung des vorklinischen Curricularanteils entbehrt der rechtlichen Grundlage. Überdies wird der Wert der Beklagten durch die ab dem Studienjahr 2019/2020 geltende normative Festsetzung mit einem Wert von 2,4690 in der Anlage 3 der Kapazitätsverordnung in der Fassung der Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 8. Oktober 2018 (Nds. GVBl. S. 209) bestätigt.

Für die weitere Berechnung ist der Curricularnormwert bzw. hier der Curricularanteil gemäß § 13 Abs. 4 Satz 1 KapVO auf die am Lehrangebot für den Studiengang bzw. im Studiengang Medizin für den jeweiligen Studienabschnitt beteiligten Lehreinheiten aufzuteilen. Auch insoweit ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Beklagten bei der Aufteilung des Curricularanteils der Vorklinik von 2,4685 ein Fehler unterlaufen sein könnte. Die Beklagte betreibt - was sich kapazitätsgünstig auswirkt - einen erheblichen Dienstleistungsexport in die Vorklinik, der sich mit einem Curricularanteil von 0,3498 von den mathematisch-naturwissenschaftlichen Fächern (Physik, Chemie, Biologie) sowie mit einem weiteren Curricularanteil von 0,4363 von den klinischen Lehreinheiten auswirkt. Nahezu ein Drittel des Lehrangebots wird demzufolge importiert. Der kapazitätsrechtlich bestimmende Curriculareigenanteil der vorklinischen Lehreinheit von 1,6824 liegt im bundesweiten Vergleich im unteren Mittelfeld. Vor diesem Hintergrund ist weder dargetan noch ersichtlich, dass eine Ausweitung des Dienstleistungsimports praktisch möglich oder gar rechtlich geboten sein könnte.

Steht damit zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte im Bereich der Vorklinik erstens einen kapazitätsrechtlich nicht zu beanstandenden Ausbildungsaufwand betreibt, sie zweitens ihr kapazitätsrechtlich zu berücksichtigendes vorklinisches Lehrpersonal kapazitätserschöpfend einsetzt und sie drittens - kapazitätsfreundlich - in einem erheblichen Umfang Dienstleistungen in die Vorklinik importiert, sind Defizite im vorklinischen Studienabschnitt nicht ersichtlich. Die festgesetzte Zahl an Teilstudienplätzen schöpft die tatsächlich vorhandenen Kapazitäten im vorklinischen Bereich aus.

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Besetzung weiterer Teilstudienplätze aufgrund der unstreitigen Überschreitung des Curricularnormwerts von 8,2 wegen eines - kapazitätsrechtlich betrachtet - überhöhten Ausbildungsaufwands im klinischen Studienabschnitt (dafür Pastor, NVwZ 2018, 119 <122>) hätte daher zur Folge, dass die Beklagte Teilstudienplätze über ihre nach Maßgabe der Kapazitätsverordnung bestimmte tatsächliche Kapazität in der Vorklinik hinaus anbieten müsste. Dafür fehlt jede Rechtfertigung.

Eine Verpflichtung der Hochschule zur Aufnahme von Teilstudienbewerbern über ihre tatsächliche Kapazität hinaus lässt sich zunächst nicht daraus ableiten, dass die Hochschule gegen kapazitätsrechtliche Vorgaben verstößt bzw. sich außerhalb des Berechnungsmodells der Kapazitätsverordnung bewegt, wenn sie den Curricularnormwert von 8,2 überschreitet und auf eine konkrete Berechnung des Curricularanteils der Klinik verzichtet (vgl. Pastor, NVwZ 2018, 119 <121>). Die Überschreitung des Curricularnormwerts von 8,2 aufgrund eines überhöhten Ausbildungsaufwands im klinischen Studienabschnitt ist in Bezug auf die Vorklinik aufgrund der in § 7 Abs. 3 Satz 1 KapVO angeordneten Untergliederung unerheblich. Vorklinik und Klinik sind - dies wird auch in § 18 KapVO deutlich - eigenständig zu betrachten. Auch das formale Argument, dass § 3 Abs. 1 KapVO die Ermittlung der Aufnahmekapazität nach der personellen Ausstattung stets auch für den klinischen Studienabschnitt erfordere und die patientenbezogene Kapazität gemäß § 17 KapVO nur der Überprüfung diene (Pastor, NVwZ 2018, 119 <123 f.>), greift nicht durch. Die Kapazitätsverordnung gibt vor, nach welchen Parametern die Zahl der Studienplätze zu berechnen ist. Sie vermittelt aber keinen Anspruch auf Durchführung jedes einzelnen Rechenschrittes auch dann, wenn - wie hier - von vornherein feststeht, dass sich die Zahl der Vollstudienplätze allein nach der patientenbezogenen Kapazität bestimmt.

Nicht überzeugend ist auch die Überlegung, es bedürfe einer Berechnung der personalbezogenen klinischen Ausbildungskapazität, um die Zuordnung der Stellen des Lehrpersonals zu den drei Lehreinheiten und die Aufteilung des vorhandenen Lehrangebots durch die Hochschule umfassend nachzuvollziehen. Die Zuordnung der Stellen richtet sich nach § 8 Abs. 1 KapVO in Verbindung mit der Anlage 2. Der Senat vermag nicht nachzuvollziehen, welchen Erkenntnisgewinn der genaue Curricularanteil der Klinik insoweit bieten soll (dies einräumend Pastor, NVwZ 2018, 119 <124>). Hinzu kommt, dass in Bezug auf die Beklagte nicht ansatzweise dargetan oder sonst ersichtlich ist, dass die Zuordnung der Stellen rechtlichen Bedenken unterliegen könnte. Zu einer ungefragten Fehlersuche „ins Blaue hinein“ ist der Senat ungeachtet der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes nicht verpflichtet.

Die - hier vorliegende - Überschreitung des erforderlichen Ausbildungsaufwands im klinischen Studienabschnitt wäre deshalb nur dann von Bedeutung, wenn die Beklagte rechtlich gehalten bzw. es ihr jedenfalls ohne weiteres möglich wäre, das im Fall einer Rückführung freiwerdende klinische Personal in der Vorklinik einzusetzen. Dafür fehlt es indes an einer rechtlichen Grundlage. Einer freihändigen Verschiebung von Personal steht entgegen, dass die Zuordnung zu den einzelnen Lehreinheiten in § 8 Abs. 1 KapVO in Verbindung mit der Anlage 2 normativ bestimmt ist, sich nach fachlichen Gesichtspunkten richtet und daher nicht zur freien Disposition der Beklagten steht. Hinzu kommt, dass das klinische Personal - dem Auftrag einer Universitätsklinik, die Ausbildung, Forschung und Krankenversorgung auf Spitzenniveau betreiben soll, entsprechend - in aller Regel auf klinische Aspekte spezialisiert ist und zugleich die Lehrbefugnis sowie dienst- und arbeitsvertragliche Gesichtspunkte einem freihändigen Einsatz in der Vorklinik enge Grenzen ziehen. Daraus folgt: Dem im Bereich der Medizin generell bestehenden strukturellen Problem, dass die Lehreinheit klinisch-praktische Medizin aufgrund der Aufgaben in der Krankenversorgung eine erheblich überschießende personelle Ausbildungskapazität aufweist, die bei Einhaltung des Curricularnormwerts von 8,2 nicht erschöpfend genutzt werden kann, kann nicht durch eine Verlagerung von Stellen in die Vorklinik begegnet werden.

Im Ergebnis nichts anderes gilt für die Überlegung, die überschießenden klinischen Kapazitäten könnten im Wege des Dienstleistungsexports gemäß § 11 KapVO in die Vorklinik eingebracht werden. Rechtlich ist ein solcher Dienstleistungsexport zwar - wie § 7 Abs. 3 Satz 3 KapVO zeigt - grundsätzlich möglich. Auch hier ist indes zu beachten, dass eine Rechtspflicht nicht besteht und ein Dienstleistungsexport voraussetzt, dass das Lehrpersonal die Dienstleistung fachlich erbringen kann und sich dies im Rahmen der jeweiligen Lehrbefugnis hält. Dass angesichts dieser Einschränkungen und trotz des - wie dargestellt - erheblichen Dienstleistungsexports in die Vorklinik eine weitere Steigerung möglich oder gar rechtlich geboten sein könnte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Das Dilemma der Beklagten, vor das sie der erhebliche Überhang an personeller Ausbildungskapazität in der Lehreinheit klinisch-praktische Medizin stellt, lässt sich daher durch den Dienstleistungsexport nicht lösen. Sie steht weiterhin vor der Alternative, entweder auf einen angemessenen Einsatz des Lehrpersonals der Lehreinheit klinisch-praktische Medizin zu verzichten oder aber einen - kapazitätsrechtlich - überhöhten Lehraufwand im klinischen Studienabschnitt zu betreiben, der zwangsläufig zu einer Überschreitung des Curricularnormwerts führt. Der Senat ist der Überzeugung, dass die Entscheidung der Beklagten für die zweite Alternative, das mit öffentlichen Mitteln finanzierte Personal für eine verbesserte Ausbildung der Studierenden zu verwenden und damit mittelfristig die medizinische Versorgung der Bevölkerung zu verbessern, auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist und erst recht keine rechtliche Grundlage dafür liefert, die Beklagte zur Besetzung weiterer Teilstudienplätze zu verpflichten.

Im Ergebnis bleibt es daher dabei, dass eine gerichtliche Verpflichtung zur Besetzung weiterer Teilstudienplätze aufgrund eines überhöhten Ausbildungsaufwands im klinischen Studienabschnitt dazu führen würde, dass fiktive Kapazitäten gebildet würden, die tatsächlich nicht vorhanden sind. Das ist mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 und 3 GG nicht zu vereinbaren. Der Zwang zur Aufnahme von Studienbewerbern über die tatsächlich vorhandene Kapazität hinaus führt unweigerlich zu erheblichen Einbußen der Freiheit der Hochschule, über die Inhalte des Studiengangs und der einzelnen Lehrveranstaltungen im gesetzlichen Rahmen selbst zu entscheiden (vgl. zum Schutzumfang der Wissenschaftsfreiheit etwa BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016 - 1 BvL 8/10 -, juris Rn. 48 f.). Er beeinträchtigt die Funktionsfähigkeit der Hochschule und berührt zugleich das Recht der bereits zugelassenen Studierenden auf eine ordnungsgemäße Ausbildung. Die Beklagte wäre gezwungen, ihr vorklinisches Lehrangebot zu reduzieren oder ihr vorhandenes Lehrpersonal - ohne rechtliche Grundlage - zu einem überobligatorischen Einsatz anzuhalten. Beides ist mit Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unvereinbar.

Hinzu kommt, dass es Sache des Gesetzgebers ist, die Grundsätze der Kapazitätsermittlung, die dem Ausgleich der grundrechtlich geschützten Positionen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art 5 Abs. 3 Satz 1 GG dienen, zu regeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.10.1991 - 1 BvR 393/85, 1 BvR 610/85 -, juris Rn. 72 ff.). Dem Gericht ist es daher verwehrt, die Hochschule dort zur Besetzung weiterer Studienplätze zu verpflichten, wo dem tatsächlich keine nach Maßgabe der verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Kapazitätsverordnung ermittelte Kapazität gegenübersteht.

Im Übrigen könnte die Hochschule in Ausübung ihres Gestaltungsspielraums die Folgen einer Überschreitung des Gesamtcurricularnormwerts für die Humanmedizin auf den klinischen Studienabschnitt beschränken und sich für eine faktische „Stauchung“ allein des Curricularanteils der Klinik entscheiden (in diesem Sinn ausdrücklich OVG NRW, Beschl. v. 16.8.2018 - NC 9 S 2505/17 -, juris Rn. 8 unter Hinweis auf Urt. v. 20.11.2013 - NC 9 S 174/13 -, juris Rn. 64 ff.).

Im Ergebnis sieht die Kapazitätsberechnung vor Schwund für das Studienjahr 2015/2016 wie folgt aus:

363,2573 LVS x 2 = 726,5146 : 1,6560 = 438,7165 x 0,913 = 400,5482 - 287,3853 Vollstudienplätze = 113,1629 Teilstudienplätze.

Bei einem Schwundfaktor von 1,0441 ergeben sich 118,1534 Teilstudienplätze für das Studienjahr 2015/2016 und somit für das Sommersemester 2016 wie festgesetzt und von der Beklagten ihrer Berechnung zugrunde gelegt 59 Teilstudienplätze.

Diese Studienplatzkapazität bei den Teilstudienplätzen ist nicht deshalb zu erhöhen, weil gegebenenfalls im 2. Fachsemester des Vollstudiums Studierende zugelassen worden sind, die zuvor bereits das Physikum erworben hatten (vgl. hierzu im Einzelnen Senatsurt. v. 7.4.2016 - 2 LB 60/15 -, juris Rn. 117 ff. m.w.N.). Denn es gibt zahlreiche Konstellationen von nicht zu vernachlässigendem Gewicht, in denen Lehrleistungen von den Studierenden, die bereits das Physikum erworben haben, gleichwohl in Anspruch genommen werden, also keine Nachfrageentlastung eintritt. In verschiedenen Fällen haben Studierende, die ihr Physikum bereits vor einem längeren Zeitraum bei der Beklagten absolviert hatten, einen Vollstudienplatz erhalten. In diesem Fall liegt es nahe, dass die Studierenden von ihrem Recht Gebrauch machen, aufgrund ihrer Zulassung im ersten Fachsemester durch die Stiftung für Hochschulzulassung Lehrleistungen der Vorklinik zur Auffrischung ihres Wissens in Anspruch zu nehmen. Gleiches gilt, wenn das Physikum aufgrund eines fremdsprachigen Studiums im Ausland oder an einer anderen Universität (Teilstudienplatz an der Universität H. oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung an einer anderen Universität) erworben wird. In dem Fall, dass ein Studierender aufgrund fehlender Kapazität im ersten klinischen Semester nicht hochgestuft werden kann, ist es jedenfalls nicht fernliegend, dass er die Wartezeit mit einem Besuch der Lehrveranstaltungen überbrückt. Die Beklagte hat zudem nicht in sämtlichen Fällen die Möglichkeit festzustellen, dass ein zugelassener Studierender bereits über das Physikum verfügt. Hat er diese Prüfung nicht aufgrund eines bei ihr absolvierten Studiums abgelegt, ist sie darauf angewiesen, dass ihr dieser Sachverhalt von dem Studierenden, etwa anlässlich eines Hochstufungsantrags, mitgeteilt wird. Selbst wenn man in diesen Fällen von einer relevanten Nachfrageentlastung ausginge, wäre diese also nicht ohne Anschauung der konkreten Studienwirklichkeit stets und ohne weiteres erkennbar.

Auch die Schlussfolgerung, dass es sich regelmäßig nicht um bloße freie „Semesterplätze“ handele, wenn ein Studierender, der auf einem Teilstudienplatz das Physikum bereits bestanden habe, sodann einen Vollstudienplatz für das erste Semester erhalte, ist nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Ist es nämlich Ziel des Studierenden, sein Studium im 1. klinischen Semester fortzusetzen, wird er seine Hochstufung beantragen bzw. sich an anderen Hochschulen für dieses Semester bewerben. Es liegt nahe, dass auf diese Weise eine Reihe von Studienplätzen im Laufe des vorklinischen Studiums frei werden - mit der Folge, dass der Studierende die Vorklinik eben nicht ein weiteres Mal komplett durchläuft, ohne Lehrleistungen in Anspruch zu nehmen, sondern sich der von den Studienplatzbewerbern beanstandete Sachverhalt des Blockierens eines Vollstudienplatzes bei Nichtinanspruchnahme von Lehrleistungen vorher erledigt.

Hinzu treten folgende Gesichtspunkte: Der Verordnungsgeber hat für den vorgenannten Sachverhalt nicht nur keinen denkbaren Anknüpfungspunkt in der Kapazitätsberechnung geschaffen, sondern rechtliche Regelungen vorgesehen, die diese Problematik zwar aufwerfen, aber nicht auflösen. Er hat mit anderen Worten offenbar in Kauf genommen, dass Studierende, die bereits auf einem Teilstudienplatz weitgehende Leistungsnachweise oder sogar das Physikum erworben haben, ein weiteres Mal Studienplatzkapazitäten der Vorklinik im gleichen Maße wie ein erstmals zugelassener Studierender verbrauchen. Nach der Systematik der VergabeVO Stiftung kann (und soll) sich derjenige, der einen Teilstudienplatz erhält, weiter im Wege erneuter Bewerbungen bei Hochschulstart um einen Vollstudienplatz für das 1. Semester bemühen. Denn das Teilstudium gilt im Vergleich zum Vollstudium als aliud, wie die Regelungen der §§ 22 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2, 4 Abs. 3 Satz 1 VergabeVO Stiftung zeigen. Die Hochschule hat es - kommt es zu einer Zulassung eines solchen Bewerbers auf einen Vollstudienplatz des ersten Semesters - nicht in der Hand, solche Studierenden ohne Vorliegen der weiteren Voraussetzungen (Antrag auf Höherstufung, Nachweis der fachlichen Voraussetzungen und vorhandene Kapazität im gewünschten Semester) hochzustufen (vgl. hierzu auch bereits Senatsbeschl. v. 25.2.2015 - 2 NB 171/14 -, juris). In § 6 Abs. 1 NHZG war dem Sachverhalt, dass sich Studierende in höhere Semester der Beklagten bewerben, die bereits zuvor einen Teilstudienplatz bei ihr eingenommen hatten, zudem bis zum 1. Januar 2016 keine besondere Priorität eingeräumt; nunmehr sieht § 6 Abs. 1 Nr. 2 a) NHZG vor, dass Studierende, die im gleichen Studiengang im zentralen Vergabeverfahren für einen Vollstudienplatz zugelassen sind und bereits an dieser Hochschule für einen Teilstudienplatz eingeschrieben sind oder waren, in zweiter Priorität berücksichtigt werden. Angesichts dieser vergaberechtlichen Regelungen spricht vieles dafür, die Lösung dieses Problems nicht im Kapazitätsprozess, sondern vergaberechtlich zu suchen.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf innerkapazitäre Zulassung auf einen Teilstudienplatz.

Die Beklagte hat die festgesetzte Anzahl von 59 Teilstudienplätzen vollständig belegt. In der von ihr vorgelegten Belegungsliste sind insgesamt 60 Studierende im 2. Fachsemester eingeschrieben.

Die Überbuchungen muss der Kläger im Übrigen gegen sich gelten lassen. Überbuchungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. hierzu zuletzt Senatsbeschl. v. 19.3.2018 - 2 NB 2/18 -, juris Rn. 6 ff.), die mit der anderweitigen obergerichtlichen Rechtsprechung in Einklang steht (vgl. etwa OVG Berl.-Bbg., Beschl. v. 5.3.2018 - OVG 5 NC 38.17 -, juris Rn. 17; BayVGH, Beschl. v. 17.4.2014 - 7 CE 14.10046 -, juris Rn. 9; OVG NRW, Beschl. v. 28.1.2013 - 13 B 971/12 -, juris Rn. 4), grundsätzlich zulässig. Nach § 5 Abs. 4 der Hochschul-Vergabeverordnung kann die Hochschule durch eine Überbuchung berücksichtigen, dass Studienplätze voraussichtlich nicht angenommen werden. Damit wird keine neue Kapazität erschlossen, sondern lediglich die in der Zulassungszahl erfasste Kapazität wirksam genutzt. Ob die Hochschule überbucht oder nachrücken lässt, ist keine Frage der verfassungsrechtlich gebotenen vollständigen Kapazitätsausnutzung, sondern richtet sich nach verwaltungsorganisatorischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Hochschule zu entscheiden, welcher der beiden Maßnahmen sie den Vorzug gibt. Überbuchungen zehren die vorhandene Kapazität auf. Für einen Zuteilungsanspruch des Studienplatzbewerbers müsste deshalb vom Gericht das Vorhandensein einer über die bereits vorgenommenen Überbuchungen hinaus bestehenden freien Kapazität festgestellt werden. Zwar kann eine Überbuchung infolge von Prognoseunsicherheiten dazu führen, dass mehr Studierende zugelassen werden als in der Zulassungszahlenverordnung vorgesehen, was die Chancen anderer Studienbewerber schmälert, im Wege eines gerichtlichen Verfahrens an einen Studienplatz zu gelangen. Das ist jedoch grundsätzlich nicht zu beanstanden. Wer sich für einen Platz unter den Begünstigten einer Überbuchung durch seine Rangziffer qualifiziert, braucht nicht hinter anderen Studienplatzklägern zurückzustehen, zumal ihm ebenfalls das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG zur Seite steht (vgl. Senatsbeschl. v. 22.8.2013 - 2 NB 394/12 -, juris Rn. 16 m.w.N.).

Eine Ausnahme mag dann gerechtfertigt sein, wenn das Instrument der Überbuchung "rechtsmissbräuchlich" gehandhabt wird, etwa um die tatsächlich vorhandenen Kapazitäten zu verschleiern oder um einen etwaigen "Anreiz" zur Führung von Prozessen, die eine verwaltungsgerichtliche Überprüfung festgesetzter Zulassungszahlen ermöglichen, zu konterkarieren. Insoweit ist allerdings kein enger Maßstab anzulegen, denn eine großzügige Überbuchung ist "kapazitätsfreundlich" und verliert diese aus der Sicht der Studierwilligen positive Eigenschaft nicht dadurch, dass sie zu Verschiebungen der Zulassungsquoten zwischen der Gruppe der Bewerber mit "zulassungsnaher Qualifikation" einerseits und der Gruppe der Studienplatzkläger andererseits führt. Bei der Einschätzung des Annahmeverhaltens der zugelassenen Bewerber darf deshalb Raum gelassen werden für Prognosefehler zugunsten von Studienbewerbern mit "zulassungsnaher Qualifikation". Für eine Argumentation mit mathematischen Scheingenauigkeiten ist in diesem Zusammenhang deshalb von vornherein kein Raum (vgl. Senatsbeschl. v. 20.2.2013 - 2 NB 386/12 -, juris Rn. 23 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 und § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Insbesondere liegt keine grundsätzliche Bedeutung in der tatsächlichen Frage, ob die Parameter der Patienteneignung, Patientenverfügbarkeit und Patientenbereitschaft, aus denen sich der Wert von 15,5 % der tagesbelegten Betten ergibt, angesichts der veränderten tatsächlichen Umstände zutreffend berücksichtigt worden sind.