Entscheidungsgründe

Das Verfahren ist gem. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klägerin mit ihrer - in der Antragstellung deutlich gewordenen - Erklärung in der mündlichen Verhandlung ihre Klage bezüglich der Ziffer 3 des Bescheids zurückgenommen und der Beklagte konkludent seine Einwilligung hierzu erklärt hat (§ 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO).

Die nach der Zulassung durch den Senat statthafte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts im Übrigen ist zulässig und hat Erfolg.

Die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage ist zulässig und begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 30. Juni 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. März 2017 ist - soweit noch angefochten - rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Die angefochtenen Regelungen in dem Bescheid sind rechtswidrig.

1. Zunächst war der Beklagte nicht befugt, eine zeitweise Abschaltanordnung bezüglich der Windenergieanlage der Klägerin (Ziffer 1 des Bescheids) zu verfügen, denn es mangelte vorliegend an den tatsächlichen Voraussetzungen für eine derartige Maßnahme.

Zwar war es dem Beklagten nicht grundsätzlich verwehrt, auf naturschutzrechtlicher Grundlage einzuschreiten, jedoch fehlte es auch bei Annahme einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle naturschutzfachlicher behördlicher Einschätzungen an einer hinreichenden Tatsachengrundlage für die Annahme, dass eine Einschränkung des Betriebs der Anlage erforderlich war bzw. ist, um einen Verstoß gegen das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen.

Der Umstand, dass die Anlage im Jahr 2012 - nach zuvor erfolgter sachverständiger Untersuchung einer möglichen Gefährdung von Fledermäusen - immissionsschutzrechtlich ohne Abschaltanordnung genehmigt worden war, stand einem Tätigwerden des Beklagten auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 BNatSchG nicht generell entgegen.

Grundsätzlich gilt, wovon auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist, dass sich die Konzentrationswirkung der Genehmigung einer Windenergieanlage nach § 13 BImSchG allein auf die Genehmigung bezieht. Nach Erteilung dieser Genehmigung fällt die Zuständigkeit zum Vollzug der öffentlich-rechtlichen Vorschriften außerhalb des Immissionsschutzrechts wieder an die zum Vollzug dieser Vorschriften zuständigen Behörden, die daher für spätere Anordnungen nach den entsprechenden Vorschriften zuständig sind (Nds. OVG, Beschl. v. 25.7.2011 - 4 ME 175/11 -, juris, vgl. auch Seibert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 88. EL September 2018, § 13 BImSchG, Rn. 117 m. w. N.).

Dass damit der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG grundsätzlich eröffnet ist, sagt allerdings noch nichts dazu aus, in welchem Umfang dies der Fall ist. Um nicht in Konflikt mit dem Regelungsinhalt der zuvor erteilten, fortbestehenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und ihrer sog. Legalisierungswirkung (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.2008 - 7 C 48/07 -, juris, Rn. 27) zu geraten, ist vielmehr im Wege der systematischen Auslegung eine Einschränkung in zweifacher Hinsicht geboten: Erstens sind davon Maßnahmen ausgeschlossen, die eine (Teil-)Aufhebung oder Änderung einer zuvor erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung darstellen. Derartige Regelungen fallen nach den insoweit einschlägigen Vorschriften des § 48 VwVfG (Rücknahme) bzw. des § 21 BImSchG (Widerruf) weiter (allein) in die Kompetenz der Immissionsschutzbehörde (vgl. Jarass, BImSchG, 12. Aufl., § 13 Rn. 25). Die Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG ist zweitens außerdem auf ein Einschreiten wegen nachträglich eingetretener Umstände beschränkt, weil die immissionsschutzrechtliche Genehmigung die Feststellung enthält, dass im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung (§§ 6 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG) die Errichtung und der Betrieb der Anlage den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, d. h. auch den naturschutzrechtlichen, entsprachen (vgl. zum Ganzen: Seibert, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., Rn. 122 und 123).

Vorliegend war der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG entgegen der Ansicht der Klägerin nicht durch § 21 BImSchG verschlossen. Die Anordnung des Beklagten stellt sich nicht als (Teil-)Widerruf der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gem. § 21 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG dar.

Für die Frage, ob eine Maßnahme, mit der - wie hier - nachträglich Betriebszeiten eingeschränkt werden, als (Teil-)Widerruf zu qualifizieren ist, sind zwei Kriterien maßgeblich: Zum einen ist darauf abzustellen, ob sich die Maßnahme bei Genehmigungserteilung als inhaltliche Einschränkung bzw. Teilversagung der Genehmigung und nicht lediglich als Nebenbestimmung dargestellt hätte (vgl. Koch/Roller, in: Führ, GK-BImSchG, 2016, § 21 Rn. 35; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 21 Rn. 32). Zum anderen ist - wie bei der Abgrenzung zwischen nachträglicher Anordnung gem. § 17 BImSchG und Widerruf gem. § 21 BImSchG - maßgeblich, ob mit der behördlichen Maßnahme eine unverhältnismäßige (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BImSchG) Einschränkung der Betriebszeiten, also ein Eingriff in den „Genehmigungskern“, verbunden ist (vgl. Koch/Roller, in: Führ, a. a. O., § 21 Rn. 35).

Die vorliegende Abschaltanordnung hätte nach Auffassung des Senats bei der hier vorzunehmenden hypothetischen Betrachtung keine Teilablehnung der beantragten Genehmigung dargestellt, sondern bei Genehmigungserteilung im Wege der Auflage erlassen werden können. Maßgeblich für die Qualifizierung der vorliegenden Abschaltanordnung als Auflage im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 1 BImSchG ist insbesondere, dass die vom Beklagten getroffene Anordnung der Klägerin ein selbständiges und isoliert vollstreckbares Tun in Form der Abschaltung der Anlage zu bestimmten Zeiten und bei bestimmten Witterungs- und Windverhältnissen aufgibt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Regelung nicht als modifizierende Auflage oder Inhaltsbestimmung der vorhandenen Genehmigung qualifiziert werden. Die bestehende (Betriebs-)Genehmigung für die Anlage wird durch die getroffene Anordnung nicht unmittelbar eingeschränkt.

Die vorliegende Abschaltanordnung ist auch nicht wegen eines unverhältnismäßigen Eingriffs in die Rechte der Klägerin als Genehmigungsinhaberin als (Teil-)Widerruf der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung anzusehen.

Die hier im Streit stehende Regelung bezieht sich auf vier Monate im Jahr. Demgegenüber ist der Anlagenbetrieb acht Monate im Jahr, insbesondere im windstärkeren Spätherbst und Winter, uneingeschränkt möglich. Während der Monate Juli bis Oktober kann die Anlage tagsüber ohne Beschränkung genutzt werden. Die Abschaltanordnung betrifft nur die - in der Sommer- und Frühherbstzeit vergleichsweise kurzen - Nächte bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s, in denen der Betrieb einer Windenergieanlage ohnehin nur geringe Erträge bringt. Hierzu führt die Klägerin selbst aus, ihre Anlage beginne erst ab Windgeschwindigkeiten zwischen 3 und 4 m/s in Nabenhöhe mit der Stromproduktion. Von der Abschaltanordnung ausgenommen sind Zeiten mit Niederschlag und Temperaturen unter 10 Grad Celsius in Nabenhöhe. Durch diese Vorgaben ergibt sich nur eine sehr geringfügige Einschränkung der Nutzbarkeit der vorhandenen Genehmigung.

Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf eine Studie von Brinkmann et al. (Oliver Behr, Robert Brinkmann, Fränzi Korner-Nievergelt, Martina Nagy, Ivo Niermann, Michael Reich & Ralph Simon (Hrsg.), Reduktion des Kollisionsrisikos von Fledermäusen an Onshore-Windenergieanlagen (RENEBAT II), S. 368 (bzw. S. 243), abrufbar unter: https://tethys.pnnl.gov/sites/default/files/publications/Behr-et-al-2016.pdf) davon ausgeht, dass sich die Einbußen im Falle von Abschaltungen bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s von April bis Oktober im Mittel auf 2,1 % beliefen, hat die Klägerin diese Angaben, die sich auf einen wesentlich weitergehenden Zeitraum beziehen, nicht substantiiert bestritten. Sie selbst macht in ihrem - aus dem erstinstanzlichen Verfahren bekannten (Bl. 50 d. GA) - Schadensersatzforderungsschreiben vom 17. Mai 2017 Ertragsverluste in Höhe von 1.566,25 EUR für das Jahr 2016 geltend. Mit diesen Angaben - als zutreffend unterstellt - hat die Klägerin nicht plausibel gemacht, dass die behördliche Regelung eine erhebliche Betriebseinschränkung mit sich bringt. Gemessen an der Gesamtnutzungsmöglichkeit der Windenergieanlage fällt eine Einschränkung der Betriebszeiten in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang nicht erheblich ins Gewicht.

Eine andere Einschätzung bezüglich der Verhältnismäßigkeit der hier von der Abschaltanordnung ausgehenden Betriebseinschränkung ergibt sich auch nicht aus der von den Beteiligten angesprochenen obergerichtlichen Rechtsprechung (Sächsisches OVG, Beschl. v. 5.2.2018 - 4 B 127/17 - und OVG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 9.11.2016 - 2 L 112/14 -, beide juris). Beide Entscheidungen betrafen Anordnungen mit weitergehenden Auswirkungen. In dem vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Fall waren mehrere Abschaltanordnungen zu verschiedenen Zwecken kombiniert worden, darunter eine artenschutzrechtliche Anordnung für den Zeitraum vom 15. Februar bis 15. August ohne Eingrenzung auf bestimmte Windgeschwindigkeiten oder Witterungsbedingungen. In dem vom Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt entschiedenen Fall war die Anordnungsdauer mit drei Monaten zwar kürzer als die vorliegende, bezog sich aber auf Windgeschwindigkeiten von unter 8 m/s. Eine eindeutige Festlegung dahingehend, dass die jeweilige Abschaltanordnung als immissionsschutzrechtlicher (Teil-)Widerruf anzusehen wäre, findet sich in keiner der Entscheidungen.

Der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 BNatSchG ist - wie bereits ausgeführt - außerdem auf ein Einschreiten wegen nachträglicher Sachverhaltsveränderungen, nachträglicher Erkenntnisse über bestimmte Gefahren oder Rechtsänderungen zu beschränken (vgl. in diesem Zusammenhang zu den Grenzen des Regelungsgehalts der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung: Seibert, in: Landmann/Rohmer, a. a. O., § 13 Rn. 122). Dies dient ebenfalls der Abgrenzung der Befugnisse der Naturschutzbehörde von der Rücknahmekompetenz der Immissionsschutzbehörde gem. § 48 VwVfG. Grund für die insoweit vorzunehmende Einschränkung des Anwendungsbereichs der naturschutzrechtlichen Generalklausel ist die bereits angesprochene, in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung enthaltene Feststellung, dass Errichtung und Betrieb der Anlage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, d. h. auch den naturschutzrechtlichen, entsprachen.

Vorliegend bezog sich die naturschutzrechtliche Prüfung im Genehmigungsverfahren auch auf die Frage einer Gefährdung von Fledermäusen. Ob die - dem Beklagten im Rahmen des Bebauungsplanverfahrens erstmalig bekannt gewordenen - Daten aus dem Jahr 2012 sowie die hieran anknüpfende Bewertung des Herrn R. überhaupt solche nachträglichen Erkenntnisse darstellten, die erstmalig ein naturschutzrechtliches Einschreiten notwendig machen konnten, ist nicht eindeutig. In Betracht käme grundsätzlich auch - was der Beklagte allerdings in Abrede stellt -, die später bekannt gewordene Datenlage so zu interpretieren, dass sie die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Gutachters L. in Frage stellt, was den Anwendungsbereich des § 48 VwVfG eröffnen und damit den Rückgriff auf § 3 Abs. 2 BNatSchG ausschließen könnte.

Diese Frage muss jedoch nicht geklärt werden, weil selbst bei Annahme einer nachträglichen Sachverhaltsänderung die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 BNatSchG im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorlagen.

Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die Datenlage aus dem Jahr 2012 im Zeitpunkt ihrer Erhebung bzw. ihres Bekanntwerdens beim zuständigen Amt des Beklagten ein Einschreiten hätte rechtfertigen können. Dagegen könnte sprechen, dass die Untersuchung des Sachverständigen P. im Jahr 2012 (zugrunde gelegt in seinem Gutachten aus dem Jahr 2014) nicht den konkreten Standort der klägerischen Windenergieanlage betraf und angesichts dessen nicht eindeutig ist, ob die von den ursprünglichen Erkenntnissen abweichenden Daten eine veränderte Situation am 100 m entfernt gelegenen Anlagenstandort belegen konnten.

Der Senat lässt auch diese Frage offen, weil die streitige Abschaltanordnung jedenfalls im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids (vgl. OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 17.4.1998 - 2 L 2/98 -, juris, Rn. 20) nicht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhte.

Gemäß § 3 Abs. 2 BNatSchG konnte der Beklagte als untere Naturschutzbehörde in dem oben aufgezeigten, durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung begrenzten Rahmen grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen treffen, um die Einhaltung der Vorschriften des BNatSchG sicherzustellen. Bei der gebotenen europarechtskonformen Auslegung des BNatSchG konnte sich im Einzelfall auch eine Verpflichtung zum Einschreiten aus den Vorgaben der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (FFH-Richtlinie) ergeben.

Der Beklagte hat die vorliegende Abschaltanordnung zum Schutz von Fledermäusen erlassen, um für die Zukunft sicherzustellen, dass der Betrieb der klägerischen Windenergieanlage nicht (mehr) gegen das Tötungsverbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstößt. Für ein solches Einschreiten ist auf Tatbestandsseite ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderlich. Einen solchen hat der Beklagte jedoch vorliegend auf unzureichender Tatsachenbasis zu Unrecht bejaht.

Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es verboten, wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören. Bei allen Arten der Gattung der Fledermäuse (Microchiroptera) handelt es sich um besonders geschützte Arten gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 13 b) aa) BNatSchG i. V. m. dem Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG.

Das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist individuenbezogen zu verstehen. Dass einzelne Exemplare besonders geschützter Arten durch Kollisionen mit Windenergieanlagen zu Schaden kommen können, dürfte indes bei lebensnaher Betrachtung nie völlig auszuschließen sein. Solche kollisionsbedingten Einzelverluste sind zwar nicht „gewollt“ im Sinne eines zielgerichteten „dolus directus“, müssen aber  - wenn sie trotz aller Vermeidungsmaßnahmen doch vorkommen - als unvermeidlich ebenso hingenommen werden wie Verluste im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, ist daher, wenn das Tötungsverbot nicht zu einem unverhältnismäßigen Hindernis für die Realisierung von Vorhaben werden soll, zur Erfüllung des Tatbestandes des artenschutzrechtlichen Tötungsverbotes zu fordern, dass sich das Risiko des Erfolgseintritts durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - juris, Rn. 11 unter Hinweis auf Urt. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 -, juris, Rn. 219; Urt. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 -, juris, Rn. 91 sowie nunmehr § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG)

Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, sind insbesondere artspezifische Verhaltensweisen, häufige Frequentierung des maßgeblichen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.7.2011 - 9 A 12.10 -, juris, Rn. 99). Hinsichtlich einer Gefährdung von Fledermausarten ist insbesondere maßgeblich, ob sich die betroffenen Bereiche als bevorzugte Jagdgebiete darstellen oder Hauptflugrouten durch diese verlaufen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.3.2008, a. a. O., Rn. 219).

Nach der - zu Planfeststellungsverfahren entwickelten und auf Genehmigungsverfahren übertragenen Rechtsprechung - des Bundesverwaltungsgerichts ist der Genehmigungsbehörde bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Dabei bezieht sich die behördliche Einschätzungsprärogative sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, a. a. O., Rn. 14).

Von einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist insoweit nach Auffassung des Senats nicht nur für das Genehmigungsverfahren, sondern auch bei einem nachträglichen Einschreiten der Behörde auf Grundlage des BNatSchG auszugehen.

Grund für die Zuerkennung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative ist der Umstand, dass es im Bereich des Naturschutzes regelmäßig um ökologische Bewertungen und Einschätzungen geht, für die normkonkretisierende Maßstäbe fehlen. Die Rechtsanwendung ist daher auf die Erkenntnisse der ökologischen Wissenschaft und Praxis angewiesen, die sich aber nicht als eindeutiger Erkenntnisgeber erweist. Bei zahlreichen Fragestellungen steht - jeweils vertretbar - naturschutzfachliche Einschätzung gegen naturschutzfachliche Einschätzung, ohne dass sich eine gesicherte Erkenntnislage und anerkannte Standards herauskristallisiert hätten. Sind verschiedene Methoden wissenschaftlich vertretbar, bleibt die Wahl der Methode der Behörde überlassen (BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, a. a. O., Rn. 15).

Die dargestellten fachlichen Unsicherheiten bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Verbot in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch die Behörde bestehen gleichermaßen im Kontext eines naturschutzrechtlichen Einschreitens der Behörde nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens. Die Einschätzungsprärogative bezieht sich auf das Vorliegen des Tatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Dieser kann - wie hier - auch im Rahmen der Anwendung des § 3 Abs. 2 BNatSchG zu prüfen sein, was entscheidend dafür spricht, die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätze zu einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative auf die vorliegende Konstellation zu übertragen (vgl. auch VG Kassel, Beschl. v. 2.8.2018 - 2 L 1764/18.KS -, juris, Rn. 90; VG Augsburg, Urt. v. 17.12.2015 - Au 2 K 15.1343 -, juris, Rn. 27; Lau, Einwandern geschützter Arten in den Gefahrenbereich genehmigter Vorhaben, NuR 2018, 587 (593)).

Die behördliche Einschätzungsprärogative hat zur Folge, dass die Annahmen der Naturschutzbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich sind. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.7.2008, a. a. O., Rn. 65). Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, Urt. v. 27.6.2013, a. a. O., Rn. 16).

Die mit der Annahme einer Einschätzungsprärogative verbundene Rücknahme der Kontrolldichte setzt allerdings voraus, dass von Seiten der Behörde eine den wissenschaftlichen Maßstäben und den vorhandenen Erkenntnissen entsprechende Sachverhaltsermittlung vorgenommen worden ist (vgl. Beschl. d. Sen. v. 18.4.2011 - 12 ME 274/10 -, juris, Rn. 6). Dies beinhaltet insbesondere eine Erhebung von Daten, denen sich in Bezug auf das maßgebliche Gebiet die Häufigkeit und Verteilung der geschützten Arten sowie deren Lebensstätten entnehmen lassen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.3.2008 - 9 VR 9/07 -, juris, Rn. 31).

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2018   (- 1 BvR 2523/13 -, juris) folgt das eingeschränkte Kontrollmaß nicht aus einer der Verwaltung eigens eingeräumten Einschätzungsprärogative, sondern schlicht aus dem Umstand, dass es insoweit am Maßstab zur sicheren Unterscheidung von richtig und falsch fehlt (BVerfG, a. a. O., Rn. 23). Die Entscheidung führt jedoch nicht zu einem anderen Umfang der gerichtlichen Kontrolle. Auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte in derartigen Fällen auf eine Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle der behördlichen Einschätzung beschränkt.

Hieran gemessen stellt sich die Annahme des Beklagten, von der klägerischen Windenergieanlage gehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisikos für verschiedene Fledermausarten aus, aus Sicht des Senats als nicht mehr vertretbar dar.

Für ein nachträgliches behördliches Einschreiten im hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids bestand zumindest im Jahr 2017 keine ausreichende Tatsachengrundlage mehr. Die aus dem Gutachten Moritz bekannte Datengrundlage aus dem Jahr 2012 reichte nicht zur Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos aus. Der Beklagte hat nicht nachvollziehbar gemacht, weshalb er davon ausging, dass die Daten aus dem Jahr 2012 im Jahr 2017 noch repräsentativ für die Situation vor Ort gewesen sein sollten.

Dem Beklagten war es nach Ansicht des Senats zwar nicht generell verwehrt, bei seiner naturschutzfachlichen Einschätzung fünf Jahre altes Datenmaterial zu berücksichtigen. Vorliegend ergab sich jedoch aus den Gesamtumständen des Einzelfalls und insbesondere aus der eigenen vorausgegangenen Bewertung des Sachverhalts durch den Beklagten, dass die Daten aus dem Jahr 2012 im Jahr 2017 nicht mehr ungeprüft als aussagekräftig angesehen werden konnten.

So ist der Beklagte selbst davon ausgegangen, dass sich die Situation am Anlagenstandort innerhalb von (nur) zwei Jahren, zwischen 2010 und 2012, grundlegend geändert habe. Er meint, dass - abweichend von der im Jahr 2010 von dem Gutachter L. vorgenommenen Einschätzung - nun aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen P. - beruhend auf Datenerhebungen aus dem Jahr 2012 - ein erhöhtes Schlagrisiko für verschiedene Fledermausarten am Anlagenstandort zu bejahen sei. Ausgehend von der von ihm angenommenen grundlegenden Änderung innerhalb von nur zwei Jahren, unterstellt er sodann im Jahr 2017, dass die Situation ab dem Jahr 2012 bis zum Jahr 2017 völlig unverändert geblieben sei. Die hier seitens des Beklagten erfolgte Annahme einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Situation innerhalb des recht kurzen Zeitraums von zwei Jahren kombiniert mit der Einschätzung, die Sachlage habe sich am selben Standort während des wesentlich längeren Folgezeitraums von fünf Jahren nicht verändert, ist ohne nähere Begründung nicht nachvollziehbar.

Auch Herr R., den der Beklagte im Verwaltungsverfahren ergänzend befragt hat, hat sich nicht dazu geäußert, wie die zeitliche Komponente - auch vor dem Hintergrund abweichender Erkenntnisse aus dem Jahr 2010 - zu bewerten sein könnte.

Die Tatsache, dass der Beklagte außerdem ein Gondelmonitoring zur weiteren Beobachtung für erforderlich hielt und dies u. a. damit begründet hatte, dass sich sowohl eine stärkere als auch eine geringere Gefährdung der vorhandenen Fledermäuse als angenommen ergeben könne, zeigt, dass er offenbar selbst Zweifel hatte, ob ihm eine ausreichende Tatsachengrundlage vorlag, um die Gefährdung von Fledermäusen am Anlagenstandort zuverlässig einzuschätzen.

Angesichts dieser Gesamtumstände vermochte der Senat sich nicht davon zu überzeugen, dass der Beklagte im Jahr 2017 in vertretbarer Weise zu der Einschätzung gelangt wäre, es bestehe ein signifikant erhöhtes Risiko einer Tötung von Fledermäusen am Standort der klägerischen Windenergieanlage.

2. Das von dem Beklagten unter Ziffer 2 des Bescheids angeordnete Gondelmonitoring ist ebenfalls rechtswidrig.

Allerdings hat sich die vom Beklagten angeordnete Maßnahme, die ihrem Wortlaut nach im Frühjahr 2017 beginnen und für zunächst zwei Jahre durchgeführt werden sollte, nicht durch Zeitablauf erledigt. Der Beklagte hat diesbezüglich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2019 klargestellt, dass die Regelung im Falle der Einlegung von Rechtsmitteln so zu verstehen sei, dass das Gondelmonitoring nach Bestandskraft der Verfügung ab dem nächstmöglichen 1. April durchgeführt werden soll. Die Klägerin hat diesem Verständnis der Regelung nicht widersprochen.

Auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 BNatSchG sind Gefahrerforschungsmaßnahmen, zu denen die vorliegende Anordnung zu zählen sein wird, generell möglich (vgl. nur Nds. OVG, Beschl. v. 26.10.2015 - 4 ME 229/15 -, juris), ungeachtet dessen, dass der Beklagte seine Maßnahme selbst nicht dem Bereich der Gefahrerforschung zuordnet.

Ob im Einzelfall auf Grundlage von § 3 Abs. 2 BNatSchG gegenüber einem Störer zur Gefahrerforschung auch Maßnahmen angeordnet werden können, die über eine bloße Duldung entsprechender behördlicher Maßnahmen hinausgehen (vgl. § 65 Abs. 1 BNatSchG), bedarf anlässlich des hier zur Entscheidung stehenden Falls keiner Klärung.

Zumindest das vorliegend angeordnete Gondelmonitoring konnte nicht auf die Generalklausel des § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützt werden, weil es eine Maßnahme zur Sachverhaltserforschung in Form der Eigenüberwachung eines immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagenbetriebs auf Kosten des Betreibers darstellt, für die nach Abschluss des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens wegen der vorbezeichneten Legalisierungswirkung der Genehmigung in dieser Form kein Raum bleibt.

Bei möglichen Gefahren, die von einem immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlagenbetrieb ausgehen, ist zu berücksichtigen, dass die erteilte Genehmigung eine Feststellungswirkung auch in Bezug auf das Fachrecht, hier das Naturschutzrecht, entfaltet. So wurde vorliegend insbesondere die Frage einer ggf. von der klägerischen Anlage ausgehenden Gefährdung für Fledermäuse bereits im Genehmigungsverfahren gutachterlich untersucht und hier verneint. Die bestandskräftig erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung schränkt die Möglichkeiten der Behörde, gegen die genehmigte Anlage auf naturschutzrechtlicher Grundlage vorzugehen, ein. Jedenfalls kann der Betreiber einer genehmigten Anlage bezüglich solcher naturschutzrechtlicher Fragestellungen, die bereits Gegenstand der Prüfung im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren waren, nicht auf Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG verpflichtet werden, eine ggf. von seiner Anlage ausgehende Gefahr bzw. das Ausmaß einer von der Behörde angenommenen Gefahr auf seine Kosten untersuchen zu lassen.

Während der Anlagenbetreiber als Antragsteller im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren gem. § 4 Abs. 2 der 9. BImSchG verpflichtet ist, die für die Prüfung der Zulässigkeit des Vorhabens nach naturschutzrechtlichen Vorschriften erforderlichen Unterlagen vorzulegen, gilt nach Abschluss des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens für den Beklagten als Naturschutzbehörde für den Erlass einer auf § 3 Abs. 2 BNatSchG zu stützenden Verfügung der Amtsermittlungsgrundsatz gem. § 1 NVwVfG i. V. m. 24 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Hinsichtlich etwaiger Mitwirkungspflichten im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens regelt § 26 Abs. 2 Satz 1 und 2 VwVfG, dass die Beteiligten bei der Sachverhaltsermittlung mitwirken, insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben sollen. Eine weitergehende Mitwirkungspflicht besteht nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. Eine spezialgesetzliche Vorschrift, mit der der Betreiber einer bestandskräftig immissionsschutzrechtlich genehmigten Anlage zu Eigenüberwachungsmaßnahmen auf seine Kosten verpflichtet werden könnte, existiert im Bereich des Naturschutzrechts jedoch nicht (vgl. auch VG Augsburg, Urt. v. 17.12.2015, a. a. O., Rn. 37).

Soweit der Beklagte zur Begründung einer gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit der Klägerin Parallelen zum Polizei- und Ordnungsrecht bzw. den Regelungen des Bundesbodenschutzgesetzes ziehen will und in seinem Schriftsatz vom 28. März 2018 diesbezügliche Rechtsprechung zitiert, lassen sich die dortigen Grundsätze nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Die Klägerin als Betreiberin einer immissionsschutzrechtlich - und damit auch unter Berücksichtigung naturschutzrechtlicher Belange - genehmigten Windenergieanlage kann bezüglich dieses Betriebs jedenfalls im bezeichneten Umfang nicht als Störerin im naturschutzrechtlichen Zusammenhang angesehen werden (so zu einer vergleichbaren Fallkonstellation auch: VG Augsburg, a. a. O.). Damit bietet sich - entgegen der Ansicht des Beklagten - schon grundsätzlich keine Möglichkeit, die Klägerin auf Grundlage des § 3 Abs. 2 BNatSchG, in dessen Rahmen der Beklagte die von ihm dargestellten allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Grundsätze offenbar angewandt wissen will, zu Sachverhaltsermittlungsmaßnahmen auf ihre Kosten zu verpflichten.

Selbst wenn man jedoch mit dem Beklagten davon ausgeht, dass auch der Inhaber einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gestützt auf § 3 Abs. 2 BNatSchG nachträglich auf seine Kosten zu anlagenbezogenen naturschutzrechtlichen „Aufklärungsmaßnahmen“ herangezogen werden darf, liegen jedenfalls die dann notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen nicht vor.

Dies mag mit dem Beklagten nach allgemeinen gefahrenabwehrrechtlichen Grundsätzen in Betracht kommen, wenn ein (nachträglicher) Verstoß gegen eine naturschutzrechtliche Vorschrift feststeht, jedoch der Umfang dieses Verstoßes noch zu klären ist und zu diesem Zweck der Betroffene herangezogen werden soll.

Eine solche Fallgestaltung ist hier jedoch auch tatsächlich nicht gegeben. Denn die vom Beklagten bei seiner Argumentation zugrunde gelegte Annahme, dass in naturschutzrechtlicher Hinsicht eine Gefahr vorliege, entspricht - wie unter I. 1. ausgeführt - nicht der Einschätzung des Senats.

Wenn der Beklagte diesbezüglich in dem angefochtenen Bescheid ausführt, es sei, u. a. wegen des Totfunds unterhalb der Anlage, davon auszugehen gewesen, dass bereits eine Gefahr bzw. Störung vorläge, deren Umfang habe festgestellt werden müssen, überzeugt dies schon deswegen nicht, weil der Totfund eines einzelnen Exemplars einer geschützten Art noch keinen Verstoß gegen das naturschutzrechtliche Tötungsverbot belegt, sondern allenfalls schwach indiziert und - wie dargelegt - die übrigen Indizien ebenfalls unzureichend sind.

Die hinsichtlich des Vorliegens einer Gefahr eingenommene Sichtweise des Beklagten ist zudem widersprüchlich, weil er sich einerseits auf die von ihm unter Ziffer 1 angeordneten Abschaltzeiten festlegt und diese offenbar - jedenfalls vorerst - als ausreichend ansieht, um Verstöße gegen das Tötungsverbot (und damit die angenommene Gefahr) zu unterbinden, andererseits aber sowohl hinsichtlich der Geltungszeit der Abschaltanordnung als auch für den darüber hinausgehenden Zeitraum vom 1. April bis zum 15. November (wohl) weiter vom Vorliegen einer Gefahr ausgeht, deren Umfang nach Maßgabe der Regelungen unter Ziffer 2 ergänzend untersucht werden müsse.

Dass es sich bei dem von ihm unter Ziffer 2 angeordneten Gondelmonitoring um eine auf § 3 Abs. 2 BNatSchG zu stützende Gefahrerforschungsmaßnahme handele, macht der Beklagte selbst nicht geltend, sondern stellt dies ausdrücklich in Abrede. Bei einer jedenfalls dem Umfang nach in seinem Ermessen stehenden Verwaltungsakt ist es daher nicht geboten, diesem Gesichtspunkt von Amts wegen näher nachzugehen. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich der Beklagte mit seiner Art der Anordnung sehr weit von dem im Rahmen von Planfeststellungs-/Genehmigungsverfahren entwickelten und in der Rechtsprechung gebilligten Konzept eines Monitorings gelöst hat.

Ein Monitoring kann als Beobachtungsmaßnahme Bestandteil eines Schutzmaßnahmenkonzepts sein, das sich gerade bei wissenschaftlicher Unsicherheit über die Wirksamkeit von Schutz- und Kompensationsmaßnahmen anbieten kann, um weitere Erkenntnisse über die Beeinträchtigungen zu gewinnen und dementsprechend die Durchführung des Vorhabens zu steuern (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.2007 - 9 A 20/05 -, juris, Rn. 55 m. w. Nachw.). Ein im Genehmigungsverfahren angeordnetes Monitoring setzt dabei voraus, dass die Behörde bereits zu der Einschätzung gekommen ist, dass sich das Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch das Vorhaben nicht in signifikanter Weise erhöht. Hiervon geht der Beklagte nach seinen eigenen Ausführungen gerade nicht aus. Es ist indes nicht zulässig, erst anhand eines Monitorings bei unbeschränktem Betrieb der Anlagen und bestehenden Unsicherheiten über die Relevanz des Tötungsrisikos Erkenntnisse darüber zu gewinnen, ob die Risikoerhöhung die Signifikanzschwelle überschreitet (Beschl. d. Sen. v. 20.12.2016 - 12 LA 39/16 -). Hiervon geht auch der Windenergieerlass (Planung und Genehmigung von Windenenergieanlagen an Land (Windenergieerlass), Gem. RdErl. d. MU, d. ML, d. MS, d. MW u. d. MI v. 24.2.2016 - MU-52-29211/1/100 -, Nds. MBl. 2016 Nr. 7, S. 190) aus und betont in Ziffer 5. 2. 1., dass das Gondelmonitoring kein zulässiges Mittel darstelle, um behördliche Ermittlungs- und Erkenntnisdefizite zu kompensieren.

Dass das Gondelmonitoring, ggf. gemeinsam mit der Abschaltanordnung, ein Schutzmaßnahmenkonzept in dem oben dargestellten Sinn sein könnte, nimmt der Beklagte offenbar selbst nicht an. Seinen Ausführungen lässt sich gerade nicht entnehmen, dass er davon ausginge, durch die Abschaltanordnung sei das Risiko einer Gefährdung von Fledermäusen bereits ausreichend eingedämmt und es bedürfe nur noch der Überprüfung von Prognoseunsicherheiten durch das Monitoring.

Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass vorliegend nicht darüber zu entscheiden war, ob es die Klägerin dulden muss, wenn der Beklagte auf seine Kosten ein Gondelmonitoring anordnet und durchführen lässt.

3. Die Androhung eines Zwangsgelds (Ziffer 5 des Bescheids) war infolge der Rechtswidrigkeit und Aufhebung der Abschaltanordnung als „Grundverfügung“ ebenfalls rechtswidrig.

II. Die Maßnahmen verletzen die Klägerin als Adressatin in ihren Rechten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.