I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 schrieb der Eigenbetrieb Flecken xxxxxx als Auftraggeber das VOL-Vergabeverfahren "Lieferung von Wärme für gemeindliche Liegenschaften im Ortskern von xxxxxx" als Offenes Verfahren aus. Der Auftrag beinhaltet die Lieferung von Wärme mit hohem Anteil regenerativer Energien als Contracting für gemeindliche Liegenschaften (xxxxxx; xxxxxx; xxxxxx; xxxxxx). Der Auftragnehmer soll die Versorgungsanlagen auf eigene Rechnung und Verantwortung planen, bauen, finanzieren und betreiben. Die jeweiligen Heizräume werden für diese Zwecke kostenfrei zur Verfügung gestellt. Die Vertragslaufzeit beträgt 180 Monate ab Auftragsvergabe. Eine Aufteilung in Lose ist nicht vorgesehen.

Der Zuschlag soll auf das nach den Kriterien "Wirtschaftlichkeit" und "Ökologie" wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Als Angebotsschluss wurde der 15.09.2010 bekannt gegeben.

Hauptbestandteil der Vergabeunterlagen ist die Funktionalausschreibung nach VOL/A. Sie beschreibt den Gegenstand der Ausschreibung, die Versorgungsaufgaben, die Versorgungsobjekte, den Versorgungsumfang und die Versorgungsbedingungen.

Unter Ziffer 2.6 werden unter Verweis auf die Anlagen A5 und A6 die Zuschlagskriterien bekannt gegeben. Hiernach sollen der Preis mit 70% und die Ökologie mit 30% in der Wertung berücksichtigt werden.

In das Kriterium Preis sollen Arbeitspreis und Leistungspreis mit je 25% und der nach der Kapitalwertmethode zu ermittelnde Kapitalwert C0 mit 50% einfließen.

Beim Kriterium Ökologie sollen die Belastung durch CO2-Emissionen und der regenerative Anteil der Wärmelieferung berücksichtigt werden.

Eine Bewertungsmatrix zur Punktevergabe wurde nicht bekannt gegeben.

Unter Ziffer 7 der Funktionalausschreibung wird für die Preisbildung vorgegeben:

"Die anzugebenden Preise müssen alle Leistungen vollständig berücksichtigen, die für die Errichtung und den Betrieb der Versorgungsanlagen über die Vertragslaufzeit notwendig sind. Dies beinhaltet alle kapitalgebundenen, verbrauchsgebundenen betriebsgebundenen und sonstigen Kosten sowie sämtliche zusätzlichen Aufwendungen, die zur Durchführung der gestellten Versorgungsaufgaben notwendig sind.

Für die Preisbildung und Preisanpassung sind insbesondere die Kapitel 8 bis 10 des Wärmelieferungsvertrags (Anhang A1) zu beachten.

Die Preise sind unterteilt nach Investition, Grundpreis sowie Arbeitspreis anzugeben.

Vom Bieter ist das im Anhang A5 enthaltene Preisblatt für eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren sowie die Bewertungsblätter Anhang A6 (ökologische Bewertung) vollständig auszufüllen. Die Preise sind für die in dem Preisblatt anzugebenden Basiswerte der Preisanpassung zu berechnen. ..."

Der Wärmelieferungsvertrag (Anhang A1) enthält unter Ziffer 9 Definitionen für die Preisbestandteile Leistungs- und Arbeitspreis. Hiernach ist der Leistungspreis das Entgelt für die bereitgestellte und verfügbare Vertragsleistung nach Ziffer 2.1 des Vertrages. Er wird in EUR pro kWth angegeben. Der Arbeitspreis ist das Entgelt für die bezogene Wärmemenge, er ist verbrauchsabhängig und wird in EUR pro kWh erhoben.

Im Anhang sind als Anlagen u.a. ein Vertragsmuster für den abzuschließenden Wärmelieferungsvertrag, und die vom Bieter auszufüllenden Anlagen Preisblatt A5 und A6 "Ökologische Bewertung" beigefügt. Im Preisblatt A5 wird vom Bieter u.a. ein Basiswert Arbeitspreis AP0 in der Einheit EUR/MWh abgefragt.

Die Antragstellerin stellte mit Email vom 28.07.2010 und vom 09.08.2010 verschiedene Fragen zu den Vergabeunterlagen und wies auf Unstimmigkeiten/Unklarheiten und Möglichkeiten zur Optimierung hin. Der Auftraggeber beantwortete diese Schreiben mit Schreiben vom 30.07.2010, 11.08.2010 und Email vom 09.09.2010.

Laut Vergabevermerk gingen fristgerecht 13 Angebote ein, welche der Auftraggeber mit Hilfe der Fa. Ingenieurbüro xxxxxx, prüfte. Bei der Prüfung des Angebotes der Antragstellerin wurde im Preisblatt A5 eine Unstimmigkeit des eingetragenen Arbeitspreises festgestellt. Mit Email vom 30.09.2010 wurde die Antragstellerin wie folgt um Aufklärung dieser Unstimmigkeit gebeten:

"Bei der Prüfung Ihres Angebotes vom 14.10.2010 für o.g. Wärmeliefercontracting ist eine Unstimmigkeit aufgefallen. Bitte bestätigen oder korrigieren Sie bis zum 04.10.2010 schriftlich den von Ihnen auf dem Preisblatt A5 angegebenen Arbeitspreis von 0,0200 EUR/ MWh.

Die von Ihnen angegebene monatliche Abschlagszahlung in Höhe von netto 13.000,00 00 EUR lässt auf einen Arbeitspreis von 20,00 EUR/MWh schließen."

Die Antragstellerin hat daraufhin telefonisch und mit Email vom 04.10.2010 erklärt, ihr Arbeitspreis betrage 20,00 EUR/MWh.

In einem Vermerk vom 13.10.2010 und einem mit dem 18.10.2010 datierten Bewertungsschema kam das Ingenieurbüro zu dem Ergebnis, dass - nach entsprechender Korrektur ihres Arbeitspreises - das Angebot der Antragstellerin mit einem Gesamtergebnis von 83,8% auf Rang 2 liegt hinter dem Angebot der Beigeladenen mit einem Gesamtergebnis von 84,5%. In diese Bewertung waren 12 der 13 Angebote einbezogen worden.

Für die Sitzung des Werksausschusses des Auftraggebers am 03.11.2010 wurde eine mit dem 27.10.2010 datierte Beschlussvorlage gefertigt. Hiernach wurden 3 Angebote von der Wertung ausgeschlossen. Für die Angebote der Beigeladenen, der Antragstellerin und des auf Rang 3 liegenden Bieters wurden die mit Bewertungsschema vom 18.10.2010 ermittelten Wertungszahlen genannt.

In einer Email vom 27.10.2010 an das RPA des Landkreises xxxxxx wies der Auftraggeber darauf hin, dass die zur Prüfung vorgelegte Auswertung des Ingenieurbüros fehlerhaft ist und nach entsprechender Korrektur das Angebot der Antragstellerin nach vorn rücke, wobei noch über den Ausschluss zweier Angebote zu entscheiden sei, was wiederum eine Änderung der Rangfolge bewirken könne.

Nach einem korrigierten Bewertungsschema des Ingenieurbüros vom 31.10.2010 wurden dann 11 Angebote in die Wertung einbezogen. Hiernach liegt das Angebot der Antragstellerin mit 72,8% auf Rang 2 hinter dem Angebot der Beigeladenen, das mit 72,9% auf Rang 1 liegt.

Der Vergabeakte ist ein Schreiben "Vergabeprüfung" des RPA vom 03.11.2010 an den Auftraggeber beigefügt, welches sich auf die Vorlage der Vergabeakte vom 19.10.2010 und die am 31.10.2010 per Mail übersandte neue Angebotsauswertung bezieht. Es enthält einen Vergabevorschlag, nach dem das Angebot der Beigeladenen mit 78,76 Punkten auf Rang 1 und das Angebot der Antragstellerin mit 72,81 Punkten auf Rang 2 liegt. Auf S. 2 führt das RPA zum Angebot der Antragstellerin allerdings aus:

"Auch bei der Antragstellerin verlangte der Flecken xxxxxx nach § 18 VOL/A EG i.V.m. § 19 Abs. 6 VOL/A EG eine Aufklärung über das Angebot.

Im Preisblatt wird ein Arbeitspreis von 0,0200 EUR/MWh angegeben. Die angegebene Abschlagszahlung von 13.000 EUR/Monat wäre bei diesem Arbeitspreis zu hoch, es ergäbe sich ein monatlicher Abschlag von 11.736,13 EUR. Auch die Spanne des Arbeitspreises der anderen Bieter von 19,71 EUR bis 55,00 EUR lässt darauf schließen, dass der angegebene Arbeitspreis falsch ist. Die Aufklärung ergab, dass der Kalkulator der Antragstellerin mit den unterschiedlichen Angaben im Preisblatt und Vertrag durcheinander geraten war." Nach 9.3 des Vertragsmusters (Bestandteil der Verdingungsunterlagen) wird der Arbeitspreis in EUR pro kWh erhoben, im Preisblatt wurde die Angabe des Arbeitspreises in EUR pro MWh verlangt. Nach der Aufklärung teilt die Antragstellerin per Mail mit, dass der Arbeitspreis 20,00 EUR/MWh beträgt.

Auch wenn es sich hier um einen offensichtlichen Fehler (Faktor 1000 bei kWh zu MWh) handelt, kann der angebotene Preis nicht mehr korrigiert werden. Die anderen Bieter haben ohne Nachfragen die anzubietenden Einheiten erkannt. Auch die unterschiedlichen Preise des Preisblattes Cent/kWh, EUR/kW und EUR/MWh mussten den Fachmann zu einer genauen Angebotserstellung sensibilisieren.

Änderungen nach Ablauf der Angebotsfrist sind schon aus allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen (Bindung an das Angebot) nicht statthaft und stellen eine unzulässige Nachverhandlung dar, § 12 Abs. 1 S.2 VOL/A EG. § 19 Abs. 2 VOL/A EG stellt klar, dass Preisangaben nicht nachgereicht werden können, sofern es sich nicht um Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern.

Nach dem Kommentar kommt es auch nicht darauf an, ob die Irrtümer offensichtlich sind. Der Bieter muss dafür Sorge tragen, dass die bis zum Submissionstermin eingereichten Angebote korrekt sind. Die Grenze zwischen offensichtlich und nicht offensichtlich ist kaum zu ziehen. Der Bieter hat in einem solchen Fall nur die Wahl, entweder sein Angebot durch eine Anfechtung ungültig zu machen oder sich an dem (irrtümlich) eingesetzten Preis festhalten zu lassen. Im Übrigen darf auf Angebote, deren Preise im Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden (Bieterschutz), § 19 Abs. 6 VOL/A EG."

Das RPA wies darauf hin, dass versäumt worden sei, den Bietern mit den Zuschlagskriterien auch die Bewertungsmatrix bekannt zu geben, beanstandete die vorgelegte Dokumentation und gab Hinweise zu deren Überarbeitung.

Der Bericht des RPA war für das Ingenieurbüro Anlass zur Überarbeitung der Wertungsunterlagen. In seinem Vermerk vom 03.11.2010 und dem Bewertungsschema vom gleichen Tage kommt das Ingenieurbüro zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen mit 78,8% auf Rang 1 liegt vor den Angeboten zweier anderer Bieter mit 74,0% und 67,7%. Der Vermerk enthält folgende Anmerkung:

"Nebenangebote wurden, wie in der Ausschreibung gefordert, nicht gewertet. Rechnerische Fehler der Bieter wurden im Rahmen der Prüfung korrigiert. Die Korrekturen auf den jeweiligen Wertungsblättern vermerkt. Aufgrund der Vielzahl der unterschiedlichen Lösungsansätze der Bieter konnten im Bewertungsblatt A6 nicht in Form von auszufüllenden Zeilen abgebildet werden. Entsprechend dem Ausschreibungstext wurde der Bieter mit den geringsten CO2-Emissionen am besten (30% innerhalb 100%) bewertet."

In dieses Bewertungsschema wurden 9 der 13 Angebote einbezogen. Für das hierin nicht enthaltene Angebot der Antragstellerin wird vermerkt:

"Das Angebot der xxxxx ist fehlerhaft in Form eines Faktors 1.000 zu niedrig angegebenen Wertes (20,00 EUR/MWh statt 0,02 EURMWh). Der Fehler wurde im Rahmen einer Angebotsaufklärung schriftlich von der GWS bestätigt. Eine Angebotswertung kann aufgrund des offensichtlich zu niedrigen Angebots nicht durchgeführt werden."

In der Sitzung des Werksausschusses vom 03.11.2010 informierte das Ingenieurbüro über das Verfahren und die vorgenommene Prüfung und Wertung der Angebote.

Nach Maßgabe des Sitzungsprotokolls vom 26.11.2010 wurde hierbei auch über den Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen Nichtauskömmlichkeit beraten.

Der Ausschuss fasste schließlich den Beschluss, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 05.11.2010 informierte der Auftraggeber die Bieter über das Ergebnis der Ausschreibung und den für den 16.11.2010 beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihre am 04.10.2010 erfolgte nachträgliche Änderung des Arbeitspreises auf 20,00 EUR/MWh nicht habe berücksichtigt werden dürfen. Sie habe mit dieser Angabe deutlich gemacht, dass der von ihr angebotene Arbeitspreis von 0,0200 EUR/MWh in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehe. Das Angebot sei also unauskömmlich und dürfe nicht bezuschlagt werden.

Mit Schreiben vom 12.11.2010 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes. Hierzu trug sie vor, ihre Angabe zum Arbeitspreis beruhe auf einem Missverständnis der Dimension des Arbeitspreises, welches durch die unterschiedlich angegebene Dimension im Preisblatt A5 und in der Preisformel im Wärmeliefervertrag verursacht sei. Durch die Angabe der monatlichen Abschlagszahlung und den Ausweis des Jahresgrundpreises habe die Verwechselung klar erkannt werden können. Es sei daher nicht gerechtfertigt, ihr Angebot wegen Unauskömmlichkeit auszuschließen. Sie kündigte eine eingehende Begründung an und hat hierzu am 11.11.2010 in einem persönlichen Gespräch mit dem Auftraggeber vortragen.

Am 15.11.2010 beantragte die Antragstellerin mit vorab per Fax übersandtem Schreiben ein Nachprüfungsverfahren, um den Ausschluss ihres Angebotes aus der Wertung abzuwenden.

In den Vergabeunterlagen, in denen sie bereits eine Vielzahl von Unklarheiten erkannt und hinterfragt hatte, habe der Auftraggeber für den Leistungspreis einheitlich die Dimension EUR/kWth vorgegeben. Die Dimension für den Arbeitspreis wurde im Wärmeliefervertrag ebenfalls mit EUR/kWh vorgegeben. Sie habe den Arbeitspreis entsprechend den Vorgaben des Wärmeliefervertrages in der Einheit EUR/kWh kalkuliert und den ermittelten Betrag in das Preisblatt A5 eingetragen - allerdings ohne die hier vorgegebene Einheit EUR/MWh abzuändern.

Ihr Versehen sei durch die uneinheitlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen enstanden.

Durch die Angabe der monatlich zu leistenden Abschlagszahlungen und den Ausweis des Jahresgrund-/leistungspreises im Preisblatt A5 konnte die offensichtliche Verwechselung der Dimensionen erkannt werden. Der Auftraggeber habe diese Unstimmigkeit auch eindeutig erkannt. Mit ihrer Antwort vom 04.10.2010 habe sie die entsprechende Annahme des Auftraggebers bestätigt. Eine Änderung des Preises sei hierdurch nicht erfolgt.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Er hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet. Die im Rahmen der Angebotsaufklärung korrigierte Angabe der Antragstellerin zum Arbeitspreis stelle eine unzulässige Änderung des Angebotes dar. Bindend sei die abgefragte Angabe des Leistungspreises, nicht die hiernach ermittelte monatliche Abschlagszahlung, auf welche die Antragstellerin hilfsweise verweisen wolle. Die von der Antragstellerin im Rahmen der Angebotsaufklärung gegebene Antwort dokumentiere, dass der im Angebot angegebene Arbeitspreis von 0,0200 EUR/MWh ohne Zweifel nicht auskömmlich ist. Soweit die Antragstellerin ihr Versehen mit missverständlichen Vorgaben der Ausschreibung begründen und damit dem Auftraggeber anlasten will, sei dem entgegenzuhalten, dass im Preisblatt A5 unmissverständlich ein Arbeitspreis in der Einheit EUR/MWh abgefragt worden ist. Abgesehen davon, dass die von der Antragstellerin als missverständlich bezeichneten Vorgaben zum Arbeitspreis weder hinterfragt noch gerügt worden sind, habe nur die Antragstellerin hiermit ein Problem gehabt. Die fehlerhafte Angabe sei allein von der Antragstellerin zu verantworten.

Im Übrigen könne der Zuschlag auch dann nicht auf ihr Angebot erteilt werden, wenn ihr Angebot in der Wertung verbliebe, denn ihr Angebot liege lediglich auf Rang 2.

Die Beigeladene hat sich bis zum Termin nicht geäußert. Sie unterstützt den Vortrag des Auftraggebers.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 02.12.2010 und vom 17.01.2011 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 24.01.2011 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 10.01.2011 Bezug genommen.

II.

Im Rahmen der gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG durchzuführenden Aufklärung ungewöhnlich niedriger Angebotspreise ist der Bieter nicht befugt, Preise zu korrigieren. Lediglich eine Erläuterung der Preise ist zulässig. Eine Korrektur von Angebotsinhalten darf der Bieter auch nicht aufgrund einer Aufklärung des Angebots gemäß § 18 VOL/A-EG vornehmen.

Allerdings ist der Auftraggeber unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen zur Änderung offensichtlicher Rechenfehler im Angebot gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG befugt Das kann im begründeten Ausnahmen auch eine Preisänderung mit einschließen (vgl. a).

Der Auftraggeber ist zwar nicht verpflichtet, in den Vergabeunterlagen zusätzlich zu den Bewertungskriterien den jeweiligen Berechnungsmodus offenzulegen, solange die tatsächlich durchgeführte Bewertung keine überraschenden Maßstäbe enthält, sondern nach anerkannten bzw. üblichen Maßstäben durchgeführt wird. Nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe darf der Auftraggeber jedoch nicht zwischen zwei anerkannten Bewertungsverfahren wechseln, insbesondere dann nicht, wenn der Wechsel eine Änderung der Rangfolge der abgegebenen Angebote zur Folge hat (vgl. c).

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 4, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um den Flecken xxxxxx, hier handelnd durch seine Dienststelle Eigenbetrieb xxxxxx. Der Eigenbetrieb ist gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 NGO ein Unternehmen der Gemeinde, das zwar als Sondervermögen gemäß § 102 Abs. 1 Nr. 3 NGO geführt wird, jedoch gemäß § 108 Abs. 2 Nr. 1 NGO keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellt. Der Eigenbetrieb ist daher Teil der Gemeindeverwaltung, der durch Betriebssatzung und einen Betriebsausschuss gelenkt wird, im Übrigen der Aufsicht des Bürgermeisters untersteht (§ 113 Abs. 1 - 3 NGO). Der Flecken ist einschließlich seines Sondervermögens als Gebietskörperschaft öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB (Diehl in Müller-Wrede § 98 Rz. 6).

In der Vergabeakte ist eine Schätzung des Auftragswertes nicht dokumentiert. Hilfsweise wird hierzu das Ergebnis der Ausschreibung herangezogen. Nach Maßgabe der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ist unter Berücksichtigung des § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV von einem Auftragswert in Höhe von ca. xxxxxx EUR (netto) auszugehen. Der Auftragswert übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Zur Bemessung der Schwellenwerte ist die Vergabeverordnung in der Fassung vom 7. Juni 2010 oder die Sektorenverordnung in der Fassung von 2009 anzuwenden, da die Veröffentlichung der Vergabe am 16.07.2010 durchgeführt wurde, die neue Vergabeverordnung somit bereits in Kraft war. Die Sektorenverordnung und die Vergabeverordnung legen abhängig von der Einordnung des Vertrags als Liefer-, Bau- oder Sektorenvertrag unterschiedliche Schwellenwerte fest, die teilweise über den obigen Werten dieses Auftrags teilweise darunter liegen. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags hängt daher davon ab, welcher der Schwellenwerte hier einschlägig ist.

Bei der hier ausgeschriebenen Leistung ist die Sektorenverordnung entgegen einzelner Hinweise in der Vergabeakte nicht anzuwenden. Zwar handelt es sich um die Vergabe eines Auftrages im Zusammenhang mit Tätigkeiten auf dem Gebiet der Energielieferung gemäß § 1 der Sektorenverordnung, jedoch sind die Voraussetzungen des § 98 Nr. 4 GWB weder in der Peron des Auftraggebers, noch hinsichtlich des Auftragsgegenstandes gemäß der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB erfüllt. Der Auftraggeber ist nach den obigen Ausführungen keine natürliche oder juristische Person des privaten, sondern des öffentlichen Rechts.

Die zu vergebende Wärmeversorgung fällt nicht unter Ziffer 3 der Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB. Zwar handelt es sich um ein festes Netz zur Verteilung von Wärme, allerdings dient die beschriebene Energieversorgung nicht der Allgemeinheit, wird auch nicht durch eine Satzung gemäß § 8 Nr. 2 NGO unterstützt. Vielmehr handelt es sich um einem fest umrissenen Kreis bestimmter Gebäude, auf deren Versorgung das Netz ausgelegt werden soll. Das Netz dient nicht der Fernwärmeversorgung, sondern einer Nahwärmeversorgung.

Es handelt es sich auch nicht um einen Bauauftrag gemäß § 1 VOB/A, sondern in der Gesamtbetrachtung um einen Lieferauftrag gemäß § 1 VOL/A-EG. In der öffentlichen europaweiten Bekanntmachung ist der Vertragsgegenstand als Wärmeversorgung öffentlicher Gebäude im Ortskern von xxxxxx umschrieben worden. Tatsächlich ist mit dem Auftrag, "die Wärmeversorgung sicherzustellen", auch die Aufgabe verbunden, eine bauliche Anlage gemäß § 1 VOB/A herzustellen und instand zu halten. Der jeweilige Auftragnehmer wird verpflichtet, ein Heizwerk für die Wärmeversorgung der öffentlichen Gebäude zu errichten und die Anschlussleitungen bis zu bestimmten in den Vergabeunterlagen benannten Schnittstellen zu verlegen. Nähere Bestimmungen zum Heizwerk enthalten die Vergabeunterlagen nicht. Der Auftragsgegenstand beschränkt sich nicht auf die Bauleistungen, sondern umfasst darüber hinaus die Lieferung von Wärme für eine Dauer von 15 Jahren. Damit handelt es sich um einen typengemischten Vertrag, dessen Zuordnung zur VOL/A-EG oder zur VOB/A im Zweifel nach dem wirtschaftlichen Schwerpunkt des beabsichtigten Vertrages zu bestimmen ist (Korbion in Ingenstau/Korbion § 1 VOB/A Rz. 45; VK Sachsen Beschluss v. 17.09.2004 1SVK 083-04; VK Bremen Beschluss vom 03.11.2000 VK 3/00).

Der Auftraggeber hat in den Vergabeunterlagen eine Differenzierung nach Bau- und Lieferkosten nicht verlangt. Soweit er unter Ziffer 2.6. der Ausschreibungsunterlagen vorgegeben hat, dass bei der Berechnung des Kapitalwertes Investitionskosten zu berücksichtigen seien, bezieht sich das nur auf die Ermittlung der jährlichen Zahlungen. Der geringe Umfang der in den Angeboten dargestellten Baulichkeiten spricht aber für einen überwiegenden Anteil der Lieferungen an den Gesamtleistungen.

Für die Anwendung der VOB/A wegen eines verdeckten Bau- und Finanzierungsvertrages spräche es, wenn der Wärmelieferungsvertrag eine deutlich kürzere Laufzeit hat, als die zu erwartende Nutzungsdauer der zu errichtenden baulichen Anlage. Hier soll der Auftragnehmer gemäß § 5 des Wärmelieferungsvertrags nach Ablauf des Vertragszeitraums die errichteten baulichen Anlagen nicht an den Auftrageber übereignen, sondern entfernen, sowie die von ihm genutzten Räume besenrein übergeben. Eine Alternative ist nur für den Fall der (vorzeitigen) Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 15 des Wärmelieferungsvertrags vorgesehen. In den Vergabeunterlagen werden dem Auftragnehmer die derzeit vorhandenen Heizkessel der xxxxxx (4.3.2), der xxxxxx mit xxxxxx (4.3.3), des xxxxxx (4.3.4), sowie des xxxxxx (4.3.5) unentgeltlich übergeben. Außerdem wird das zu errichtende Bauwerk in den Vergabeunterlagen nicht näher beschrieben, sondern unter Ziffer 3 werden lediglich die zu erfüllenden Versorgungsaufgaben definiert. Aus der Rückbauverpflichtung ergibt sich, dass die Nutzungsdauer der baulichen Anlage der Dauer des Wärmelieferungsvertrags allenfalls entspricht. Auch die geringe Regelungsdichte zur baulichen Anlage spricht gegen einen vom Auftragnehmer vorfinanzierten Bauauftrag. Ebenso wenig liegen Anzeichen für eine auf 15 Jahre befristete Baukonzession gemäß § 99 Abs. 6 GWB vor, da dem Auftragnehmer lediglich das allgemeine Betriebsrisiko, nicht aber das vollständige wirtschaftliche Abnahmerisiko auferlegt wird. Vielmehr verpflichtet sich der Auftraggeber für den gesamten Zeitraum, Wärme für einen festgelegten Gebäudebestand abzunehmen der der in den Vergabeunterlagen geforderten Dimensionierung der Heizungsanlage entspricht. Lediglich das Risiko der Betriebsstörungen oder von witterungsbedingtem Minderbedarf verantwortet der Auftragnehmer vollständig. Daher handelt es sich um einen Fall des "Contracting", der jedenfalls dann eine nach VOL/A-EG zu bewertende Lieferung ist wenn das Preis- und Mengenverbrauchsrisiko deutlich den wertmäßigen Anteil der Bauleistungen überwiegt (VK Bremen, Beschluss vom 3.11.2000, VK 3/00).

Der Schwellenwert gemäß § 2 Nr. 2 VgV beträgt für alle Liefer- und Dienstleistungen 193.000 EUR. Gemäß § 3 Abs. 4 VgV ist bei Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen, für die kein Gesamtpreis angeboten wird, der Auftragswert aufgrund des 48fachen Monatswerts (4fachen Jahreswertes) zu schätzen. Der mangels einer Schätzung nach den Angeboten ermittelte Auftragswert beträgt ca. xxxxxx EUR (netto). Damit wird der Schwellenwert von 193.000 EUR gemäß § 2 Nr. 2 VgV überschritten, so dass die Vergabekammer nach den obigen Vorschriften zuständig ist.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften schriftlich geltend macht. Sie trägt vor, ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen worden, obwohl es nur einen Irrtum enthalten habe, der überdies einvernehmlich mit der Auftraggeberin aufgedeckt und aufgeklärt worden ist. Voraussetzung für eine Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das den Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rz. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie ohne den ihrer Auffassung nach rechtswidrigen Ausschluss des Angebotes eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2008, Verg 19/08; BGH, Beschluss vom 26.09.2006, IXB 14/06).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB im Ergebnis noch fristgerecht nachgekommen.

Nach dieser Vorschrift ist die Antragstellerin verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler entdeckt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Die Antragstellerin hat hier erstmals durch die Mitteilung des Auftraggebers gemäß § 101a GWB, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, vom Ausschluss ihres Angebots erfahren. Allerdings hat sie 7 Tage benötigt, um ohne Einschaltung einer anwaltlichen Vertretung am 12.11.2010 schriftlich eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber zu erheben. Eine Frist von einer Woche ist grundsätzlich nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Als unverzüglich gilt vielmehr grundsätzlich in Abhängigkeit von der Komplexität des Sachverhalts ohne anwaltliche Beratung ein Zeitraum innerhalb von ein bis drei Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003; Az.: 1 Verg 4/03; Bechthold GWB, § 107, Rz. 2; VK Hessen Beschluss vom 23.08.2010 - 69d VK 19/10, a.A. OLG Dresden Beschluss vom 07.05.2010 WVerg6/10, eine Woche). Jedoch ist hier zu berücksichtigen, dass die Information nach § 101a GWB am Freitag um 15.37 Uhr, d.h. nach Geschäftsschluss der Antragstellerin versandt worden ist, so dass diese erst am folgenden Arbeitstag (vgl. VK Sachsen Beschluss vom 06.07.2010 - 1/SVK/013-10, zitiert nach ibr) hier also Montag, den 08.11.2010, erstmals von der Information Kenntnis erlangen konnte. Damit verkürzt sich der Zeitraum bis zur Erhebung der Rüge zunächst auf fünf Tage.

Darüber hinaus gab es vor der schriftlichen Rüge bereits am 11.11.2010 ein persönliches Gespräch mit dem Bürgermeister, in dem die Antragstellerin ihr Unverständnis über den Ausschluss darstellte. Obwohl die Antragstellerin nicht behauptet hat, das Wort Rüge in dem Gespräch vom 11.11. 2010 verwendet zu haben, liegt eine solche Rüge zumindest mit dem Austausch kontroverser Standpunkte zu einem vergaberechtlichen Sachverhalt vor. § 107 GWB stellt an die Rüge keinerlei Formerfordernisse. Sowohl eine telefonische als auch eine mündliche Rüge sind wirksam, auf die formale Verwendung des Wortes "Rüge" kommt es nicht an (vgl. Ruhland in Müller-Wrede, § 107, Rz. 15; Kadenbach in: Willenbruch/Bischoff, § 107, Rz. 41, jeweils m.w.N.). Damit verkürzt sich hier der Zeitraum bis zur Erhebung der Rüge auf 4 Tage.

Am 10.11.2010 hat die Antragstellerin versucht, den Bürgermeister, zugleich Werksleiter des Eigenbetriebs, telefonisch zu diesem Themenkomplex zu sprechen. Die Antragstellerin hat nach eigener Darstellung ausschließlich mit der Sekretärin des Bürgermeisters telefoniert, nicht jedoch mit diesem selbst, oder einem zuständigen Sachbearbeiter, der in der Angelegenheit zum Empfang von Erklärungen befugt war. Sie hat als Gegenstand des Telefonats lediglich die Terminvereinbarung genannt, nicht Darstellungen zum Ausschluss ihres Angebots. Daher handelt es sich bei diesem Telefonat inhaltlich nicht um eine Rüge.

Eine Rüge erst am vierten Tag ist nach den obigen Darstellungen gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB grundsätzlich verfristet. Darauf kommt es jedoch hier nicht an, da entweder aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht mehr anwendbar ist, oder nach der abweichenden obergerichtlichen Auffassung die Rüge auch innerhalb einer Woche erhoben werden kann (OLG Dresden Beschluss vom 07.05.2010 WVerg 6/10).

In den zum irischen und zum englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. In den dort entschiedenen Fällen ging es allerdings nicht - wie im Falle des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB - um die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zuverlässigkeitsvoraussetzung, sondern um Ausschlussfristen. In der deutschen Rechtsprechung werden die Folgen der zitierten EuGH-Entscheidungen für das Nachprüfungsverfahren unterschiedlich bewertet. Die 1. VK Bund (Beschluss vom 05.03.2010, Az.: VK1-16/010), das OLG Dresden (Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10) und die VK Sachsen VK Sachsen (Beschluss vom 06.07.2010 - 1/SVK/013-10, zitiert nach ibr) gehen davon aus, dass § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach wie vor grundsätzlich anwendbar ist, weil der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht eindeutig definiert ist, nämlich als "ohne schuldhaftes Zögern" im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, was zudem aufgrund einer ausgeprägten Rechtsprechung zu § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB bzw. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. auch für das Vergaberecht weitergehend konkretisiert worden ist. Demgegenüber haben die VK Hamburg mit Beschlüssen vom 07.04.2010 (VKBSU 2/10 und VK BSU 3/10) sowie das OLG Celle in einer aktuellen Entscheidung vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10, entschieden, dass eine Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben nach diesen EuGH-Entscheidungen mangels hinreichender Transparenz des Begriffs "unverzüglich" von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg. 1/10; etwas zurückhaltender nun OLG Celle, Beschluss vom 16.09.2010 13 Verg 8/10) Auch Schwintowski (Vergaberecht 2010, S. 877 ff) plädiert im Sinne der europaweit zu gewährleistenden Transparenz für einheitliche Fristen anstelle national tradierter und daher nur vor diesem nationalen Hintergrund verständlicher Generalklauseln. Die Kammer neigt der Auffassung des OLG Celle zur Nichtanwendbarkeit zu.

Der Antrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig, da eine Nichtabhilfeentscheidung des Auftraggebers nicht ergangen ist.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebotes gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG sowie durch den Wechsel der Bewertungsmethode für die Bewertung von Leistungs/Grundpreis und Arbeitspreis in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 und Abs. 1 GWB verletzt.

Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin ermessensfehlerfrei nicht gemäß § 19 Abs. 3 VOL/A-EG wegen formaler Mängel ausgeschlossen. Ebenso ist die Prüfung der Eignung gemäß § 19 Abs. 5 i.V.m. § 2 VOL/A-EG nicht zu beanstanden.

a)

Die Korrektur des Angebots vom 04.10.2010 war in der durchgeführten Form weder eine im Grundsatz zulässige Beseitigung eines Rechenfehlers gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG, noch eine Aufklärung gemäß den §§ 18, 19 Abs. 6 VOL/A-EG.

Der Auftraggeber hat der Antragstellerin bald nach Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe mit E-Mail vom 30.09.2010 mitgeteilt, dass ihm "eine Unstimmigkeit" aufgefallen sei, Abschlagszahlung und Arbeitspreis nicht übereinstimmen. Die Unstimmigkeit wurde von der Antragstellerin in der gesetzten Frist bis zum 04.10.2010 gemäß der genauen inhaltlichen Vorgabe des Auftraggebers aufgeklärt. Der Auftraggeber hat die hiernach vorgenommene Korrektur des Arbeitspreises zunächst als zulässig, später als unzulässig angesehen.

Die Abfrage kann rechtlich entweder als allgemeine Aufklärung gemäß § 18 VOL/A-EG, als Angebotsaufklärung innerhalb der Wertung gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG oder als Prüfung des Angebots auf rechnerische Richtigkeit gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG einzuordnen sein. Die Zuordnung der Abfrage vom 30.09.2010 als Prüfung bzw. Wertung ist vergaberelevant, da mit beiden Instrumenten unterschiedliche Befugnisse des Auftraggebers verbunden sind. Daher sind diese Instrumente zunächst voneinander abzugrenzen.

aa)

Nach § 18 VOL/A-EG dürfen "im offenen und nichtoffenen Verfahren die Auftraggeber von den Bietern nur Aufklärungen über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen sind unzulässig."

Die in § 18 VOL/A-EG enthaltene allgemeine Aufklärungsbefugnis ist somit mit einem Nachverhandlungsverbot verbunden. Diese begrenzte Aufklärungsbefugnis dient der Verfahrenstransparenz. Sie soll einerseits den Auftraggeber in die Lage versetzen, Unklarheiten im Angebot aufklären zu können, zugleich aber die anderen Bieter davor schützen, dass einem Bieter die Gelegenheit eingeräumt wird, durch Anpassung seines Angebots einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil zu erzielen. Eine etwaige Befugnis zur Änderung des Angebots nur einzelner Bieter nach Ablauf der Angebotsabgabefrist verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber anderen Bietern (vgl. OLG Düsseldorf Beschluss vom 15.12.2004, Az: 47/04 und verstößt im Ergebnis gegen das Nachverhandlungsverbot aus § 18 VOL/A (vgl. OLG München, Beschluss vom 29.07.2010, Az.: 9/10, ebenso VK Bund zu § 24 VOL/A, Beschluss vom 13.07.2005 VK 1-59/05, beide zitiert nach ibr).

Die allgemeine Aufklärungsbefugnis besteht zu jedem Zeitpunkt der Wertungsphase. Sie erstreckt sich auf alle Bestandteile des Angebots. In § 19 Abs. 2 VOL/A-EG wird die Aufklärungsbefugnis für die Verfahrensstadien vor und nach Ablauf der Angebotsabgabefrist, für Erklärungen und Nachweise einerseits, Preisangaben andererseits differenziert und teilweise erweitert. Diese Erweiterungen betreffen aber nicht den hier vorliegenden Sachverhalt, da hier die Veränderung eines Preises vorliegt, der den Gesamtpreis deutlich verändert, daher nicht unwesentlich ist.

Um das Risiko der Manipulation zu reduzieren, soll die Aufklärung nach § 18 VOL/A-EG passiv erfolgen (Gnittke/Hattig in Müller-Wrede, § 18 Rz. 5), also ohne Hinweis auf mögliche Lösungen oder gar Änderungen. Weder ist es Ziel der Regelung, einem nicht annahmefähigen Angebot zu Annahmefähigkeit zu verhelfen, noch soll dem Bieter gestattet werden, von seinem Angebot abzuweichen. § 18 VOL/A-EG verbietet daher jenseits der in § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eingeräumten Befugnisse Verhandlungen nach Ablauf der Angebotsabgabefrist.

Eine Angebotsaufklärung gemäß § 18 VOL/A-EG ist daher zu jedem Zeitpunkt der Wertungsphase zu erwarten. Sie wird inhaltlich zurückhaltend auf eine bestimmte Unstimmigkeit hinweisen, ohne eine Lösung anzubieten.

bb)

§ 19 Abs. 6 Satz 1 VOL/A-EG hat folgenden Wortlaut: "Erscheint ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so verlangen die Auftraggeber vom Bieter Aufklärung."

Die in § 19 Abs. 6 VOL/A-EG verlangte Aufklärung ungewöhnlich niedriger Angebote findet auf der dritten Wertungsstufe statt, also eher spät in der Wertungsphase. Sie dient in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor Risiken, die mit der Vergabe auf Unterkostenangebote verbunden sind (Horn in Müller-Wrede § 19 Rz. 173). Die Vorschrift entfaltet darüber hinaus jedenfalls für den Bieter Schutz, der infolge der Aufklärung darzustellen vermag, dass sein Angebot nicht unauskömmlich ist (Müller-Wrede § 97 GWB, Rz.61). Die Aufklärung ist nicht nur auf rechnerische Unklarheiten begrenzt, sondern erstreckt sich auf alle inhaltlichen Aspekte des Angebots, die eine direkte Auswirkung auf den Preis haben. Im Einzelfall können auch andere zuschlagsrelevante Angebotsinhalte betroffen sein. Um die Manipulationsgefahr zu reduzieren, soll die in § 19 Abs. 6 VOL/A-EG verlangte Aufklärung wie die unter aa) beschriebene allgemeine Aufklärung kein bestimmtes Ergebnis vorgeben, sondern auf einen ungewöhnlich niedrigen Preis hinweisen und um dessen Erläuterung bitten. Die Nachbesserung des Angebots ist ausgeschlossen (VK Bund, Beschluss vom 09.01.2007, Az. VK 2-152/06).

Eine Angebotsaufklärung gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG wird daher um Erläuterung eines bestimmten Preises bitten, ggf. auch um Erläuterung der Kalkulation, im Übrigen aber inhaltlich zurückhaltend formuliert sein. Lösungsvorschläge sind nicht anzubieten.

cc)

§ 19 Abs. 1 VOL/A-EG lautet: "Die Angebote sind auf Vollständigkeit sowie auf rechnerische und fachliche Richtigkeit zu prüfen."

Die Prüfung auf rechnerische Richtigkeit gem. § 19 Abs. 1 VOL/A-EG ist zunächst eine interne Prüfung der Vergabestelle. Abweichend von § 16 VOB/A findet diese Prüfung in Verfahren nach VOL/A-EG nicht zwischen zweiter und dritter Wertungsstufe statt, sondern nach der in § 19 VOL/A-EG vorgegebenen Gliederung zu Beginn der Wertungsphase. Die Prüfung dient lediglich der Aufdeckung von Rechen- und Übertragungsfehlern. Werden solche aufgedeckt, so ist die Vergabestelle berechtigt, diese zu korrigieren (OLG Schleswig, Beschluss 1 Verg 12/10 vom 08.12.2010, zitiert nach VERIS) und ggf. vom Anbieter diese Korrektur bestätigen zu lassen (VK Arnsberg, Beschluss vom 29.01.2009, Az VK 34/08, zitiert nach VERIS). Um die damit verbundene Manipulationsgefahr einzugrenzen, ist die Korrekturmöglichkeit der Vergabestelle auf offensichtliche Rechenfehler begrenzt (Horn in Müller-Wrede § 19 Rz. 23).

Eine frühzeitig nach Abgabe der Angebote von der Vergabestelle veranlasste Korrektur eines Angebots, die sich auf offensichtliche rechnerische Unstimmigkeiten des Angebots begrenzt, und eine konkrete Lösung vorgibt, die diese Unstimmigkeit vollständig beseitigt, ist daher mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit Ergebnis dieser Prüfung gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG.

Bei jeder Angebotsänderung nach § 19 Abs. 1 VOL/A-EG ist im berechtigten Interesse der anderen Verfahrensbeteiligten in besonderem Maße die Gefahr einer Manipulation zu prüfen. Diese Manipulationsgefahr kann bei ordnungsgemäßer Handhabung der Prüfung nach § 19 Abs. 1 VOL/A-EG unter Berücksichtigung der nachfolgenden Einschränkungen weitgehend ausgeschlossen werden.

• Zunächst darf die Initiative zur Korrektur nicht vom Bieter, sondern nur vom Auftraggeber ausgehen, da die Prüfung gem. § 19 Abs. 1 VOL/A-EG zu seinen Pflichten gehört.

• Die Korrektur muss vor Abschluss der Wertungsphase und sollte in der frühen Wertungsphase der Vergabe erfolgen. Der Bieter darf zu diesem Zeitpunkt noch nicht wissen, ob er mit der Fehlerkorrektur seine Aussicht auf den Zuschlag erhöht. Eine Korrektur nach Abschluss der Wertung ist nicht möglich.

• Die Korrektur darf sich nur auf rechnerische und fachliche Unrichtigkeiten beziehen (§ 19 Abs. 1 VOL/A-EG), die offensichtlich sind.

• Dem Bieter darf nur eine bestimmte Korrekturmöglichkeit angeboten werden, damit er keine neue Kalkulation einführen kann. Dieser korrigierte Wert muss die Unstimmigkeiten, die die Offensichtlichkeit des Fehlers begründet haben, vollständig aufheben.

Wenn im Ergebnis eine Manipulationsgefahr konkret ausgeschlossen werden kann, und die Vergabestelle einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, indem sie den Anbieter von sich aus aufgefordert hat, sein Angebot zu korrigieren, handelt es ich bei der von der Vergabestelle erbetenen Nachlieferung auch eines Preises nicht um die nach § 18 VOL/A verbotene Nachverhandlung, sondern um eine Korrektur im Rahmen der gemäß § 19 Abs1 VOL/A-EG vorgegebenen Prüfung der rechnerischen Richtigkeit des Angebots. In diesem Rahmen ist eine Korrektur auch eines Preises zulässig.

In diesem Fall hat der Auftraggeber früh und mit einer konkreten Vorgabe auf einen Eingabefehler hingewiesen, der auch nach Darstellung des Rechnungsprüfungsamtes offensichtlich war und sich mit der Abschlagszahlung des Angebots nicht in Einklang bringen ließ. Die Initiative zur Änderung ging vom Auftraggeber aus. Der Bieter konnte mit der vorgegebenen Korrektur nicht erkennen, ob sich seine Aussicht auf den Zuschlag erhöhte.

Die angebotene Korrektur war aber nicht geeignet, die Unstimmigkeit der Daten des Antragstellers auch nur ansatzweise zu beseitigen. Vielmehr hat sie dessen Unstimmigkeiten sogar erhöht. Es liegt daher keine zulässige Korrektur gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG vor.

Gemäß der Darstellung des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung hat dieser zur Überprüfung der Schlüssigkeit der Preisangaben im Angebot den hier problematischen Arbeitspreis (0,0200 EUR/MWh) mit der ausgeschriebenen Arbeitsleistung (3.045 MW) multipliziert und hierzu das Produkt aus angebotener Kesselleistung (2.725 KW) und Leistungspreis (xxxxxx EUR/KW) addiert. Das Resultat stand nicht im Einklang mit der monatlichen Abschlagszahlung.

Die Antragstellerin hat hierzu vorgetragen, sie habe bei der Ermittlung des monatlichen Abschlagsbetrages den von ihr kalkulierten Arbeitspreis berücksichtigt und das Ergebnis auf volle 13.000 EUR abgerundet. Die Kammer hat die Rechnung nach der angegebenen Formel nachvollzogen und eine Abweichung von -1.263,80 EUR zur angegebenen monatlichen Abschlagszahlung festgestellt. Damit wird die vom Rechnungsprüfungsamt festgestellte Abweichung weitgehend bestätigt.

Ersetzt man in dieser Berechnung den Arbeitspreis gemäß dem Vorschlag des Auftraggebers durch den Wert 20,00 EUR/MWh, ergibt sich keineswegs der von der Antragstellerin angebotene monatliche Abschlag von 13.000,00 EUR, sondern ein Abschlagsbetrag in Höhe von 16.806,13 EUR. Die festgestellte Diskrepanz wird folglich durch die vorgeschlagene Korrektur nicht aufgehoben, sondern die Korrektur schafft eine größere Abweichung von +3.806,13 EUR zur angebotenen Abschlagszahlung. Auch der Hinweis der Antragstellerin, man habe bei der Kalkulation des Abschlagsbetrages auf volle tausend Euro abgerundet habe, ist nicht geeignet, den Widerspruch aufzuheben.

Nach Maßgabe der vom Auftraggeber angewandten Formel ergäbe sich eine Kongruenz zum angegebenen monatlichen Abschlagsbetrag von 13.000,00 EUR unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin vorgenommenen Abrundung nur für einen Arbeitspreis von 5,00 bis 8,94 EUR/Mwh. Ein Wert in dieser Größenordnung ist weder im Verfahren von einem Beteiligten genannt worden, noch lässt er sich als Irrtum aus den genannten Zahlen herauslesen.

Daher handelte es sich bei der Abfrage vom 30.09.2010 nicht um eine zulässige Aufklärung gemäß § 19 Abs. 1 VOL/A-EG. Die Änderung des Arbeitspreises war eine unzulässige Angebotsänderung. Die rechtliche Wertung des Rechnungsprüfungsamtes ist auch in diesem Punkt zutreffend. Die Antragstellerin ist an ihr Angebot in der abgegebenen Form gebunden.

Das OLG München (Beschluss vom 29.07.2010, Verg 9/10 zitiert nach ibr) kommt in einem ähnlichen Sachverhalt unter Berufung auf allgemeine Rechtsgrundsätze zu einer ähnlichen Abgrenzung zwischen der Aufklärung von Rechenfehlern bzw. der Angebotsänderung. Es hat zunächst unter Berufung auf § 25 VOL/A (alt) entschieden, der Ausschluss von Angeboten mit unvollständigen oder widersprüchlichen Preisen sei grundsätzlich angemessen, weil es dem Auftraggeber nicht zugemutet werden solle, die Preisangaben des Anbieters auf Schlüssigkeit zu überprüfen. Dies sei die Verantwortung des jeweiligen Bieters.

Es gebe jedoch keinen Grund, den Bieter an einer offensichtlich unzutreffenden Preisangabe festzuhalten, wenn der Irrtum für jeden erkennbar war und ersichtlich nicht ernst gemeint sein konnte. In diesem Sonderfall sei daher der im allgemeinen Zivilrecht geltende Rechtssatz heranzuziehen, dass offensichtlich falsche empfangsbedürftige Willenserklärungen, die der Empfänger aber richtig versteht, in diesem richtig gemeinten Sinn dem Vertrage zugrunde zu legen seien. Auch sei eine Manipulationsgefahr zu vernachlässigen, wenn der falsche Preis zum Nachteil des Anbieters mit Faktor 1000 zu erhöhen sei und zusätzlich an einer anderen Stelle ein Wert eingetragen worden sei, der in einer für den Auftraggeber offensichtlichen Weise nicht mit dem falschen Wert harmoniere.

In der vom Auftraggeber zitierten Entscheidung der Vergabekammer Hessen (Beschluss vom 18.03.2002, Az.: 69d-VK-03/2002) hat diese unter Anlegung von Maßstäben, die den obigen vergleichbar sind, in jenem Fall zu Recht einen Anspruch des Bieters auf Korrektur eines Eingabefehlers abgelehnt. Die Vergabekammer hat sich dazu auf den alten § 25 Nr.2, Nr. 3 VOB/A berufen.

In jenem Sachverhalt hatte der Antragsteller und Anbieter durch eine Vorabinformation gemäß § 101a GWB erfahren, dass sein Angebot nicht den Zuschlag erhalten solle. Erst danach berief er sich auf einen Eingabefehler zu einer Einzelposition seines Angebotes und forderte dessen Korrektur. Der Eingabefehler hatte einen um den Faktor 100 überhöhten Wert eines untergeordneten Einzelpreises verursacht, der entsprechend nachträglich reduziert werden sollte. Da es sich nur um eine nachrangige Position handelte, waren die Auswirkungen auf den Gesamtpreis einerseits gering, andererseits im Ergebnis ausreichend, um das Angebot des Antragstellers an die erste Stelle zu setzen. Die Vergabekammer Hessen hat entschieden, dass die Vergabestelle aus § 25 Nr.2, Nr. 3 VOB/A weder berechtigt, noch verpflichtet sei, auf einen "falschen" Preis aufmerksam zu machen, den gewollten Preis zu erfragen und diesen bei der Angebotswertung zu berücksichtigen (so auch Gnittke/Hatting in Müller-Wrede § 18 Rz. 23). Die nachträgliche Änderung eines Einheitspreises (auf Initiative des Antragstellers), dessen gewollte Höhe durch die Vergabestelle nicht erkennbar war, sei nicht möglich. Jener Antragsteller war im Ergebnis an sein Angebot trotz des Eingabefehlers zu Recht gebunden.

Die Vergabekammer Hessen hat in der obigen Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass aus der vorvertraglichen Rechtsbeziehung eine Pflicht der Vergabestelle wachse, auf einen einmal erkannten Kalkulationsirrtum hinzuweisen. Mit dieser Pflicht solle der Anbieter vor einer Bindung an ein von ihm abgegebenes, besonders preisgünstiges, aber auf einem Kalkulationsirrtum beruhendes Angebot bewahrt werden. Diese vorvertraglich hergeleitete Pflicht entspricht inhaltlich der Prüfpflicht des § 19 Abs. 1 VOL/A-EG bzw. der Vorgängerregelung des § 23 Nr. 2 VOL/A.

b)

Die Antragstellerin ist durch den Ausschluss ihres Angebots gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 und 7 GWB verletzt.

Gegenstand der Prüfung gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG ist der Gesamtpreis des Angebots. Nach der vom Auftraggeber genannten Formel setzt sich der Gesamtpreis zusammen aus dem Produkt von Arbeitpreis und Arbeitsleistung und dem Produkt von Kesselleistung und Leistungspreis. Der Auftraggeber hat jedoch lediglich auf den angegebenen Arbeitspreis abgestellt und ist hiernach von einem Missverhältnis zwischen Preis und Leistung im unveränderten Angebot der Antragstellerin ausgegangen.

Nur bei einer entsprechenden Betrachtung der Gesamtpreise kann festgestellt werden, ob das Angebot der Antragstellerin als ungewöhnlich niedrig anzusehen ist und daher Anlass für die Annahme eines Missverhältnisses zwischen Preis und Leistung besteht. Vor einem Ausschluss wegen Unauskömmlichkeit bedarf es ggf. einer weiteren Aufklärung gemäß § 19 Abs. 6 VOL/A-EG mit der Antragstellerin.

Gemäß den obigen Ausführungen unterscheiden sich die Prüfung auf offensichtliche Rechenfehler einerseits und die Angebotsaufklärung wegen eines im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebots deutlich voneinander. Es ist daher nicht möglich, eine als Rechenfehlerprüfung vorgesehene Maßnahme in eine nach § 19 Abs. 6 VOL/A-EG geforderte Aufklärung umzudeuten, wie dies vom Auftraggeber hier vorgenommen worden ist.

Der öffentliche Auftraggeber hat keine Entscheidungsfreiheit, ob eine Überprüfung sinnvoll ist. Selbst in den Fällen, in denen ein Angebot nach Auffassung des Auftraggebers unrealistisch ist, ist der Bieter dennoch zur Stellungnahme aufzufordern (vgl. Dicks, Kulartz/Marx/Portz/Prieß, noch zu § 25 VOL/A 2006, Rdnr. 138 ff, 142 m.w.N.). Zu diesem Zweck muss der Auftraggeber vom Bieter die erforderlichen Belege verlangen und ihm ggf. mitteilen, welche Unterlagen oder Positionen für unannehmbar erachtet werden.

c)

Der Auftraggeber hat bei der Wertung der Angebote gegen § 19 Abs. 8 VOL/A-EG verstoßen. Nach dieser Vorschrift berücksichtigt der Auftraggeber entsprechend der bekannt gegebenen Gewichtung vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen genannt sind.

Hier sind die Kriterien und deren Gewichtung in Ziffer 2.6 der Funktionalausschreibung und den Anlagen A5 und A6 genannt worden. Es ist nicht in den Vergabeunterlagen erläutert worden, nach welchem Bewertungsverfahren innerhalb der drei vorgegebenen Kriterien Leistungs-/Grundpreis, Arbeitspreis und Kapitalwert die Rangfolge der Angebote ermittelt werden sollte. Dies ist unter dem Gesichtspunkt der Transparenz des Verfahrens nach § 97 Abs. 1 GWB zunächst nicht zu beanstanden. Die Transparenz ist grundsätzlich ex ante herzustellen. Nur wenn die interessierten Unternehmen ausreichende Kenntnis nicht nur über den Auftragsgegenstand, sondern auch über die Zuschlagskriterien einschließlich der jeweiligen Gewichtungsregeln und Unterkriterien haben, ist die Transparenz gewährleistet (Diehr in Reidt Stickler Glahs § 97 Rz.117). Nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 18.11.2010 - RS C-226/09) genügt es dem Transparenzgebot aber schon, wenn der Auftraggeber die relative Gewichtung jedes einzelnen Zuschlagskriteriums im Stadium der Veröffentlichung der Bekanntmachung angibt. Soweit er durch eine weitere nicht veröffentlichte Gewichtung lediglich die Modalitäten präzisiert, nach denen die eingereichten Angebote bewertet werden sollen, verstößt er nicht gegen die Transparenzpflicht, wenn er die Zuschlagskriterien einheitlich auslegt (og. Entscheidung, Rz. 44 - 47).

In einer früheren Entscheidung des EuGH (Urteil vom 24.11.2005, C-331/04, Rz. 24 und 32) stellte der EuGH fest, dass die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz beachtet werden, wenn der Auftraggeber den potenziellen Bietern zum Zeitpunkt der Vorbereitung ihrer Angebote alle Kriterien, die bei der Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden, und wenn möglich auch deren relative Bedeutung bekannt gibt. Das Gemeinschaftsrecht verwehre es der Vergabekommission nicht, Unterkriterien eines zuvor festgelegten Zuschlagskriteriums dadurch besonders zu gewichten, dass sie die bei der Erstellung der Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung des Auftrages für dieses Kriterium vorgesehenen Punkte auf die Unterkriterien verteile, sofern eine solche Entscheidung die in den Verdingungsunterlagen oder der Bekanntmachung bestimmten Zuschlagskriterien nicht ändere (vgl. auch VK Südbayern, Beschluss vom 16.04.2003 Ziffer 3.2, Az: 12-03/03; VK Hessen, Beschluss vom 16.07.2004 69d VK-31-2004, beide zitiert nach ibr; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2009, VII Verg 10/09 zitiert nach VERIS).

Dagegen war der Auftraggeber zunächst berechtigt, nach Ablauf der Frist zur Abgabe der Angebote erstmals die mathematische Formel zur Gewichtung der in den Vergabeunterlagen benannten Kriterien zu dokumentieren. In den ersten von ihm erstellten Matrices vom 27.09.2010, 18.10.2010 und 27.10.2010 hat er eine lineare Bewertung zwischen 100% und 0% verwendet, die er anschließend entsprechend dem in dem Preisblatt A5 vorgesehenen Prozentsatz reduziert hat. Bearbeitungsfehler der ersten Matrices wie die Umkehr der Bewertungen und eine Bewertung von Grundpreis und Arbeitspreis mit nur 10% seien dabei außen vor gelassen. Diese Berechnungsmethode war nicht in den Vergabeunterlagen oder der Bekanntmachung den potenziellen Bietern mitgeteilt worden, musste aber nach den obigen Ausführungen auch nicht bekannt gemacht werden, da es sich lediglich um eine Verteilungsmatrix der für die Kriterien vorgesehenen Punkte auf die Rangliste der Bewerber handelte. Die lineare Abstufung zwischen dem preisgünstigsten Anbieter und dem teuersten Anbieter (oder einem vielfachen des preiswertesten Anbieters) ist allgemein üblich und lässt verzerrte Maßstäbe bei der Bewertung der Angebote nicht erwarten.

Nach der Würdigung der Wertung durch das Rechnungsprüfungsamt stellte der Auftraggeber jedoch die Bewertung erstmals in der Matrix vom 31.10.2010, fortgeführt in der Matrix vom 03.11.2010 auf eine andere mathematische Funktion um, deren Berechnungsformel er erstmals im Nachprüfungsverfahren mit Schriftsatz vom 30.11.2010 offenlegte. Auch bei dieser Bewertungsmatrix handelt es sich um eine Berechnungsmethode, gegen die keine durchgreifenden materiellen Bedenken bestehen, und die in einer Vielzahl von Vergabeverfahren Anwendung findet. Die Umstellung der Bewertung und die Dokumentation über die Umstellung sind aber nicht dokumentiert, damit nicht hinreichend transparent (vgl. VK Hamburg Beschluss vom 13.02.2003, Az: VgK FB 1/03). Im Fall der Vergabekammer Hamburg verletzten die Differenzen zwischen einer angekündigten und der angewandten Berechnungsmethode das Transparenzgebot. Hier verletzt der nicht dokumentierte Wechsel der Berechnungsmethode die Antragstellerin in ihren Rechten. In der Stellungnahme vom 03.11.2010 kritisierte das Rechnungsprüfungsamt zwar die nicht nachvollziehbare Darstellung des Bewertungsschemas, forderte jedoch nicht, dass das verwendete Bewertungsschema durch ein anderes ersetzt werde. Der Auftraggeber hat dargestellt, dass es neben der schriftlichen Stellungnahme des Rechnungsprüfungsamtes des Landkreises xxxxxx vom 03.11.2010 weitere Gespräche mit dem Rechnungsprüfungsamt gegeben habe. In der mündlichen Verhandlung hat er erläutert, dass das RPA gefordert habe, sich an der von ihm vorgeschlagenen Wertung zu orientieren. Alles andere sei unzulässig. Eine solche Forderung des Rechnungsprüfungsamtes wäre durch die Vergabestelle in einem Vermerk zu dokumentieren gewesen. Aus der vorgelegten Aktenlage wird zwar erkennbar, dass die dem RPA vorgelegte Matrix vom 18.10.2010 berechtigterweise zu verändern war, die Abkehr vom linearen Bewertungsschema lässt sich jedoch daraus nicht begründen.

Der hier vorgenommene Wechsel des Bewertungsschemas führt jedenfalls dann zu einer geänderten Rangfolge, wenn das unveränderte Angebot der Antragstellerin aufgrund der obigen Ausführungen zu a) und b) nicht auf der dritten Wertungsstufe ausgeschlossen werden sollte. Da sich unter dieser Voraussetzung das lineare Verfahren und das Bewertungsverfahren nach einer mathematischen Funktion voneinander im Ergebnis unterscheiden, die nachträgliche Veränderung jedoch nicht nachvollziehbar dokumentiert worden ist, verletzt die durchgeführte Wertung in der vorliegenden Fassung die Antragstellerin in ihren Rechten. Der Auftraggeber ist daher gehalten, die Wertung erneut durchzuführen und dabei bei dem ursprünglich vorgesehenen linearen Verfahren zu bleiben.

d)

Die Dokumentation im Vergabevermerk vom 03.11.2010 ist in sich widersprüchlich und verstößt gegen § 24 VOL/A-EG. Entgegen der Angabe im Preisblatt A5, wonach alle Preise als Netto Preise zu werten sind, werden die Kapitalwerte aller Bieter hier als "brutto Kapitalwert" beschrieben. Gleichwohl sind die Werte der Netto Beträge übernommen worden.

Außerdem enthält der Vergabevermerk wieder (wie schon im September) eine Bewertung von je 10% für den Arbeits- und Grundpreis, anstelle der im Preisblatt vorgegebenen 25% von 70%. Auch dieser Fehler findet sich nur in der Darstellung als Vermerk, nicht jedoch in der Matrix.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für die ausgeschriebene Vertragslaufzeit von 15 Jahren nach dem - bezüglich des Arbeitspreises nicht korrigierten - Angebot der Antragstellerin xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Diese Gebühr hat gemäß § 128 Abs. 3 GWB der Auftraggeber vorbehaltlich persönlicher Kostenbefreiungen anteilig zu tragen. Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Der Auftraggeber ist von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 905; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Die Beigeladene hat bis einschließlich zur mündlichen Verhandlung keine eigenen Anträge gestellt und keine schriftlichen Stellungnahmen abgegeben. Sie hat daher das Verfahren nicht so wesentlich gefördert (vgl. OLG Brandenburg Beschluss vom 16.05.2008 VerW 11/06), dass sie Kosten gem. §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, auf Seiten des Auftraggebers als Gesamtschuldnerin mit zu tragen hat.

IV.

Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

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