Vergabekammer Lüneburg
Beschl. v. 26.10.2011, Az.: VgK-46/2011
Rechtmäßigkeit einer Bewertung von Bieterkonzepten für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports; Anforderungen an die Durchführung einer Angebotswertung i.R.e. Vergabeverfahrens; Dokumentation einer Angebotswertung in einer den Anforderungen des § 20 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte
Bibliographie
- Gericht
- VK Lüneburg
- Datum
- 26.10.2011
- Aktenzeichen
- VgK-46/2011
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 2011, 31466
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Rechtsgrundlagen
- § 97 Abs. 7 GWB
- § 98 Nr. 1 GWB
- § 114 Abs. 1 GWB
- § 20 VOL/A
In dem Nachprüfungsverfahren der xxxxxx, Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx, - Antragstellerin - gegen den xxxxxx, Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx, - Auftraggeber und Antragsgegner - beigeladen 1. xxxxxx Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx - Beigeladene zu 1 - 2. xxxxxx, Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx, - Beigeladene zu 2 - 3. xxxxxx, Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx, - Beigeladene zu 3 - wegen VOL-Vergabeverfahren "Vergabe des Rettungsdienstes im Landkreis xxxxxx - Los 4" hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden MR Gause, die hauptamtliche Beisitzerin BOR'in Schulte und den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dipl.-Ök. Brinkmann, auf die mündliche Verhandlung vom 21.10.2011 beschlossen:
Tenor:
- 1.
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
- 2.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
- 3.
Die Kosten werden auf xxxxxx EUR festgesetzt.
- 4.
Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für den Antragsgegner notwendig.
Begründung
I.
Der Antragsgegner hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2011, veröffentlicht am xxxxxx.2011, die Rettungsdienstleistungen für 6 Jahre europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die zu vergebende Leistung war in vier Lose aufgeteilt. Verfahrensgegenstand ist hier das Los 4. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Dort war unter Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen soll, wobei der Leistungspreis und das Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes mit jeweils 50% gewichtet werden sollen. Der Antragsgegner erläuterte in der Aufforderung, wie sich der Leistungspreis zusammensetzt und anhand welcher Formel die Punktzahl dafür ermittelt wird. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransportes" legte der Antragsgegner acht Unterkriterien fest und teilte mit, dass er diese mit jeweils 12,5% gewichten wollte. Ferner erläuterte er die Wertungskriterien. Der Antragsgegner beauftragte die Niederlassung der xxxxxx mit der Vorbereitung und Begleitung des Vergabeverfahrens.
Aufgrund zahlreicher weiterer Bieteranfragen u.a. auch von der Antragstellerin versandte der mit dem Verfahren beauftragte Berater letztendlich insgesamt 9 Bieterinformationen an die Bieter. In der Bieterinformation 4 führte der Antragsgegner im Zusammenhang mit der Konzeptbewertung als Antwort auf die Frage 7 u.a. aus:
"Je besser die Ausführungen erkennen lassen, dass die Umsetzung der gesetzlichen Mindeststandards erfolgt oder je weiter ein Bieter hierüber hinaus geht oder innovative und taugliche Konzepte zur Leistungserbringung einreicht, desto mehr Punkte erhält der Bieter".
Der Niederschrift über die Verdingungsverhandlung am 08.04.2011 ist zu entnehmen, dass u.a. die Antragstellerin und die Beigeladenen Angebote für das hier streitige Los 4 eingereicht hatten. In dem gemeinsamen Vergabevermerk für alle vier Lose vom 29.04.2011 hielt der Antragsgegner als Ergebnis fest, dass die Beigeladene zu 1 den Zuschlag für das Los 4 erhalten soll. Das zuständige RPA erhob gegen den Vergabevorschlag keine Bedenken. Der Kreisausschuss stimmte der beabsichtigten Vergabe zu. Nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin mit Bieterinformation vom 17.05.2011 mitgeteilt hatte, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste ist und wie ihr Angebot bewertet wurde, rügte diese die Entscheidung aus verschiedenen Gründen als vergaberechtswidrig.
Aufgrund des Antwortschreibens des Antragsgegners vom 24.05.2011 sah die Antragstellerin von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ab. Zwischenzeitlich hatte die erkennende Vergabekammer erste Entscheidungen in den Parallelverfahren der Stadt xxxxxx zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen gefasst. Aufgrund dieser Entscheidungen fertigte der Antragsgegner einen ergänzenden Vergabevermerk mit identischen Ergebnissen. In diesem Vergabevermerk hielt der Antragsgegner fest, warum welcher Bieter wie viele Punkte in den einzelnen Unterkriterien des Leistungskonzeptes erzielte. Einer beigefügten Tabelle zur Gesamtwertung, Anlage 11, ist u.a. zu entnehmen, dass im Los 4 die beauftragten Berater in diesem Verfahren für die Antragstellerin xxxxxx Punkte ermittelten, für die Beigeladene zu 1 xxxxxx Punkte und für die Beigeladene zu 2 insgesamt xxxxxx Punkte. Die ebenfalls Beigeladene zu 3 hatte zwar für das Los 2 ein Angebot eingereicht, nicht jedoch für das Los 4. Sie wurde aufgrund der gemeinsamen mündlichen Verhandlung für die Lose 2 und 4 beigeladen.
Die Verwaltung des Antragsgegners empfahl, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag für das Los 4 zu erteilen. Gegen diesen Vorschlag erhob das Rechnungsprüfungsamt des Antragsgegners keine Bedenken. Der Kreisausschuss beauftragte am 22.08.2011 einstimmig die Verwaltung, die Aufträge wie vorgeschlagen zu vergeben und die öffentlich-rechtlichen Verträge abzuschließen.
Mit Bieterinformation nach § 101a GWB, ebenfalls vom 22.08.2011, teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste ist. Er teilte ihr die erzielte Punktzahl für den Leistungspreis und der Konzeptbewertung mit. Ferner fügte er zur Information einen Auszug aus seinem ergänzenden Vergabevermerk bei, der die Beurteilung der Konzepte des Bieters enthielt.
Mit Schreiben vom 25.08.2011 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe der Lose 2 und 4. Sie beanstandet die Auswertung der Konzepte als falsch und unterstellt den Auswertern eine unzureichende Kenntnis ihres Konzeptes. Ferner sei die Auswertung nicht nachvollziehbar, da nicht dargelegt worden sei, warum eine positive oder negative Wertung vorgenommen wurde. Es fehle eine detaillierte inhaltliche Auseinandersetzung mit den Konzepten, zumindest sei sie nicht in dem erforderlichen Maß dokumentiert worden.
Inhaltlich beanstandet die Antragstellerin die Bewertung des Leistungskonzeptes in folgenden Punkten:
Bei dem Unterkriterium Effizienz des Personaleinsatzes und der Nettoverfügbarkeitsquote (NVQ) liegt die von ihr angebotene NVQ aus ihrer Sicht, wenn auch nur geringfügig, über dem Durchschnitt. Ausführungen zur Dienstplanung ergäben sich zudem aus der QM-Zertifizierung. Insoweit sei die Abwertung nicht nachvollziehbar.
Soweit der Antragsgegner beim Unterkriterium Ausfallsicherheit des Personals bemängelt, dass als Präventionsmaßnahme lediglich Hinweise zur Mitarbeitermotivation gegeben worden seien, weist sie darauf hin, dass ihr Konzept verschiedene Maßnahmen zur Förderung und Gleichbehandlung der Mitarbeiter umfasst. Sie kann die Abwertung auch vor dem Hintergrund, dass der Antragsgegner selbst von einem adäquaten Konzept spricht, nicht nachvollziehen. Ferner sei auch die Begründung für die Abwertung, dass keine Angaben zur Kompensationszeit bei einem Personalausfall unterbreitet worden seien, eine sachfremde Erwägung, da dieses Thema Personaleinsatzfragen beträfe, nicht jedoch die Effizienz eines Ausfallsicherheitskonzeptes.
Die Antragstellerin beanstandet ebenfalls die Begründung für die Abwertung der Hygieneschutzmaßnahmen. In der von ihr beigefügten Unterlage "Arbeitshilfe und Desinfektion" zum Angebot habe sie dargelegt, wie das Bekleidungsmanagement erfolgt, das im Übrigen auch im Rahmen einer QM-Zertifizierung umfänglich untersucht worden sei. Auch die Abwertung ihres Konzeptes zur Effizienz des Melde- und Berichtswesens sei sachwidrig. Die vom Antragsgegner bemängelten Punkte seien Teil des QM-Systems. Überhaupt nicht nachvollziehbar sei die Bewertung des Konzeptes zur Psycho-sozialen Betreuung der Mitarbeiter. Unabhängig davon, dass es Aufgabe des Antragsgegners sei, sich über den Angebotsinhalt aufklären zu lassen, falls ihm etwas unklar ist, weist sie darauf hin, dass sie die Ausbildungsordnung und die Schulungsunterlagen der PSVN-Mitarbeiter beigefügt habe.
Nachdem der Antragsgegner erklärte, dass er der Rüge nicht abhelfe, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 01.09.2011, eingegangen in der Vergabekammer per Telefax am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, jedoch nur hinsichtlich des Loses 4. Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag hinsichtlich der von ihr bereits im Rügeschreiben angesprochenen Punkte.
Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht führt die Antragstellerin ferner aus, dass die von ihr genannte NVQ lt. Vergabevermerk eine durchschnittliche Quote ist. Insoweit sei auch aufgrund des ergänzenden Vergabevermerks der Punkteabzug bei dem Unterkriterium Effizienz des Personaleinsatzes nicht nachvollziehbar und ungerechtfertigt.
Es sei per se auch intransparent, wenn der Antragsgegner bei der Auswertung zunächst auf die statistisch erzielte NVQ im Rettungsdienst abstellt und dann, wenn er erkennt, dass die dortige Aussage für das Ergebnis ungünstig ist, einfach einen anderen Maßstab anlegt. Ferner ergebe sich aus dem ergänzenden Vergabevermerk nicht, wie der Antragsgegner zu der Einschätzung gekommen ist, dass die NVQ unterdurchschnittlich sein soll. In dem Vergabevermerk fehle dazu jede Dokumentation des Ergebnisses.
Die Antragstellerin führt aus, dass sie auch festgestellt habe, dass der Antragsgegner sich nicht an die vorab bekannt gemachten Zuschlagskriterien gehalten habe. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei den Bietern mitgeteilt worden, dass der Preis und das Konzept jeweils mit 50% in die Wertung einfließen würden. Da dies eine mathematisch eindeutig ermittelte Größe sei, dürfe der Preis nicht mit mehr als 50% das Gesamtergebnis bestimmen. An diese Gewichtung habe sich der Antragsgegner allerdings im Rahmen der Auswertung nicht mehr gehalten, sondern dem Leistungspreis ein deutlich höheres Gewicht beigemessen. Das Angebot mit dem besten Konzept habe in der Kriteriengruppe 2 lediglich xxxxxx Punkte (= gewichtet xxxxxx%) erzielt, was zu einer Verschiebung der Gewichtung der beiden Zuschlagskriterien führe. Der Antragsgegner hätte stattdessen die Konzepte der Bieter insgesamt ins Verhältnis zueinander setzen und bewerten müssen. Aufgrund der Auswertung fließe der Leistungspreis mit einer Gewichtung von 66% in das Gesamtergebnis ein und das Konzept nur noch mit 34%.
Die Antragstellerin beantragt,
- 1.
gegen den Antragsgegner den Nachprüfungsantrag gemäß § 107 ff. GWB einzuleiten;
- 2.
die Angebotswertung für das Los 4 in dem Vergabeverfahren zur Vergabe der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes im Landkreis xxxxxx - bekannt gemacht im EU-Amtsblatt unter xxxxxx - unter ermessensfehlerfreier Berücksichtigung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien transparent und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen und die Vergabeentscheidung ordnungsgemäß zu dokumentieren;
- 3.
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.
Der Antragsgegner beantragt,
- 1.
den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
- 2.
die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
- 3.
der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Der Antragsgegner tritt dem Vortrag und der Rechtsauffassung der Antragstellerin entgegen. Er hält den Nachprüfungsantrag teilweise für unzulässig, um Übrigen aber für unbegründet.
Zu den einzelnen monierten Punkten führt er aus:
Soweit die Antragstellerin erstmals in ihrem Schriftsatz vom 07.10.2011 die Gewichtung des Leistungspreises und der Konzeptbewertung beanstande, sei sie mit ihrem Vortrag präkludiert. Zur Begründung verweist der Antragsgegner auf den zur parallel erfolgten Rettungsdienstausschreibung der Stadt xxxxxx ergangenen Beschluss der erkennenden Vergabekammer vom 08.07.2011, Az.: VgK - 23/2011. Die von der Antragstellerin angebotene Nettoverfügbarkeitsquote (NVQ) sei unterdurchschnittlich. Dies ergäbe sich aus seiner Formulierung im Vergabevermerk, dass die von der Antragstellerin angegebene Quote unter dem Durchschnitt der eingegangenen Angebote liege und daher negativ bewertet wurde. Auch das Vorhandensein eines Qualitätsmanagementsystems mache konkrete Ausführungen zum Personaleinsatz nicht überflüssig und ersetze diese nicht. Sonst würde ein Verweis auf ein QM-Zertifikat dazu führen, dass alle geeigneten Bieter, die ein QM-Zertifikat einreichen würden, die Höchstpunktzahl erreichen. Ein Bewertungsspielraum bestünde dann nicht mehr.
Er habe das Angebot auch beim Unterkriterium Ausfallsicherheit Personal zutreffend bewertet und dokumentiert, in welchen Punkten und aus welchen Gründen das angebotene Konzept im Vergleich zu anderen Bietern schlechter bewertet werden musste. Andere Bieter hätten deutlich bessere und detailliertere Ausführungen zu diesem Punkt gemacht.
Auch bei der Bewertung der Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen habe er keine neuen Bewertungsmaßstäbe angelegt. Die Ausführungen der Antragstellerin würden lediglich den gesetzlichen Mindeststandard bzw. den Standard nach den Richtlinien der gesetzlichen Unfallversicherung sicherstellen. Die Umsetzung dieser gesetzlichen Mindeststandards sei nicht vergleichbar mit den Ausführungen zum Bekleidungsmanagement anderer Bieter.
Soweit die Antragstellerin die Bewertung des Kriteriums Effizienz des Melde- und Berichtswesens beanstande, weist der Antragsgegner darauf hin, dass die Antragstellerin aus seiner Sicht keine konkreten und detaillierten Aussagen gemacht hat. Diese seien entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht etwa überflüssig, um das Unterkriterium beurteilen zu können.
Bei dem Konzept zur Psycho-sozialen Betreuung vermisst der Antragsgegner Angaben dazu, ob die Superversion durch Fachpersonal mit hohem Ausbildungsgrad angeboten wird. Aus seiner Sicht sieht er hier aufgrund der Angaben der Antragstellerin auch keinen Aufklärungsbedarf.
Abschließend vertritt er die Auffassung, dass er das Verfahren auch ordnungsgemäß und nachvollziehbar dokumentiert habe. Er habe insbesondere zum Ausdruck gebracht, welche Punkte in der Konzeptbewertung aus seiner Sicht und insbesondere im Quervergleich mit anderen Bietern zu einer besseren Bewertung und welche Punkte zu einer eher negativen Bewertung geführt haben. Ferner habe er auch die Unterschiede in den Konzepten dargestellt und bewertet. Es lasse sich nachvollziehen, warum entsprechend den Vorgaben der Leistungsbeschreibung eine eher bessere oder schlechtere Leistungserbringung zu erwarten sei.
Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 04.10.2011 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 31.10.2011 verlängert.
Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 21.10.2011 Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig, aber unbegründet. Unzulässig mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag, soweit sich die Antragstellerin erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens dagegen gewandt hat, dass die bekannt gemachte und angewendete Bewertungsformel letztlich nicht zu einer 50/50-Gewichtung der Zuschlagskriterien geführt hat, weil kein Bieterkonzept die mögliche Höchstpunktzahl erreicht hat. Die Angebotswertung ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat sämtliche Angebote nicht nur anhand des Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises, sondern auch anhand der als zweites Zuschlagskriterium festgelegten Konzeptbewertung unter Zugrundelegung der 8 festgelegten und bekannt gemachten Unterkriterien und der bekannt gemachten Gewichtung bewertet. Der Antragsgegner hat daher in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 insgesamt das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat.
1.
Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei dem Antragsgegner handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um die Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes im Landkreis xxxxxx und damit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gemäß § 2 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV) ein Schwellenwert von 193.000 EUR gilt. Werden Dienstleistungsaufträge, wie vorliegend, losweise ausgeschrieben, so beträgt der Schwellenwert 80.000 EUR oder bei Losen unterhalb von 80.000 EUR deren addierter Wert ab 20 v. H. des Gesamtwertes aller Lose. Ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks vom 25.02.2011 (Vergabeunterlagen, xxxxxx, Vergabevermerk) beträgt der geschätzte Wert des für den Zeitraum 01.01.2012 bis 21.12.2017 ausgeschriebenen Gesamtauftrages ca. xxxxxx EUR. Allein der Wert des hier verfahrensgegenständlichen Loses 4 liegt ausweislich der in der Vergabeakte dokumentierten Gesamtwertung der eingegangenen Angebote (Vergabeunterlagen, xxxxxx, Anlage 11 zur Angebotsauswertung) über xxxxxx EUR für die gesamte ausgeschriebene Vertragslaufzeit.
Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB, da sie als Bieterunternehmen ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, der Antragsgegner habe eine fehlerhafte Angebotswertung durchgeführt. Zum einen sei er bei der Konzeptbewertung zum Teil von falschen Sachverhalten ausgegangen und habe dem Konzept der Antragstellerin Mängel attestiert, die nicht vorliegen. Zum anderen habe er gegen das Transparenzgebot verstoßen, indem er Bewertungsmaßstäbe herangezogen habe, die er zuvor nicht festgelegt und bekannt gegeben hatte.
Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzung keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages, wenn der Bieter schlüssig einen durch die Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (vgl. BVerfG vom 29.07.2004 - 2 BvR 2248/04; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, § 107, Rdnr. 35 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 - X ZB 14/06). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt, indem sie vorträgt, dass sie durch die o.g. vermeintlichen Vergaberechtsverstöße in ihren Zuschlagschancen beeinträchtigt wird.
Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Antragsgegner unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Verfahrensfehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Bieters von den Tatsachen. Der Antragsgegner hatte die Antragstellerin mit Bieterinformation gemäߧ 101a GWB vom 28.08.2011 darüber informiert, dass ihr Angebot nach der Angebotswertung nicht das wirtschaftlichste ist und ihr die erzielten Punkte mitgeteilt. Bereits mit Anwaltsschreiben vom 25.08.2011 rügte die Antragstellerin diese Entscheidung des Antragsgegners und beanstandete, dass der Antragsgegner der Konzeptbewertung offenbar seit langem feststehende Unterkriterien zugrunde gelegt habe, die er den Bietern aber nicht bekannt gemacht hatte. Ferner führte die Antragstellerin in ihrem Rügeschreiben aus, dass der Antragsgegner bei der Bewertung von 5 der 8 festgelegten Konzeptunterkriterien zu Lasten der Antragstellerin von einem falschen Sachverhalt ausgegangen sei und gegen allgemein anerkannte Bewertungsmaßstäbe verstoßen habe. Diese nur innerhalb von 3 Tagen nach Erhalt der Bieterinformation gemäߧ 101a GWB abgesetzte Rüge erfolgte unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.
Präkludiert ist die Antragstellerin dagegen mit ihrem Vortrag, soweit sie erstmals im Zuge des Nachprüfungsverfahrens moniert hat, dass die durchgeführte Wertung der Konzepte nicht zu einer gleichwertigen Gewichtung zwischen Leistungspreis und Konzeptbewertung führt, weil auch die von der Antragsgegnerin hinsichtlich des Konzeptes ermittelte Bestbieterin lediglich xxxxxx von 40 möglichen Punkten erzielt hat. Die Antragstellerin hat darauf hingewiesen, dass dies im Ergebnis zu einer nachrangigen Gewichtung des Konzeptes gegenüber dem Preis führt. Der Antragsgegner hat sich jedoch ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte bei der Bewertung exakt an seine bekannt gemachte Gewichtung der Zuschlagskriterien und ihrer Unterkriterien gehalten. An diese bekannt gemachten Vorgaben, die weder von der Antragstellerin noch von anderen Bietern gerügt wurden, war und ist der Antragsgegner in der Wertung gemäß § 16 Abs. 7 VOL/A und zur Wahrung des Transparenzgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 1 GWB gebunden. Da der Antragsgegner die Wertungskriterien, die Unterkriterien, ihre Gewichtung und die Bewertungsmaßstäbe den Bietern auf S. 9 ff. der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben und erläutert hat, war diese Verfahrensweise auch für die Antragstellerin spätestens bei der Legung ihres Angebotes erkennbar. Die Antragstellerin ist daher diesbezüglich mit ihrem Vortrag gemäߧ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.
Aber selbst wenn der Antragsgegner der Forderung der Antragstellerin nachkommt, die höchste tatsächlich erzielte Konzeptbewertung auf 100% hochzurechnen und auch den nachfolgenden Angeboten im Wege einer Dreisatz-Berechnung entsprechend abgestuft eine höhere Punktebewertung und damit auch höhere Prozentanteile zuzumessen, führt dies nach einer von der Vergabekammer durchgeführten Vergleichsberechnung auf der Grundlage der dokumentierten Angebotswertung nicht zu einer Änderung der Rangfolge der Angebote. Dies ist wiederum nicht nur auf den Punkteabstand bei der Konzeptbewertung, sondern vor allem auch auf die von einer derartigen Vergleichsberechnung unberührt bleibende Bewertung der Preisabstände zurückzuführen. Für das Zuschlagskriterium Preis hat der Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise das Angebot der Beigeladenen zu 1, die das preislich günstigste Angebot abgegeben hat, mit 100% (= 50 Punkte für die Gesamtwertung), das Angebot der Antragstellerin mit xxxxxx% (= xxxxxx Punkte für die Gesamtwertung) und das Angebot der Beigeladenen zu 2 mit xxxxxx% (= xxxxxx Punkte für die Gesamtwertung) bewertet. Rechnet man nun auch das am höchsten bewertete Konzept der Beigeladenen zu 1, die nach der Dokumentation in der Vergabeakte xxxxxx von maximal 40 erreichbaren Punkten (nach der Festlegung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe max. 5 Punkte für jedes der 8 Unterkriterien!) erzielt hat, auf 100% hoch, so folgt dort das Konzept der Beigeladenen zu 2 mit xxxxxx% und dann erst das Angebot der Antragstellerin mit xxxxxx%. Die Rangfolge bleibt somit nicht nur in der Konzeptbewertung, sondern auch in der Gesamtbewertung (100% für die Beigeladene zu 1, xxxxxx% für die Antragstellerin und xxxxxx% für die Beigeladene zu 2) gleich.
Die Antragstellerin kann mit ihrem Angebot vielmehr in der Gesamtwertung nur auf Rang 1 vorrücken, wenn sie bei der Konzeptbewertung xxxxxx Punkte mehr erhalten muss oder aber ihr Konzept zumindest teilweise auf- und die Konzepte der anderen beiden Bieter teilweise abgewertet werden müssen so dass die Antragstellerin mindestens xxxxxx Punkte mehr als die Beigeladene zu 1 und xxxxxx Punkte mehr als die Beigeladene zu 2 erhalten würde. Die Frage, ob sich der Antragsgegner ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte bei der Bewertung der Konzepte an die selbst gesetzten und bekannt gemachten Maßstäbe gehalten hat, ist im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu erörtern und zu entscheiden.
2.
Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Zuschlag für das verfahrensgegenständliche Los 4 auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen, verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten im Sinne der§§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB. Der Antragsgegner hat ausweislich des mit der Vergabeakte vorgelegten ergänzenden Vergabevermerks vom 08.08.2011 die Angebotswertung in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise durchgeführt und Wertung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 20 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Der Antragsgegner hat sämtliche Angebote nicht nur anhand des Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises, sondern auch anhand der als zweites Zuschlagskriterium festgelegten Konzeptbewertung unter Zugrundelegung der 8 festgelegten und bekannt gemachten Unterkriterien und der bekannt gemachten Gewichtung gewertet. Er hat seiner Bewertung keine sachfremden oder mit den bekannt gemachten Unterkriterien nicht zu vereinbarenden Maßstäbe zugrunde gelegt.
Der Antragsgegner hat die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes entgegen der Auffassung der Antragstellerin ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte ausschließlich unter Zugrundelegung der den Bietern bekannt gemachten Zuschlagskriterien und Unterkriterien und der ebenfalls festgelegten und bekannt gemachten Gewichtung durchgeführt. Zumindest hinsichtlich der erneuten Angebotswertung, die der Antragsgegner im ergänzenden Vergabevermerk vom 08.08.2011 dokumentiert und die er aufgrund und unter Beachtung der zum Parallelverfahren der Stadt xxxxxx ergangenen Entscheidungen der Vergabekammer vom 28.06.2011 - VgK-21/2011 -, vom 05.07.2011
- VgK-22/2011 - und vom 08.07.2011 - VgK-23/2011 - durchgeführt hat, hat der Antragsgegner auch die Bewertung der Bieterkonzepte für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports, die nach der Festlegung des Antragsgegners mit 50% bei der Gesamtwertung der Angebote berücksichtigt werden sollte, ausführlich und in einer den Anforderungen des§ 20 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Die Kriteriengruppe 2 - Bewertung des Bieterkonzeptes - sollte gemäß Nr. 12.2 der Aufforderung zur Angebotsabgabe anhand von 8 Unterkriterien bewertet werden, die jeweils mit 12,5% bei der Bewertung des Konzeptes und 6,25% bei der Gesamtwertung Berücksichtigung finden sollten. Es handelt sich dabei um die Unterkriterien Effizienz des Personaleinsatzes, Ausfallsicherheit Personal, Ausfallsicherheit Sachmittel, Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen, Effizienz der Materialverwaltung, Effizienz der Medizinprodukteverwaltung, Effizienz des Melde- und Berichtswesens und Psycho-soziale Betreuung der Mitarbeiter. Es wurde festgelegt, dass die Bewertung anhand eines Schulnotensystems (sehr gut bis ungenügend) erfolgt, wobei für die Note sehr gut jeweils 5 Punkte und für die Note ungenügend 0 Punkte vergeben werden sollten.
Die Kriterien selbst wurden in der Aufforderung zur Angebotsabgabe jeweils kurz erläutert. Weitere Erläuterungen erfolgten aufgrund mehrerer Bieteranfragen. Der vom Antragsgegner mit der Durchführung des Verfahrens beauftragte Berater versandte insgesamt 9 Bieterinformationen. In der Bieterinformation Nr. 4, versandt am 15.03.2011, hat der Antragsgegner als Antwort zur Frage 7 ausgeführt:
"Je besser die Ausführungen erkennen lassen, dass die Umsetzung der gesetzlichen Mindeststandards erfolgte, oder je weiter ein Bieter hierüber hinaus geht oder innovative und taugliche Konzepte zur Leistungserbringung einreicht, desto mehr Punkte erhält der Bieter. Der Begriff "mangelhaft" in der Konzeptbewertung aus Ziff. 12.2 der Angebotsaufforderung wird daher in "gerade noch ausreichend" verändert."
Die im nunmehr vom Antragsgegner vorgelegten ergänzenden Vergabevermerk vom 08.08.2011 dokumentierte erneute Angebotswertung genügt entgegen der Auffassung der Antragstellerin den Anforderungen der VOL/A. Der Antragsgegner hat die Wertung der Konzepte für sämtliche Angebote für das hier verfahrensgegenständliche Los 4 im ergänzenden Vergabevermerk (Vergabeakte, Ordner Ergänzender Vergabevermerk mit Anlagen) auf den Seiten 82 ff. ausführlich dokumentiert und dabei Unterschiede der Konzepte zu den einzelnen Unterkriterien hervorgehoben und dargelegt, ob das Konzept die jeweiligen Kriterien durchschnittlich, unterdurchschnittlich oder überdurchschnittlich berücksichtigt.
Die dokumentierte Konzeptbewertung im ergänzenden Vergabevermerk schließt in einer dem Vermerk als Anlage 14 beigefügten Zusammenfassung in Form einer Punktetabelle für alle Angebote und alle Lose. Durch die Dokumentation im ergänzenden Vergabevermerk wird die Konzeptbewertung nunmehr in einer den Anforderungen der §§ 16 Abs. 7, 20 VOL/A genügenden Weise nachvollziehbar. Die Bewertung nach den Unterkriterien zum Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten Krankentransports hat der Antragsgegner dabei in der Reihenfolge und nach den Ordnungsziffern in der Aufforderung zur Angebotsabgabe gegliedert. Dort wurden auf S. 12 und 13 Erläuterungen zu den einzelnen Wertungskriterien gegeben. Dazu und zur Bewertung der Kriterien, soweit sie von der Antragstellerin beanstandet wurde, im Einzelnen:
12.2.01 Effizienz des Personaleinsatzes
Hier war nach den Erläuterungen der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Effizienz des Personaleinsatzes anhand der Wirtschaftlichkeit des Arbeitszeitmodells durch die Zuordnung der Vorhaltezeiten zu den verschiedenen Arbeitsformen (Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft) zu bewerten. Der Bieter sollte sei Arbeitszeitmodell entsprechend beschreiben. Hier haben die Konzepte aller Bieter eine durchschnittliche Bewertung von xxxxxx Punkten erhalten. Positiv hat der Antragsgegner beim Konzept der Antragstellerin den Verzicht auf eine sog. opt-out-Regelung (Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit über 48 Stunden hinaus) berücksichtigt. Er hat im Vergabevermerk ausgeführt, dass er eine opt-out-Regelung in zweierlei Hinsicht als problematisch ansieht. Zum einen sei nicht erkennbar, wie lange eine solche europarechtlich noch zulässig sein wird, da es entsprechende Bestrebungen der Kommission gebe. Zum anderen könne die opt-out-Regelung von jedem Mitarbeiter zu jeder Zeit gekündigt werden. Insofern könne eine derartige Regelung nach Ansicht des Antragsgegners die Dienstplansicherheit gefährden. Den Verzicht auf die opt-out-Regelung hat der Antragsgegner auch bei der Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1 hervorgehoben. Damit korrespondierend hat der Antragsgegner beim Konzept der Beigeladenen zu 2 negativ vermerkt, dass der Bieter eine opt-out-Regelung anwenden möchte. Positiv hat der Antragsgegner für das Konzept der Antragstellerin im ergänzenden Vergabevermerk vom 08.08.2011 festgehalten, dass sie die Möglichkeit beschrieben hat, ihre wöchentliche Arbeitszeit auf 48 Stunden zu erhöhen. Negativ hat der Antragsgegner aber vermerkt, dass die Antragstellerin keine Angaben zur täglichen Arbeitszeit gemacht habe. Auch fehlten Ausführungen der Antragstellerin zur Dienstplanung. Als negativ bewertet hat der Antragsgegner vorliegend beim Konzept der Antragstellerin auch, dass diese eine Nettoverfügbarkeitsquote (NVQ) von xxxxxx% angegeben hat. Diese Quote liegt nach den Feststellungen des Antragsgegners unter dem Durchschnitt der eingegangenen Angebote. Die NVQ bewegt sich nach den Feststellungen des Antragsgegners im Rettungsdienst regelmäßig zwischen 77% und 83%. Für die Ermittlung der NVQ werden von der Bruttoarbeitszeit die Zeiten für Krankheit, Fortbildung, Urlaub etc. abgezogen. Der Antragsgegner hat im Vergabevermerk erläutert, dass der Personaleinsatz aus seiner Sicht umso effizienter ist, je höher de NVQ ist. Für die Beigeladene zu 2 hat der Antragsgegner aus dem Angebot eine etwas höhere NVQ von xxxxxx% errechnet. Beim Angebot der Beigeladenen zu 1 hat der Antragsgegner negativ berücksichtigt, dass die Beigeladene zu 1 keine Angaben zur Nettoverfügbarkeitsquote gemacht hat bzw. sich aus ihren Angaben keine NVQ errechnen lässt. Den gleichen Mangel hat der Antragsgegner bei einem vierten Angebot zum verfahrensgegenständlichen Los festgestellt. Positiv beim Angebot der Beigeladenen zu 1 hat der Antragsgegner hervorgehoben, dass der Bieter ein flexibles Arbeitszeitmodell beschreibe, welches aktuellen Anforderungen gerecht werden können soll. Dies sei grundsätzlich positiv zu beurteilen. Aufgrund des beigefügten Tarifvertrages ergebe sich die Möglichkeit eines Jahresarbeitszeitkontos, was ebenfalls zu einer erhöhten Flexibilität führen könne und daher nach Ansicht des Auftraggebers positiv zu bewerten ist. Negativ sei dabei allerdings zu beurteilen, dass nicht sichergestellt werden könne, dass dieses sehr positive Arbeitszeitmodell auch vollständig auf die Mitarbeiter anzuwenden ist, da diese infolge des Betriebsübergangs Besitzstandsansprüche gemäß § 613a BGB haben. Ferner wurde für das Konzept der Beigeladenen zu 1 positiv vermerkt, dass die Beigeladene zu 1 auch Ausführungen zur EDV-Unterstützung bei der Dienstplanung gemacht habe. So könne die Dienstplanung effizient durchgeführt werden und es bestehe eine stärkere Kontrollmöglichkeit der Dienstplanung. Es wird daher im Ergebnis nachvollziehbar begründet, warum der Antragsgegner der Beigeladenen zu 1 trotz Fehlens von Angaben zur NVQ ebenso wie der Antragstellerin eine durchschnittliche Bewertung von xxxxxx Punkten für dieses Unterkriterium gegeben hat. Soweit der Antragsgegner in seinem Vergabevermerk allerdings vermerkt hat, dass es sich bei der von der Antragstellerin angegebenen NVQ um eine im Vergleich zu den anderen Angeboten unterdurchschnittliche handelt, trifft dies nicht zu. Lediglich die Beigeladene zu 2 hat eine höhere NVQ angegeben. Die anderen beiden Bieter zum hier verfahrensgegenständlichen Los haben überhaupt keine Angaben gemacht, aus denen sich eine NVQ errechnen lässt, wie der Antragsgegner im Vergabevermerk selbst zutreffend vermerkt hat. Die von der Antragstellerin angegebene NVQ ist somit tatsächlich durchschnittlich. Dem wird die tatsächlich erzielte, durchschnittliche Bewertung von xxxxxx Punkten allerdings auch gerecht.
Dagegen ist der Antragsgegner entgegen der von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung dargelegten Auffassung nicht gehalten, der Beigeladenen zu 1 wegen der fehlenden Angaben zur NVQ für das Unterkriterium "Effizienz des Personaleinsatzes" insgesamt xxxxxx Punkte zuzumessen. Wie der Antragsgegner in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 25.10.2011 dargelegt hat, lässt sich aus der Feststellung, dass im Angebot der Beigeladenen zu 1 Angaben zur NVQ fehlen, nicht auch noch darüber hinaus der Schluss ziehen, dass die Beigeladene zu 1 damit auch nicht die Einhaltung der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zur bedarfsbedingten Verlängerung der täglichen Arbeitszeit über 8 Stunden hinaus und damit eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden anbietet und gewährleistet.
Gemäß § 7 Abs. 2 a Arbeitszeitgesetz (ArbZG) bedarf es für eine Verlängerung der täglichen Arbeitszeit über 8 Stunden hinaus ohne Ausgleich einer tarifvertraglichen Regelung und der Sachlage, dass in die regelmäßige Arbeitszeit in erheblichem Umfang eine Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst fällt. Zu Recht hat der Antragsgegner festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 ihrem Angebot eine entsprechende tarifvertragliche Regelung als Anlage zum Konzeptpunkt 2.01 Effizienz des Personaleinsatzes beigefügt hat (§§ 9-11 des Manteltarifvertrages vom 18.12.2002).
Aus der als Anlage 11 den Vergabeunterlagen beigefügten Tabelle über die Einsatzverteilung und die Schichtauslastung der Fahrzeuge konnten und mussten die Bieter bei der Kalkulation ihrer Angebote ohnehin ermitteln und berücksichtigen, ob und wie viel Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst - nach dem derzeitigen Stand - in die regelmäßige Arbeitszeit fällt. Dort ist aufgeführt, wie viele Einsätze mit welcher Einsatzdauer an den jeweiligen Wochentagen zu erwarten ist. Hierbei handelt es sich um für alle Bieter verbindliche Angaben des Antragsgegners in den Vergabeunterlagen, die die Bieter bei ihrer Kalkulation berücksichtigen mussten und die sie mit ihrem verbindlichen Angebot akzeptiert haben. Es handelt sich nicht um eigene Angaben des Bieters.
Demgegenüber betreffen die vom Antragsgegner zwar nicht ausdrücklich abgefragten, aber beim Konzept der Beigeladenen zu 1 vom Antragsgegner vermissten und bei den Konzepten der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 2 positiv festgestellten Angaben zur NVQ um die dem Bieter tatsächlich für den ausgeschriebenen Auftrag zur Verfügung stehende individuelle Arbeitsleistung seiner Mitarbeiter. Dabei handelt es sich um die Bruttoarbeitszeit der Mitarbeiter pro Jahr, vermindert um die die Zeiten für Krankheit, Fortbildung, Urlaub etc. Die diesbezüglichen Aussagen der Bieterkonzepte waren ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte aber eben auch nur einer von mehreren Aspekten, die der Antragsgegner bei der Bewertung der Konzepte zum Unterkriterium "Effizienz des Personaleinsatzes" - bei allen Angeboten - berücksichtigt hat.
In der Dokumentation werden die Stärken und Schwächen der Konzepte der Bieter zu diesem Unterkriterium transparent dargelegt. Es ist nachvollziehbar, warum kein Angebot eine überdurchschnittliche Punktzahl oder gar die Höchstpunktzahl für dieses Unterkriterium erzielt hat. Sachfremde Gesichtspunkte sind nicht eingeflossen.
12.2.02 Ausfallsicherheit Personal
Hier sollte der Bieter nach den Erläuterungen in der Aufforderung zur Angebotsabgabe darlegen, wie auf Ausfälle des Personals (z.B. aufgrund von Krankheit) reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um die Ausfallsicherheit zu optimieren. Das Konzept der Antragstellerin wurde bezüglich dieses Kriteriums mit xxxxxx Punkten und damit ebenfalls durchschnittlich bewertet. Die Konzepte der anderen Bieter wurden hier besser bewertet. Die Beigeladene zu 1 erzielte hier xxxxxx Punkte, die Beigeladene zu 2 sogar die Höchstpunktzahl von xxxxxx Punkten. Der Antragsgegner hat für das Konzept der Antragstellerin positiv hervorgehoben, dass sie beschreibt, wie ein Personalausfall durch freie Mitarbeiter, Aushilfen und auch über einen bezirksübergreifenden Mitarbeiterpool kompensiert werden kann. Damit sei sichergestellt, dass Personalausfälle grundsätzlich adäquat aufgefangen werden können. Allerdings seien diese Ausführungen im Konzept der Antragstellerin zu den Ausführungen anderer Bieter, die über ein Springerdienstsystem oder Hintergrunddienste verfügen, weniger und daher auch geringer zu bewerten. Negativ hat der Antragsgegner für das Konzept der Antragstellerin auch vermerkt, dass diese keinerlei Angaben zur Kompensationszeit bei Personalausfall gemacht habe. Auch finden sich nach den Feststellungen des Antragsgegners keine nachvollziehbaren Angaben zu generellen Präventionsmaßnahmen zur Verhinderung von Personalausfällen, wie dies bei anderen Bietern beschrieben ist. Es finde sich lediglich ein Hinweis auf die Mitarbeitermotivation zur Prävention, was nach Ansicht des Auftraggebers allerdings ebenfalls nicht adäquat sei. Damit korrespondierend hat der Antragsgegner für das Konzept der Beigeladenen zu 2 hervorgehoben, dass diese ein umfangreiches Programm, durch welches mittels Prävention Personalausfälle grundsätzlich verhindert werden sollen, beschrieben hat. Konkrete Personalausfälle werden nach dem Konzept der Beigeladenen zu 2 durch einen Hintergrunddienst aufgefangen. Besonders positiv hat der Antragsgegner vermerkt, dass die Beigeladene zu 2 eine konkrete Zeitangabe von 30 Minuten gemacht hat, nach welcher ein Personalausfall kompensiert werden kann. Ebenfalls korrespondierend damit, hat der Antragsgegner die Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1 zu diesem Unterkriterium mit xxxxxx Punkten begründet. Der Antragsgegner hat hervorgehoben, dass auch die Beigeladene zu 1 beschrieben hat, wie ein Personalausfall durch einen 24-stündigen Hintergrunddienst mit Rufbereitschaft kompensiert werden kann. Dies führt nach Ansicht des Auftraggebers zu einer sehr hohen Ausfallsicherheit, so dass dies positiv bewertet wurde. Ferner hat der Antragsgegner positiv vermerkt, dass der Bieter beschrieben hat, wie er Personalausfallgründe evaluiert und hiergegen geeignete Maßnahmen treffen will. Negativ hat der Antragsgegner beim Konzept der Beigeladenen zu 1 vermerkt, dass diese keinerlei Angaben zur Kompensationszeit beim Personalausfall gemacht hat. Auch hier hat der Antragsgegner den Unterschied in der Bewertung nachvollziehbar dokumentiert. Ein Ansatz für eine sachfremde oder gar willkürliche Beurteilung ist nicht ersichtlich.
12.2.03 Ausfallsicherheit Sachmittel
Die Bewertung dieses Unterkriteriums hat die Antragstellerin nicht beanstandet. Sie hat bezüglich dieses Kriteriums ebenso wie die Beigeladene zu 1 die höchstmögliche Bewertung von xxxxxx Punkten erhalten.
12.2.04 Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen
Hier sollte der Bieter darlegen, wie die Durchführung von Hygieneschutzmaßnahmen in seinem Betrieb gewährleistet und umgesetzt wird. Hier hat die Antragstellerin ebenso wie die Beigeladene zu 2 eine überdurchschnittliche Bewertung von xxxxxx Punkten erzielt. Die höchste Bewertung für dieses Unterkriterium hat das Konzept der Beigeladenen zu 1 mit xxxxxx Punkten erhalten. Für das Konzept der Antragstellerin hat der Antragsgegner positiv vermerkt, dass diese ihr Hygienemanagement über ihr Qualitätsmanagementsystem steuert. Der Bieter habe ausgeführt, dass er in jedem Los zwei Desinfektoren und zusätzlich eine Hygienebeauftragten vorhalten will. Als nicht optimal hat der Antragsgegner für das Konzept der Antragstellerin jedoch bewertet, dass eine nachvollziehbare Zuordnung - wie bei anderen Bietern - zur Verfügbarkeit von Hygienebeauftragten oder Desinfektoren auf den einzelnen Rettungswachen fehlt. Es wurde negativ vermerkt, dass im Gegensatz zu anderen Bietern Angaben zu einem Bekleidungsmanagement fehlen. Positiv hervorgehoben hat der Antragsgegner dagegen, dass die Antragstellerin kontinuierliche Schulungen der Mitarbeiter beschrieben hat, um das Thema kontinuierlich im Bewusstsein der Mitarbeiter zu halten. Positiv wird auch vermerkt, dass ein bundesweit einheitlicher Hygieneplan des Bieters beschrieben wird. Die beim Konzept der Antragstellerin positiv hervorgehobenen Aspekte finden sich auch bei der Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1 bei diesem Unterkriterium wieder. Darüber hinaus hat der Antragsgegner aber positiv vermerkt, dass die Beigeladene zu 1 ausgeführt hat, dass sie einen Hygienebeauftragten pro Rettungswache mit einem Stellvertreter vorhalten wird. Darüber hinaus seien weitere Desinfektoren im Unternehmen angestellt, welche für eine entsprechende Zusammenarbeit sorgen. Auch hier hat der Antragsgegner die geringfügig bessere Bewertung des Konzeptes der Beigeladenen zu 1 gegenüber dem ebenfalls überdurchschnittlich bewerteten Konzept der Antragstellerin nachvollziehbar begründet. Soweit der Antragsgegner ausweislich des ergänzenden Vergabevermerks im Konzept der Antragstellerin ein im Gegensatz zu anderen Bietern fehlendes Bekleidungsmanagement vermerkt hat, hat die Antragstellerin auf die ihrem Angebot beigefügte Unterlage "Arbeitshilfe in Desinfektion" hingewiesen. Hier werde dargelegt, wie das Bekleidungsmanagement bei der Antragstellerin erfolge - von der Vorhaltung ausreichender Einsatzkleidung, den Vorgaben zur Trennung privater und Einsatzkleidung über den regelmäßigen Wechsel und den Wäschewechsel nach Infektionstransporten bis hin zur Entsorgung/Aufbereitung der kontaminierten Wäsche. Ferner verweist die Antragstellerin darauf, dass in dieser Arbeitsunterlage ausgeführt werde, dass die Wäscherei über die RKI-Zulassung verfüge und auch in organisatorischer Hinsicht jedem Mitarbeiter der Antragstellerin ein eigener Spind zur Verfügung steht. Zudem wurde die Tauglichkeit des Bekleidungsmanagements auch im Rahmen der QM-Zertifizierung umfänglich untersucht und bewertet. Der Antragsgegner hat im Zuge des Nachprüfungsverfahrens diesen Ausführungen der Antragstellerin entgegengehalten, dass die in der zitierten Arbeitsunterlage beschriebenen Maßnahmen aus seiner Sicht nicht als besondere Maßnahmen im Sinne eines Bekleidungsmanagements, sondern lediglich als Umsetzung des gesetzlichen Mindeststandards zu bewerten sind. Diese seien mit den Ausführungen anderer Bieter zum konkreten Bekleidungsmanagement nicht vergleichbar. Der Antragsgegner hat darauf hingewiesen, dass die Beigeladene zu 1 in ihrem Konzept beschrieben habe, dass sie die Reinigung der Kleidung an ein Fremdunternehmen vergeben hat, welches ihren Mitarbeitern einen genau beschriebenen Wäschesatz zur Verfügung stellt. Sie habe die Art und Weise des Wäschewechsels und die Trennung der Wäschearten beschrieben. Ebenso habe sie den Umgang mit Verschleiß von Kleidung und die Intervalle des Wäschetauschs beschrieben. Auch habe die Beigeladene zu 1 die Aufbewahrungsmöglichkeiten der Bekleidung der Mitarbeiter und deren Privatkleidung genauer beschrieben. Damit hat der Antragsgegner die geringfügig bessere Bewertung um einen Punkt für dieses Unterkriterium zumindest nachvollziehbar begründet. Ein Überschreiten des Beurteilungsspielraums durch sachfremde Erwägungen oder einen uneinheitlichen Beurteilungsmaßstab ist nicht ersichtlich.
12.2.05 Effizienz der Materialverwaltung und
12.2.06 Effizienz der Medizinprodukteverwaltung
Die Bewertung dieser Unterkriterien hat die Antragstellerin nicht beanstandet. Sie hat bezüglich dieser Kriterien ebenso wie die Beigeladene zu 1 die höchstmögliche Bewertung von xxxxxx Punkten erhalten.
12.2.07 Effizienz des Melde- und Berichtswesens
Hier sollte der Bieter nach den Erläuterungen des Antragsgegners in der Aufforderung zur Angebotsabgabe darlegen, wie er die in der Leistungsbeschreibung unter Ziff. 5.5 und Ziff. 15 genannten Anforderungen an sein Melde- und Berichtswesen sicherstellt und die Leistungen möglichst effektiv erbringt. Dabei sollte er auf die in Ziff. 5.5 (interne Kommunikation/Betriebsabläufe) und Ziff. 15 (externe Kommunikation mit dem Auftraggeber und Kommunikation mit der Öffentlichkeit) der Leistungsbeschreibung genannten Punkte eingehen und darstellen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen hierzu ergriffen werden. Bezüglich dieses Kriteriums sind nach der Dokumentation im ergänzenden Vergabevermerk alle Konzepte maximal durchschnittlich bewertet worden. Während das Konzept der Antragstellerin hier lediglich xxxxxx Punkte und damit eine unterdurchschnittliche Bewertung erzielt hat, hat die Beigeladene zu 1 immerhin xxxxxx Punkte erhalten. Für das Konzept der Antragstellerin hat der Antragsgegner positiv vermerkt, dass diese auch das Melde- und Berichtswesen über ihr QM-System steuern will. Dadurch sei ein anhaltend hoher Qualitätsstandard gewährleistet. Ferner wurde positiv eine flächendeckende Auswertung der Notfallprotokolle zur Qualitätssicherung hervorgehoben. Negativ hat der Antragsgegner jedoch bewertet, dass die Antragstellerin unzureichende bzw. gar keine Angaben über Datenschutz, Kommunikation mit dem Auftraggeber und zur Öffentlichkeitsarbeit gemacht habe. Auch sei zwar ein Prozessmanagement in der Prozesslandkarte enthalten, werde aber nicht weiter beschrieben. Die Antragstellerin hat diesen Feststellungen des Antragsgegners entgegengehalten, dass die bemängelten Punkte Teil des QM-Systems der Antragstellerin seien, dass dem Antragsgegner vorliegt. Die Angaben aus diesem QM-System sind nach Auffassung der Antragstellerin in die Bewertung einzubeziehen. Der Antragsgegner hat dem entgegengehalten, dass das Konzept der Antragstellerin jedenfalls keine konkreten oder detaillierten Aussagen zur Effizienz des Melde- und Berichtswesens enthalten, was aber für eine bessere Bewertung erforderlich gewesen wäre. Damit korrespondierend hat der Antragsgegner für das Konzept der Beigeladenen zu 1 hervorgehoben, dass für die Kommunikation mit dem Auftraggeber ein einheitlicher Ansprechpartner angeboten wird. Damit werde eine Kontinuität hergestellt und einheitliche, eingespielte und damit auch schnelle Abläufe gewährleistet. Die von der Beigeladenen zu 1 beschriebene Zusammenarbeit mit dem Träger im Rahmen des Beschwerdemanagements wurde insgesamt positiv bewertet, insbesondere wegen dieses einheitlichen Ansprechpartners. Negativ hat der Antragsgegner aber auch beim Konzept der Beigeladenen zu 1 angemerkt, dass der Bieter die einzelnen Abläufe der Kommunikationswege nicht immer detailliert geschildert habe. Insgesamt hat der Antragsgegner das Konzept der Beigeladenen zu 1 für dieses Unterkriterium deshalb mit xxxxxx Punkten bewertet. Die Beigeladene zu 2 wurde für dieses Unterkriterium ebenfalls mit xxxxxx Punkten und damit etwas höher als die Antragstellerin bewertet. Negativ wurden dort neben fehlenden Angaben zum Datenschutz auch vermeintliche widersprüchliche Angaben der Beigeladenen zu 2 zu einer eigenen offensiven Öffentlichkeitsarbeit, obwohl diese lediglich nach Absprache mit dem Träger erfolgen soll, zur Begründung angeführt. Positiv hat der Antragsgegner auch für die Beigeladene zu 2 vermerkt, dass sie das Melde- und Berichtswesen über ihr QM-System steuere, so dass ein anhaltend hoher Qualitätsstandard gewährleistet werde. Hervorgehoben hat der Antragsgegner auch für die Beigeladene zu 2, dass diese ebenfalls für die Kommunikation mit dem Auftraggeber einen einheitlichen Ansprechpartner anbietet, wodurch Kontinuität hergestellt werde und einheitliche, eingespielte und damit auch schnelle Abläufe gewährleistet werden können. Die gegenüber dem Konzept der Antragstellerin etwas höhere Bewertung dieses Unterkriteriums um einen Punkt wird daher vom Antragsgegner zumindest plausibel begründet. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner hier unterschiedliche Maßstäbe zugrunde gelegt hat, sind nicht ersichtlich.
12.2.08 Psycho-soziale Betreuung der Mitarbeiter
Hier sollte nach den Erläuterungen des Antragsgegners von den Bietern dargelegt werden, welche psycho-sozialen Betreuungsmöglichkeiten für Mitarbeiter vorgesehen werden und unter welchen Umständen diese zum Einsatz kommen. Für dieses Kriterium hat die Antragstellerin ebenso wie die Beigeladene zu 2 eine überdurchschnittliche Bewertung von xxxxxx Punkten erhalten. Die Beigeladene zu 1 hat xxxxxx Punkte erzielt. Für das Konzept der Antragstellerin hat der Antragsgegner im ergänzenden Vergabevermerk positiv festgehalten, dass die Antragstellerin über ein eigenes Referat zum Thema psycho-soziale Notfallvorsorge (PSNV) auf Ebene ihres Bundesverbandes verfügt. Weiterhin hat der Antragsgegner positiv hervorgehoben, dass die Antragstellerin eine 24 Stunden erreichbare Telefonhotline eingerichtet hat und über ein eigenes xxxxxx (xxxxxx)-Team im Bereich xxxxxx verfügt. Als negativ hat der Antragsgegner vermerkt, dass die Antragstellerin keine Angaben dazu gemacht habe, ob sie die Supervision durch Fachpersonal mit hohem Ausbildungstand anbieten will. Die Antragstellerin ist dem entgegengetreten und hat darauf hingewiesen, dass sie ihrem Konzept die Ausbildungsordnung und die Schulungsunterlagen der PSNV-Mitarbeiter beigefügt hat. Dort werde auf 87 Seiten im Einzelnen beschrieben, wie die Ausbildung der Kräfte der Antragstellerin aussieht. Auch sei im Konzept beschrieben worden, dass die Supervision nur durch diplomierte Dozenten erfolgt, die über eine entsprechende Lehrberechtigung für die jeweiligen Ausbildungsfächer verfügen. Der Antragsgegner hat sich im Nachprüfungsverfahren demgegenüber darauf berufen, dass er nur das bewerten könne und dürfe, was auch tatsächlich in den Konzepten beschrieben wurde. Eine Nachforderung von fehlenden Angaben hätte nach Auffassung des Antragsgegners gegen das Nachverhandlungsverbot verstoßen und wäre daher vergaberechtswidrig. Damit korrespondierend hat der Antragsgegner etwa bei der Bewertung der Beigeladenen zu 1 negativ vermerkt, dass zwar eine Supervision der Mitarbeiter erfolge, diese aber nicht durch Mediziner oder Psychologen erfolgen soll, sondern durch Sozialpädagogen. Dies sei im Vergleich zu anderen Bietern deutlich weniger. Das System der Beigeladenen zu 1 erfolge vornehmlich auf Basis fortgebildeter Mitarbeiter ohne Supervision durch Fachkräfte mit Hochschulstudium.
Es ist unter dem Gesichtspunkt des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebots nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Bewertung sämtlicher Bieterkonzepte nur anhand der dortigen Angaben durchgeführt hat. Allerdings hat die Antragstellerin zu Recht darauf hingewiesen, dass sie ihrem Konzept zur psycho-sozialen Betreuung der Mitarbeiter (Anlage 22 ihres Angebotes) ein 32 Seiten umfassendes "Ausbildungshandbuch Psycho-soziale Notfallversorgung" und "Konzept Leitung auf Regionalebene" nebst Folien-Präsentation beigefügt hat. Auf diese Anlagen, die detaillierte Ausführungen zu den psycho-sozialen Notfallversorgung bei der der Antragstellerin auf Bundes- und Regionalebene enthalten und ihren hohen Stellenwert verdeutlichen, ist der Antragsgegner in seinem Vergabevermerk nicht eingegangen. Zumindest aus dem Konzept zur Leitung auf Regionalebene ergibt sich, dass die Antragstellerin für die Einsatznachsorgeteams ebenfalls einen interdisziplinären Ansatz verfolgt. Dort heißt es:
"ausschließlich qualifiziert, speziell aus- und weitergebildet, interdisziplinär (Psychologen, Seelsorger, Ärzte, Feuerwehrleute, Polizeibeamte, Rettungsdienstmitarbeiter), größtenteils selber im Rettungsdienst tätig."
Von daher kann die Feststellung des Antragsgegners im Vergabevermerk, dass nicht ersichtlich sei, ob auch Fachpersonal für die Supervision eingesetzt werden soll, nach Auffassung der Vergabekammer nicht nachvollzogen werden.
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Antragstellerin für das Unterkriterium "Psycho-soziale Betreuung der Mitarbeiter" xxxxxx von maximal 5 Punkten und damit bereits eine überdurchschnittliche Bewertung erhalten hat. Selbst wenn der Antragsgegner verpflichtet würde, der Antragstellerin noch einen weiteren Punkt für dieses Unterkriterium zuzumessen, bliebe die Rangfolge der Angebote in der Gesamtwertung gleich. Die Beigeladene zu 1 liegt auch dann noch nicht nur beim Preis, sondern auch in der Konzeptbewertung auf Rang 1 (xxxxxx Punkte). Die Antragstellerin zieht lediglich mit der Beigeladenen zu 2 gleich (dann xxxxxx Punkte).
Insgesamt ist daher festzustellen, dass der Antragsgegner auch bei der Konzeptbewertung ausschließlich die Kriterien, Maßstäbe und Feststellungen berücksichtigt hat, die er den Bietern mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe und der Leistungsbeschreibung bekannt gemacht hatte. Eine Festlegung weiterer Unterkriterien wurde von den Bietern nicht vermisst, geschweige denn wurde das Fehlen weiterer Unterkriterien von den Bietern, die allesamt über langjährige Erfahrungen auf dem Gebiet der verfahrensgegenständlichen Rettungsdienstleistungen verfügen, gerügt. Da hier ausdrücklich Bieterkonzepte bewertet werden sollten, wären noch detailliertere Vorgaben des Antragsgegners auch nicht zweckmäßig gewesen, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung zu weit eingeschränkt hätten. Entscheidend ist vielmehr, dass der Antragsgegner bei der Konzeptbewertung keine sachfremden, überraschenden oder unter die Kriterien nicht zu subsumierenden Gesichtspunkte hat einfließen lassen. Vielmehr hat der Antragsgegner negative Feststellungen und positive, punkteerhöhende Aspekte bei allen Bieterkonzepten gleichmäßig berücksichtigt. Anhaltspunkte für eine willkürliche Beurteilung liegen nicht vor. Der Antragsgegner hat sich somit auch bei der Konzeptbewertung im Rahmen des den öffentlichen Auftraggebern auch durch § 16 Abs. 7 VOL/A verbleibenden Beurteilungsspielraums gehalten. Der Antragsgegner hat daher die Angebotswertung in nicht zu beanstandender Weise durchgeführt und in einer den Anforderungen des § 20 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war daher zurückzuweisen.
III.
Kosten
Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.
Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.
Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für das verfahrensgegenständliche Los 4 für eine Vertragslaufzeit von 6 Jahren xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht dem vom der Antragsgegner geprüften und dokumentierten Angebotspreis der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.
Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR
(§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.
Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR.
Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.
Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin unterlegen ist, weil der Nachprüfungsantrag erfolglos war.
Kosten des Antragsgegners
Die Erstattungspflicht der Antragstellerin bezüglich der Kosten des Antragsgegners, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte der Antragsgegner für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.
Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.
Ob die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch einen öffentlichen Auftraggeber notwendig war und dessen Kosten im Vergabeverfahren deshalb nach § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG bzw. § 120 GWB i.V.m. § 78 Satz 1 GWB zu erstatten sind, kann aber nicht allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer ex-ante-Prognose (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011 - 13 Verg 17/10, zitiert nach ibr-online; Beschluss vom 04.05.2011 -13 Verg 1/11). Bei der Abwägung der Einzelfallumstände ist zu berücksichtigen, ob die Problematik des Nachprüfungsverfahrens mehr auf auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen beruht und der öffentliche Auftraggeber über juristisch hinreichend geschultes Personal verfügt, welches zur Bearbeitung der im jeweiligen Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen in der Lage ist; dann soll eher keine Notwendigkeit bestehen. Wenn aber zu den auftragsbezogenen Rechtsfragen weitere, nicht einfach gelagerte Rechtsfragen hinzutreten, spricht dies wieder eher für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Grundsätzlich trifft es auch immer noch zu, dass die Nachprüfungsverfahren unter einem enormen Beschleunigungs- und Zeitdruck stehen und das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus dem nationalen Recht und dem Europarecht darstellt, welche nicht immer im Gleichklang stehen. Auf der anderen Seite wird die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Vertretung des Auftraggebers vor der Vergabekammer regelmäßig eher nicht notwendig sein, wenn sich die darin aufgeworfenen Probleme in der Auseinandersetzung darüber erschöpfen, ob die Vergabestelle das von ihr im Rahmen des streitbefangenen Vergabeverfahrens ohnehin zu beachtende "materielle" Vergaberecht zutreffend angewandt hat, d.h. im Wesentlichen die Bestimmungen der Verdingungsordnung eingehalten sind. Denn dann ist - zumindest bei größeren Auftraggebern, die Vergaben nicht nur in Einzelfällen ausführen, der Kernbereich der Tätigkeit betroffen, deren Ergebnisse zu rechtfertigen eine Vergabestelle
grundsätzlich auch ohne anwaltlichen Beistand in der Lage sein muss (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 0001/10, zitiert nach [...], Tz 15 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom16. Juni 2010 - 15 Verg 4/10, zitiert nach [...], Tz 54; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2008 - Verg 6/08, zitiert nach [...], Tz 13).
Nach dieser Maßgabe war es für den Antragsgegner im vorliegenden Vergabeverfahren notwendig, einen Bevollmächtigten zu beauftragen. Denn der Nachprüfungsantrag betraf nicht allein Probleme des gewöhnlichen materiellen, in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelten Vergaberechts, dass eine Vergabestelle nach der oben zitierten aktuellen Rechtsprechung zumindest in der Regel auch ohne anwaltlichen Beistand rechtlich bewerten, einordnen und vertreten muss. Gegenstand war vorliegend die erste Ausschreibung von Rettungsdiensten in Niedersachsen und insbesondere auch die Bewertung von Bieterkonzepten auf der Grundlage des NRettDG und spezifische, das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren betreffende Fragen, wie z.B. die Anforderungen an die Rügepflicht. Er bedurfte daher anwaltlicher Unterstützung.
Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten des Antragsgegners zu tragen. Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag vonxxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx |
---|
auf folgendes Konto zu überweisen:
xxxxxx. |
---|
Schulte
Brinkmann