I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 hat die Stadt xxxxxx als Auftraggeberin das VOB-Vergabeverfahren "Zentraldeponie xxxxxx Deponiestilllegung" als Nichtoffenes Verfahren ausgeschrieben. Der Auftrag umfasst die Herstellung des Oberflächenabdichtungssystems im Bauabschnitt 3.1 zur Stilllegung der Zentraldeponie xxxxxx.

Zur Angebotsabgabe sollten mindestens 5 und maximal 20 Wirtschaftsteilnehmer aufgefordert werden. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen, Nebenangebote waren zugelassen. Der Zuschlag soll auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden. Die Antragsgegnerin rechnet mit einer Bauzeit von 7 Monaten ab Auftragsvergabe.

Die im Teilnahmewettbewerb erfolgreichen Bieter erhielten mit der EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe die Vergabeunterlagen. Zu den Verdingungsunterlagen, die immer 1-fach zurückgegeben werden mussten, gehört als Anlage 25 ein Bauzeitenplan. In Spalte 2 dieses Planes sind die Arbeitsschritte zur Herstellung der Oberflächenabdichtung aufgeführt, Spalte 3 trägt die Überschrift "Leistungsansätze Auftragnehmer", in einem Balkendiagramm folgen die Vorgaben für die Zeiten der Durchführung der einzelnen Arbeiten. Die Leistungsbeschreibung enthält hierzu unter Ziffer 2.1 folgende Hinweise:

"Projektzeit und Ablaufplan

Die Baumaßnahme ist eingebunden in den abfallrechtlich abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan zur Stilllegung der xxxxxx. Daraus ergibt sich die zeitliche Anforderung, die Baumaßnahme zur Oberflächenabdichtung BA 3.1 im Jahr 2011 abzuschließen.

Grundlage der Angebotsbearbeitung und Bauausführung ist der vom xxxxxx vorgegebene, als Anlage 25 beigefügte Rahmenterminplan. Der AN hat die Kalkulation mit den zur Einhaltung des Terminplanes erforderlichen Geräten und Personal durchzuführen, mit dem Angebot die von ihm kalkulierten Leistungsansätze in Spalte 3 der Anlage 25 einzutragen und diese mit dem Angebot vorzulegen und durch Unterschrift zu bestätigen."

Nach Maßgabe der Vergabeakte hat es weder Nachfragen zu den Vergabeunterlagen gegeben, noch wurden diese gerügt.

In der Niederschrift über die Verdingungsverhandlung am 30.03.2011 ist vermerkt, dass sechs Angebote fristgerecht bei der Vergabestelle eingegangen sind. Nach den ungeprüften Angebotssummen hat die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von xxxxxx EUR das preislich günstigste Hauptangebot vorgelegt. Auf Rang 2 folgt das Angebot der Beigeladenen mit einer Angebotssumme von xxxxxx EUR.

Mit der Prüfung und Wertung der Angebote hatte die Antragsgegnerin das Büro xxxxxx betraut. Das Ingenieurbüro stellt unter Ziffer 2.1 "Wertungsstufe 1: Ausschluss von Angeboten" seines Berichtes über die Auswertung des Nichtoffenen Verfahrens vom 18.04.2011 fest, dass vier der sechs Bieter die von ihnen kalkulierten Leistungsansätze nicht in den Rahmenterminplan eingetragen haben. Drei dieser vier Bieter haben den Rahmenterminplan auch nicht unterschrieben. Nur zwei Bieter, hierunter die Beigeladene, haben ihre kalkulierten Leistungsansätze eingetragen und den Plan unterschrieben.

Das Ingenieurbüro stellt - nach Abstimmung mit der Antragsgegnerin - fest, dass es sich beim Fehlen der Angabe von Leistungsansätzen nicht um rein formale Mängel handelt, sondern um mehrere kalkulationsrelevante Angaben, deren Richtigkeit zusätzlich durch Unterschrift zu bestätigen war. Es sieht hierin einen Widerspruch zu den Forderungen des § 13 Absatz 1 Nr. 4 VOB/A und einen Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, dies mit der Folge, dass die vier Angebote gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A zwingend auszuschließen sind.

Auch in den zwei verbleibenden Angeboten fehlten Bieterangaben, allerdings wird für diese Angaben die Möglichkeit zur Nachforderung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gesehen. Die beiden Bieter haben die nachgeforderten Bieterangaben fristgerecht vorgelegt.

Nach Prüfung der Angebote und Nebenangebote kommt das Ingenieurbüro zu dem Ergebnis, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen ist.

Die Antragsgegnerin machte sich das Prüfergebnis und den Vergabevorschlag des Ingenieurbüros am 12.05.2011 zu eigen und informierte die Bieter mit Informationsschreiben vom 13.05.2011 darüber, dass der Zuschlag am 24.05.2011 auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden soll. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihr Angebot wegen des Fehlens kalkulationsrelevanter Leistungsansätze in Spalte 3 des Rahmenterminplanes und der auf diesem Plan geforderten, aber fehlenden Unterschrift gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i. V. mit§ 13 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen wurde.

Mit Rügeschreiben vom 17.05.2011 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig.

Hierzu trägt sie vor, der Rahmenterminplan sei zweifelsfrei Bestandteil ihres von ihr auf dem Angebotsformular unterschriebenen Angebotes. Das Fehlen der Unterschrift auf diesem Plan sei daher unschädlich, zumal die Unterschrift auch nachgeholt werden könne. Zudem bezögen sich die Regelungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 VOB/A nur auf die Unterschrift unter dem Angebot, nicht auf die zusätzliche Unterzeichnung weiterer Angebotsunterlagen.

Die fehlende Angabe der kalkulierten Leistungsansätze sei kein zwingender Grund zum Ausschluss des Angebotes. Vielmehr hätte ihr gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Möglichkeit eingeräumt werden müssen, diese fehlenden Erklärungen nachzureichen, was nicht geschehen sei.

Unter Fristsetzung bat sie um Abhilfe der vorgetragenen Vergabefehler.

Mit Rügeantwort vom 19.05.2011 teilte die Antragsgegnerin mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werden könne. Bei den fehlenden Angaben auf dem Rahmenterminplan handele es sich um wesentliche preis- und kalkulationsrelevante Angaben, ohne die das Angebot nicht bewertet werden konnte. Es handele sich damit nicht um rein formale Mängel i. S. des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, welche mittels Nachforderung geheilt werden können.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit per Fax übersandtem anwaltlichem Schriftsatz vom 23.05.2011 unter Bezugnahme auf ihre Rüge die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie hält den Ausschluss ihres Angebotes für vergaberechtswidrig. Zu den Ausschlussgründen der Antragsgegnerin trägt sie vor, weder die Aufforderung zur Angebotsabgabe noch das Angebotsblankett habe Hinweise darauf enthalten, dass in der Anlage 25 Erklärungen abzugeben und diese zu unterzeichnen waren. Bei dem Rahmenterminplan handele es sich um eine Anlage, die nicht auszufüllen war, sondern lediglich 1-fach zurückgereicht werden sollte. Die Bezeichnung der Spalte "Leistungsansätze Auftragnehmer" im Rahmenterminplan selbst lasse sich nicht dahin gehend interpretieren, dass dort Eintragungen vom Bieter vorzunehmen sind, denn Auftragnehmer werde ein Bieter erst durch den Zuschlag. Soweit die Antragsgegnerin diesbezüglich auf die Hinweise unter Ziffer 2.1 auf S. 11 der Leistungsbeschreibung verweise, sei auch dort von einer Pflicht des Auftragnehmers - nicht der Bieter - die Rede, wenngleich nach dem Wortlaut die kalkulierten Leistungsansätze mit dem Angebot vorzulegen waren. Die kalkulierten Leistungsansätze seien Bestandteil der Urkalkulation und würden üblicherweise vom Auftragnehmer in einem versiegelten Umschlag beim Auftraggeber hinterlegt.

Der Angebotsausschluss basiere damit auf nicht eindeutigen und in sich widersprüchlichen Forderungen der Vergabeunterlagen, welche nicht den Bietern anzulasten seien. Soweit die Antragsgegnerin den zwingenden Ausschluss gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A auf einen Verstoß gegen die Regelungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1 und 4 VOB/A stützen will, sei darauf hinzuweisen, dass § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A einen zwingenden Ausschluss für Verstöße gegen § 13 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 VOB/A vorsieht. Verstöße gegen § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A seien dagegen - mit Rücksicht auf die neu aufgenommene Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen - hier nicht aufgeführt.

Die vermeintlich fehlende zusätzliche Unterschrift auf dem Rahmenterminplan sei auch kein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, denn diese Regelung beziehe sich nur auf die Unterschrift unter dem Angebot.

Die Eintragung der kalkulierten Leistungsansätze im Rahmenterminplan gehöre zu den Nachweisen und Erklärungen, die gemäß in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgefordert werden können.

Mit Schreiben vom 23.05.2011 legte sie der Antragsgegnerin den mit der Eintragung der kalkulierten Leistungsansätze ergänzten und unterschriebenen Rahmenterminplan vor.

Die Antragstellerin beantragt

Die Antragsgegnerin beantragt

Sie hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet.

Den Vergabeunterlagen sei deutlich zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin großen Wert auf die Bearbeitung des Rahmenzeitplanes legt. Die in diesem Plan verlangten Angaben der kalkulierten Leistungsansätze seien für die Angebotswertung notwendig. Sie ließen zum einen erkennen, ob ein reibungsloser Bauablauf bei gleichzeitigem Betrieb des Abfallwirtschaftszentrums gewährleistet sei. Zum anderen seien sie erforderlich, um die Angemessenheit der Preise für die einzubauenden Böden beurteilen zu können, denn es kämen regelmäßig Deponieersatzbaustoffe zum Einsatz, für die Abzüge am Einheitspreis für die Gesamtleistung vorgenommen werden.

Die Angaben im Rahmenterminplan seien keine Erklärungen und Nachweise, die gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgefordert werden können. Sie stünden vielmehr in engem Zusammenhang mit den Preisangaben zu einer Position, welche die Kosten stark beeinflusst. Ihr Fehlen sei daher Anlass, das Angebot gemäß § 16 Abs. 1 lit. c i. V. mit § 13 Nr. 3 VOB/A auszuschließen.

Der Umfang der mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe verlangten Angaben sei durch Auslegung zu ermitteln, wobei der Empfängerhorizont maßgeblich sei.

Nach Maßgabe des Textes in Ziffer 2.1 auf S. 11 der Leistungsbeschreibung musste allen Bietern klar sein, dass der Rahmenterminplan zu ergänzen, zu unterschreiben und mit dem Angebot vorzulegen ist. Diese Forderung sei bewusst in die Leistungsbeschreibung aufgenommen worden, da sie als Grundlage der Angebotskalkulation vom Kalkulator durchgearbeitet wird.

Die Antragstellerin sei ein anerkanntes und renommiertes Unternehmen. Daher hätte ihr die Bedeutung der geforderten Angaben sofort auffallen müssen.

Aus der Gliederung der Anlagen in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes habe sie nicht ernsthaft den Schluss ziehen können, dass der unter B) aufgeführte Rahmenterminplan ohne Eintragungen und Unterschrift zurückgegeben werden könne, denn hier sei auch das Angebotsschreiben aufgeführt, welches ohne Zweifel auszufüllen und zu unterschreiben ist.

Soweit die Antragstellerin die Forderung der Angaben unter Ziffer 2.1 der Leistungsbeschreibung für widersprüchlich hält, weil hierbei der Begriff "Auftragnehmer" verwendet worden sei, wäre sie im Rahmen der Angebotsbearbeitung gehalten gewesen, auf diese von ihr gesehene Unklarheit hinzuweisen, um zusätzliche Informationen zu bitten und ggf. zu rügen. Dies habe sie nicht getan. Die Verwendung des Begriffes "Auftragnehmer" stehe einer Eintragungspflicht schon deshalb nicht entgegen, da an mehreren Stellen ausdrücklich eine Pflicht zur Rückgabe mit dem Angebot angegeben war.

Die Beigeladene hat sich - abgesehen von ihrer Zustimmung zur Entscheidung nach Lage der Akten - nicht schriftlich zum Verfahren geäußert und auch keine Anträge gestellt.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 97 Abs. 1, Abs. 2 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in die Wertung einzutreten.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist eine öffentliche Auftraggeberin gemäߧ 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftragswert übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Der für die vorliegende Ausschreibung geltende Schwellenwert liegt bei der Vergabe von Bauaufträgen gemäß § 2 Nr. 3 VgV bei 4.854.000 EUR netto. Bereits für den streitgegenständlichen Bauabschnitt 3.1 liegt der Auftragswert nach Schätzung der Antragsgegnerin bei xxxxxx EUR netto. Somit übersteigt der Gesamtauftragswert für die Baumaßnahme den maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, die Antragsgegnerin habe unter Verstoß gegen die vergaberechtlichen Gebote aus § 97 Abs. 1 und S. 2 GWB zur Gleichbehandlung der Bieter zu Unrecht ihr Angebot aus der Wertung ausgeschlossen. Die Beigeladene habe fehlende Angaben gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A auf Nachforderung der Antragsgegnerin nachliefern dürfen, das Angebot der Antragsgegnerin sei hingegen ohne Nachforderung ausgeschlossen worden, obgleich die entsprechenden Anforderungen der Antragsgegnerin überdies missverständlich seien. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Durchführung des Vergabeverfahrens eine Chance auf den Zuschlag hätte. Wäre ihr Angebot nicht auszuschließen, belegte die Antragstellerin Rang 1 in der Wertung. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergaberechtskonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten würde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99).

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig. Danach ist der Antragsteller verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin per Telefax am 13.05.2011 gemäß § 101a GWB darüber informiert, dass sie den Zuschlag nicht erhalten werde, der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Die am 17.05.2011 auf das Informationsschreiben der Antragsgegnerin abgesetzte Rüge erfolgte unter Berücksichtigung des dazwischen liegenden Wochenendes unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Es kann daher vorliegend dahinstehen, ob die Präklusionsregel gemäߧ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtsachen C-406/08 und C-456/08) überhaupt noch anwendbar ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10, und Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10; a. A. OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010, Az.: WVerg 6/10, zitiert nach ibr-online).

2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB i.V.m. § 97 Abs. 1, Abs.2 GWB verletzt. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in die Wertung einzutreten.

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin erfolgte zu Unrecht.

Die Antragsgegnerin, die fehlende Angaben der Beigeladenen im Leistungsverzeichnis nachgefordert hat, hätte die vermissten Angaben zu den Leistungsansätzen in Spalte 3 des Terminplanes (Anlage 25) im Angebot der Antragstellerin gemäß § 15 VOB/A im Wege der Aufklärung einholen können. Es wäre ihr nach ihrer damaligen Sicht auch möglich gewesen, die fehlenden Leistungsansätze gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A nachzufordern. Denn nach ihrem Verständnis waren die Leistungsansätze zur Angebotsabgabe verbindlich mitzuteilen. Sie hat das Fehlen vergaberechtswidrig als Mangel i. S. des § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A betrachtet, welcher gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A i. V. mit § 13 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A einen Angebotsausschluss rechtfertigte.

Zum Einen wird ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A in § 16 Abs. 1 Nr. 1 b VOB/A nicht als Grund für einen zwingenden Ausschluss genannt.

Zum Anderen setzt eine Verletzung von § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A voraus, dass die vermissten Angaben eindeutig und unmissverständlich gefordert wurden. Daran fehlt es hier.

Im vorliegenden Fall gehört der Terminplan in Anlage 25 nach Maßgabe der Aufforderung zur Angebotsabgabe zu den Unterlagen, die immer zurückzugeben sind. Den Vorgaben unter Ziffer 2.1 auf S. 11 der Leistungsbeschreibung ist zwar zu entnehmen, dass in die Spalte 3 dieses Planes die kalkulierten Leistungsansätze einzutragen sind, dass er unterschrieben werden muss und seine Vorlage mit dem Angebot verlangt wird, allerdings hat die Antragsgegnerin hier den Begriff "AN" / "Auftragnehmer" verwendet.

Zur Feststellung, welche Erklärungen oder Unterlagen gefordert werden, sind zunächst die Vergabeunterlagen auszulegen . Welcher Erklärungswert den Vergabeunterlagen zukommt, ist anhand der für Willenserklärungen geltenden Grundsätze, §§ 133, 157 BGB, zu ermitteln. Diese sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der §§ 145 ff. BGB, bilden diese aber gleichsam spiegelbildlich ab. Die vertraglichen Unterlagen, welche an eine Vielzahl von Bietern gerichtet sind, sind nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt bestimmten Adressatenkreises auszulegen . Etwaige Unklarheiten gehen nicht zu Lasten des Bieters, sondern zu Lasten der formulierenden Vergabestelle (OLG München, B. v. 31.08.2010 - Az.: Verg 12/10, zitiert nach ibr online, Rudolf Weyand, Vergaberecht 2010, Kommentar zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, Rn 333).

Fordert der Auftraggeber einen Sicherheits- und Gesundheitsschutzplan bereits mit Angebotsabgabe, richtet sich die Forderung allerdings an den Auftragnehmer, ist die Forderung nicht widerspruchsfrei . Mit dieser Formulierung ist ein Zeitpunkt in Bezug genommen, der nach Auftragserteilung liegt, was in Widerspruch zu der Vorgabe steht, dass der Plan mit dem Angebot vorzulegen ist - bei Angebotsabgabe besteht erst ein Bieterstatus, nicht dagegen bereits ein Auftragnehmerstatus. Die Rechtsfolge eines eventuellen Angebotsausschlusses wegen fehlender Unterlagen ist für den betroffenen Bieter, der völlig vom Wettbewerb ausgeschlossen wird, sehr schwerwiegend. Sie kann daher nur eingreifen, wenn die Vorgabe des Auftraggebers, mit der er die betreffende Erklärung fordert, in sich klar und widerspruchsfrei ist (3. VK Bund, B. v. 10.06.2010 - Az.: VK 3 - 51/10; B. v. 04.06.2010 - Az.: VK 3 - 48/10 , zitiert nach ibr online, Rudolf Weyand, Vergaberecht 2010, Kommentar zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, Rn 334).

Eindeutig feststehen muss aus Gründen der Gleichbehandlung auch, zu welchem Zeitpunkt die Erklärungen vorliegen müssen (mit dem Angebot oder zu einem späteren Zeitpunkt). Aufgrund einer Unklarheit in den Vergabeunterlagen kann sich die Nichtvorlage oder fehlerhafte Vorlage von geforderten Belegen nicht zum Nachteil der Bieter z.B. in Form eines Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren auswirken (OLG Düsseldorf, B. v. 09.12.2009 - Az.: VII-Verg 37/09; B. v. 07.04.2005 - Az.: VII - Verg 12/05; OLG München, B. v. 10.12.2009 - Az.: Verg 16/09; B. v. 10.09.2009 - Az.: Verg 10/09; VK Baden-Württemberg, B. v. 11.04.2008 - Az.: 1 VK 09/08; 1. VK Brandenburg, B. v. 01.02.2006 - Az.: 1 VK 81/05; 2. VK Bund, B. v. 11.02.2005 - Az.: VK 2 - 223/04; VK Düsseldorf, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK - 03/2007 - B; VK Nordbayern, B. v. 08.06.2010 - Az.: 21.VK - 3194 - 11/10; B. v. 28.06.2005 - Az.: 320.VK - 3194 - 21/05 , zitiert nach ibr online, Rudolf Weyand, Vergaberecht 2010, Kommentar zu § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, Rn 335).

Diesen Grundsätzen zur gebotenen Eindeutigkeit bei Forderungen genügen die Vergabeunterlagen der Antragsgegnerin nicht. Die Leistungsansätze in der streitbefangenen Anlage 25 waren laut vorgegebener Überschrift vom Auftragnehmer einzutragen, so dass die Bieter davon ausgehen durften, dass die Anlage zunächst ohne die Eintragung der Leistungsansätze und bestätigender Unterschrift zurück gegeben werden konnte. Denn es handelt sich bei den von der Antragsgegnerin vermissten Leistungsansätzen nicht um Preisangaben, sondern um Kalkulationsgrundlagen, mit denen die Einhaltung des Bauzeitenplanes überprüft werden kann, so dass die nachträgliche Angabe ohne Weiteres plausibel war.

Tatsächlich haben vier von insgesamt sechs Bietern, nämlich die Antragstellerin und 3 weitere erfahrene Bieterunternehmen, die in sich widersprüchlichen Forderungen der Vergabeunterlagen dahin gehend ausgelegt, dass sich die Forderung zur Eintragung der kalkulierten Leistungsansätze und zur Leistung der Unterschrift erst an den Auftragnehmer richtet.

Eine Präklusion wegen nicht erfolgter Rüge vor Angebotsabgabe gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB scheidet aus. Die Bieter hatten keinen Anlass daran zu zweifeln, dass der Wortlaut der Überschrift der Spalte "Leistungsansätze Auftragnehmer" von der Antragsgegnerin bewusst gewählt war.

Die Möglichkeit zur Nachforderung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist nicht eröffnet, weil sich die Forderungen nach Abgabe von Nachweisen nicht an die Bieter, sondern an den Auftragnehmer richten. Damit werden die Nachweise nicht bei Angebotsabgabe verlangt, sondern erst vor einer Auftragserteilung.

Es kommt demnach für die Frage, ob ein Ausschlussgrund besteht, nicht darauf an, ob die Angaben zu den Leistungsansätzen - so die Auffassung der Antragsgegnerin - tatsächlich wettbewerbsrelevant sind oder nicht.

Wegen der Missverständlichkeit ihrer Vergabeunterlagen hätte die Antragsgegnerin, die davon ausging, die Leistungsansätze bis Angebotsabgabe gefordert zu haben, aus damaliger Sicht die fehlenden Angaben gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachfordern können oder - richtig - den Angebotsinhalt gemäß § 15 VOB/A aufklären können.

Dabei ist zu beachten, dass mit der Nachforderung der Angaben im Rahmen der Aufklärung eine Wettbewerbsrelevanz oder eine erkennbare Ungleichbehandlung der Bieter nicht gegeben ist. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene haben im Rahmen ihrer kalkulatorischen Freiheit der Kalkulation ihrer Angebote bestimmte Leistungsansätze zugrunde gelegt und sich mit ihren Angeboten festgelegt, welche Preise sie verlangen, welche Deponieersatzstoffe sie einsetzen werden und von woher sie die Stoffe beziehen werden.

Soweit die Antragsgegnerin im Falle der Nachforderung der kalkulierten Leistungsansätze die Gefahr eines Wettbewerbsvorteils / einer Ungleichbehandlung der Bieter sieht, weil die Antragstellerin z.B. noch mit Lieferanten für Deponieersatzbaustoffe und Spediteuren verhandeln könne, um Einsparpotentiale von bis zu 1.000.000,00 EUR zu erreichen, ist festzustellen, dass diese potentiellen Einsparungen, sofern sie sich realisieren lassen, keinen Einfluss mehr auf den Angebotspreis der Antragstellerin und damit auf ihre Position im Wettbewerb haben werden. Es gehört zur Sphäre ihres unternehmerischen Risikos, wann die Bieter derartige Verhandlungen führen und welche Verhandlungsspielräume sie sich hierbei lassen. Dass die Beigeladene derartige Verhandlungen bereits bei Angebotsabgabe abgeschlossen hatte, ist nicht wahrscheinlich und wurde von der Beigeladenen auch nicht vorgetragen.

Ein Spielraum für das Nachverhandeln von Preisen ist folglich nicht eröffnet, so dass die Antragsgegnerin nicht gezwungen ist, die Ausschreibung aufzuheben.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in die Wertung einzutreten.

Mit Zustimmung der Beteiligten hat die Vergabekammer gemäß § 112 Abs. 1 S. 3 GWB nach Lage der Akten entschieden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht ausweislich der Vergabeakte der Angebotssumme der Antragstellerin für ihr Angebot und damit dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR(§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte der Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Beigeladene weder schriftsätzlich vorgetragen hat noch eigene Anträge gestellt hat.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten anteilig zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Obwohl das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, ist gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts, des Verfahrensrechts im Nachprüfungsverfahren sowie der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltliche Beratung und Begleitung zumindest auf Seite der Antragstellerin erforderlich (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10). Da die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.