I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2011 hat die xxxxxx die Architekten- und Ingenieurleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 für den Neubau des Allwetter- und Freibades xxxxxx als Verhandlungsverfahren ausgeschrieben. Die Leistungen sollen als Generalplanerleistungen vergeben und in der Zeit vom 01.07.2011 bis zum 31.12.2014 erbracht werden. Die Antragsgegnerin behält sich die stufenweise Beauftragung vor. Dies geschieht mit der Absicht, jederzeit die Möglichkeit zu haben, das Verfahren zu beenden, ohne dass dadurch ein Anspruch auf weitere Beauftragung besteht, noch können daraus sonstige vertragliche Verpflichtungen für den Auftraggeber entstehen.

Zum Nachweis ihrer wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit haben die Bewerber u.a. vorzulegen

• Erklärung über den Gesamtumsatz des Bewerbers in den letzten 3 Geschäftsjahren (2008, 2009, 2010),

• Erklärung über den Umsatz des Bewerbers in den letzten 3 Geschäftsjahren (2008, 2009, 2010) für mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbaren Dienstleistungen (Architekten- und Ingenieurleistungen als Generalplaner bei Neubau, Umbau, Sanierung, Erweiterung von Bädern).

Die technische Leistungsfähigkeit ist nachzuweisen anhand von

1. a)

   Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Bewerber in den letzten 3 Jahren Beschäftigten und der Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten 3 Jahren ersichtlich ist, gegliedert in:

   • Führungskräfte/Büroinhaber,

   • Architekten/Ingenieure,

   • Mitarbeiter für technische und wirtschaftliche Aufgaben sowie

     sonstige Mitarbeiter.

2. b)

   Angaben, welche Teile des Auftrags der Bewerber unter Umständen als Unterauftrag zu vergeben beabsichtigt; entsprechende Verpflichtungserklärungen sind mit der Bewerbung vorzulegen,

3. c)

   Erfahrungsnachweis in Form einer Referenzliste der wesentlichen, in den letzten 3 Jahren (2008,2009, 2010) abgeschlossene (Fertigstellung Leistungsphase 8) Architekten- und Ingenieurleistungen als Generalplaner beim Neubau von Ganzjahresbädern in der Projektgröße 10 - 20 Mio. EUR/netto (KGr. 300 -700).

   Im Rahmen der Benennung der Referenzen sind folgende Angaben notwendig:

   • Auftraggeber (Anschrift, Ansprechpartner, Telefonnummer),

   • Kurze Beschreibung des Projekts,

   • Projektzeitraum,

   • Projektkosten KGr. 300-700 netto (nach DIN 276 neu),

   • Angaben der erbrachten Leistungen,

   • Bestätigte Referenzschreiben der Auftraggeber.

1. d)

   Benennung der Projektverantwortlichen mit Angabe ihrer Funktion insbesondere Projektleitung und stellv. Projektleitung für den Auftragsfall. Zu den benannten Personen ist der Nachweis ihrer fachlichen Qualifikation durch:

   • Nachweis der Berufszulassung,

   • Angaben zur Berufserfahrung in Jahren sowie

   • Personenspezifische Referenzen mit Angabe zur Funktion in der Referenz

   zu erbringen.

Im Rahmen der Benennung der personenspezifischen Referenzen (Neubau, Umbau, Sanierung, Erweiterung von Bädern) sind folgende Angaben notwendig:

• Auftraggeber (Anschrift, Ansprechpartner, Telefonnummer),

  Kurze Beschreibung des Projekts,

• Projektzeitraum,

• Projektkosten KGr. 300-700 netto (nach DIN 276 neu),

• Angaben der erbrachten Leistungen.

Die Verhandlungen sollen mit mindestens drei und höchstens fünf Bewerbern geführt werden. Zu den Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern wird auf die Vergabeunterlagen verwiesen. Die 3 bis 5 qualifizierten Bewerber der Stufe 1 erhalten dann den Ausschreibungstext für die Stufe 2, in welcher der Auftraggeber gem. § 20 (3) VOF Lösungsvorschläge für die Planungsaufgaben verlangt.

Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde der 29.3.2011 - 14:00 Uhr bekannt gegeben.

Das Teilnahmeantragsformular enthält unter Ziffer V. "Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit" auf den Zeitraum der Jahre 2008 bis 2010 bezogene Abfragen zum Gesamtumsatz und zum Umsatz für mit den zu vergebenden Leistungen vergleichbare Dienstleistungen. Zum Nachweis der fachlichen Eignung und der technischen Leistungsfähigkeit wurden für den gleichen Zeitraum allgemeine Angaben zu den Beschäftigten, Name, Qualifikation und Verfügbarkeit der Leistungserbringer und Referenzlisten vergleichbarer Projekte des Büros, der Projektleitung, der stellvertretenden Projektleitung und von Projektmitarbeitern erwartet.

Dem Formular beigefügt war eine Bewertungsmatrix, aus welcher die Bewerber entnehmen konnten, wie die von ihnen verlangten Angaben in die Wertung zur Auswahlentscheidung einfließen werden. Hiernach soll die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit mit 30% bewertet werden, die fachliche Eignung und technische Leistungsfähigkeit sollen mit insgesamt 70% in die Wertung eingehen. Bei der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sollten der Gesamtumsatz mit 10% und die projektspezifischen Umsätze mit 20% berücksichtigt werden. Vergeben werden sollten für Gesamtumsätze:

• bis zu 500.000 EUR 1 Punkt

• zwischen 500.000 EUR und 1.000.000 EUR 2 Punkte

• zwischen 1.000.000 EUR und 2.000.000 EUR 3 Punkte

• zwischen 2.000.000 EUR und 3.000.000 EUR 4 Punkte und

• über 3.000.000 EUR 5 Punkte.

Für spezifische Umsätze war folgende Punktvergabe vorgesehen:

• 1 Punkt für Umsatzanteile bis 15%

• 2 Punkte für Umsatzanteile zwischen 15,1 und 24,9%

• 3 Punkte für Umsatzanteile zwischen 25 und 34,9%

• 4 Punkte für Umsatzanteile zwischen 35 und 49,9% und

• 5 Punkte für Umsatzanteile ab 50%.

Innerhalb der Bewerbungsfrist wurden verschiedene Fragen gestellt, welche die Antragsgegnerin per Email an alle Bewerber beantwortete. Die Antragstellerin rügte mit anwaltlichem Schreiben vom 24.03.2011, dass der Wettbewerb aufgrund der geforderten projektspezifischen Referenzen in den Projektgrößen zwischen 10 und 20 Mio. EUR stark eingeschränkt werde. Außerdem beanstandete sie die beabsichtigte Wertung von Umsätzen vergleichbarer Leistungen, die nicht absolut, sondern in Relation zum Gesamtumsatz gewertet werden sollen. Durch eine solche Wertung würden - bei gleich hohen oder höheren projektspezifischen Umsätzen - Büros mit einem hohen Gesamtumsatz ungerechtfertigt benachteiligt. Dies gelte umso mehr, als die Punktzahl des projektspezifischen Umsatzes in der Wertung doppelt so stark gewichtet werden soll wie die Punktzahl des Gesamtumsatzes.

Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 25.03.2011 unter Hinweis auf ihren Beurteilungsspielraum zurück. Die Wertung der Umsätze stehe in keinem Missverhältnis, da dem spezifischen Umsatz mit vergleichbaren Leistungen eine höhere Bedeutung als dem Gesamtumsatz beizumessen sei. Mit einer höheren Bewertung des Gesamtumsatzes würden größere Büros gegenüber kleineren Büros bevorzugt.

Mit ergänzendem Rügeschreiben vom 28.03.2011 wies die Antragstellerin darauf hin, dass ihre Rüge bezüglich der Wertung der Umsätze missverstanden wurde. Es gebe keine fachliche / vergaberechtskonforme Rechtfertigung dafür, statt des absoluten Betrages des projektspezifischen Umsatzes dessen Anteil am Gesamtumsatz zu bewerten. An einem Beispiel erläuterte sie, dass es bei einer solchen Bewertung auf den tatsächlichen projektspezifischen Umsatz eines Bewerbers gar nicht ankomme. Ein Bewerber mit hohem projektspezifischem Umsatz und einem Gesamtumsatz, der seinen projektspezifischen Umsatz um ein mehrfaches überschreite, werde ungerechtfertigt gegenüber einem Bewerber mit geringerem projektspezifischem Umsatz abgewertet, wenn dessen Gesamtumsatz nicht wesentlich höher sei als sein projektspezifischer Umsatz. Die Antragstellerin kündigte an, sich dennoch mit einem Teilnahmeantrag zu bewerben.

Ihr Teilnahmeantrag vom 28.03.2011 ging fristgerecht bei der Antragsgegnerin ein.

Mit Rügeantwort vom 04.04.2011 wies die Antragsgegnerin die Rüge als unzutreffend zurück und erklärte, die vorgesehene Bewertungsmethode solle verhindern, dass kleinere Büros mit Spezialisierung im Bäderbereich gegenüber größeren Büros benachteiligt werden.

Ihre Wertung der Teilnahmeanträge und die Bewerberauswahl dokumentierte die Antragsgegnerin im Ablaufprotokoll/Vergabevermerk. Hiernach waren insgesamt 15 wertbare Teilnahmeanträge eingegangen. Diese wurden geprüft und nach der bekannt gemachten Bewertungsmatrix ausgewertet. Die einzelnen Ergebnisse der Prüfung und Auswertung wurden in zwei Tabellen festgehalten.

Der bestbewertete Bewerber erhielt insgesamt 4,7 Punkte, der Bewerber auf Rang 5 hatte insgesamt 3,8 Punkte.

Die Antragstellerin erreichte mit insgesamt 2,7 Punkten Rang 9. Sie hat mit 27,43 Mio. EUR den weitaus höchsten Gesamtumsatz aller Bewerber, sodass sie für dieses Kriterium die Höchstpunktzahl erhielt. Mit ihrem spezifischen Umsatz in Höhe von 2,33 Mio. EUR liegt sie im Mittelfeld aller Bewerber. Sein Anteil am Gesamtumsatz beträgt jedoch nur 8,5%, wofür nach Maßgabe der Bewertungsmatrix die geringste Punktzahl vergeben wurde.

In der Spalte "wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit" wurde für ihren Teilnahmeantrag mit in der Summe 0,7 Wertungspunkten die geringste Punktzahl aller Bewerber verzeichnet.

Mit Schreiben vom 07.04.2011 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass ihre Bewerbung insgesamt 2,7 von 5 erreichbaren Punkten erhalten und damit die Verhandlungsphase nicht erreicht habe. Zur Verhandlung aufgefordert würden fünf Bewerber, welche mit ihren Teilnahmeanträgen höhere Punktzahlen erreicht hätten.

Mit Rügeschreiben vom 08.04.2011 beanstandete die Antragstellerin das Auswahlverfahren als vergaberechtswidrig. Im Hinblick darauf, dass es in den maßgeblichen Jahren nur wenige vergleichbare Projekte gegeben habe, sei nicht nachvollziehbar, dass fünf andere Bewerber, deren Punktzahlen nicht offen gelegt worden seien, höhere Punktzahlen erreicht haben sollen als sie selbst.

Mit Schriftsatz vom 08.04.2011 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Unter Bezugnahme auf ihre Rügen macht sie einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz geltend. An einem Rechenbeispiel zeigt sie, dass die von der Antragsgegnerin angewandte Bewertungsmatrix Bewerber diskriminiert, die über einen hohen absoluten spezifischen Umsatz verfügen, bei denen dieser aber nur einen kleinen Teil ihres Gesamtumsatzes ausmacht. Sie sieht keine Rechtfertigung dafür, in der Auswertung der Teilnahmeanträge statt des spezifischen Umsatzes dessen Relation zum Gesamtumsatz zu bewerten. Diese Relation sei kein Indiz für eine von der Antragsgegnerin bevorzugte Spezialisierung. Sie selbst verfüge über spezielle "Planungs-Units", deren hochgradige Spezialisierung nicht - wie in der Auswertung geschehen - durch die hohen Umsätze ihrer anderweitig spezialisierten "Planungs-Units" in Frage gestellt werden könne.

Im Rahmen der Akteneinsicht habe sie die beanstandete Diskriminierung bestätigt gefunden. Zwei der fünf ausgewählten Bewerber hätten, obwohl die Beträge ihres spezifischen Umsatzes deutlich geringer seien als der spezifische Umsatz der Antragstellerin, mit 5 Punkten die bestmögliche Bewertung für dieses Kriterium erhalten, während sie selbst hier lediglich mit 1 Punkt bewertet worden sei. Würde sie ihre "Planungs-Unit" rechtlich verselbständigen, würde nach Maßgabe der Bewertungsmatrix - ohne Mehrwert - die 5-fache Punktzahl vergeben.

Die Tatsache, dass die Relation auch noch mit doppeltem Gewicht in die Wertung eingehe, führe zu einer Bevorzugung von Kleinstunternehmen gegenüber Büros, die sich in der Spitzengruppe des Gesamtumsatzes befänden. Die Antragsgegnerin dürfe kleinere Büros zwar nicht benachteiligen, aber auch nicht bevorzugen.

Abgesehen davon, dass der Wertungsvorgang unter erheblichen Dokumentationsmängeln leide, habe sie zudem Anlass zu der Annahme, dass die Wertung der geforderten Referenzen ermessensfehlerhaft und möglicherweise abweichend erfolgt sei.

Die Antragstellerin beantragte seinerzeit

Die Antragsgegnerin beantragte seinerzeit

Sie hält den Nachprüfungsantrag für unbegründet. Sie habe die Auswahl der Bewerber ordnungsgemäß nach Maßgabe der bekannt gemachten Bewertungsmatrix vorgenommen und dokumentiert. Die von ihr angewandte Bewertungsmethodik verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Bei der Festlegung der Eignungskriterien und deren Gewichtung habe sie sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen und den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Auch die Antragstellerin stelle nicht in Frage, dass die Spezialisierung der Bewerber im Bäderbau wichtiger sei als deren Gesamtumsatz. Dieser Erkenntnis trage die Bewertungsmatrix Rechnung.

Das von der Antragstellerin vorgetragene Rechenbeispiel sei realitätsfremd, da im vorliegenden Verfahren ein Bewerber mit so geringem Gesamtumsatz nach Maßgabe der übrigen Kriterien nicht erfolgreich sein könne. Die von der Antragstellerin vorgenommene isolierte Betrachtung der Eignungskriterien "Gesamtumsatz" und spezifischer Umsatz" sei sachwidrig.

Nachdem die Antragsgegnerin Kenntnis davon erhielt, dass der Antragstellerin im Rahmen der Akteneinsicht versehentlich die Namen der fünf erfolgreichen Bewerber offen gelegt worden waren, sah sie einen Geheimwettbewerb nicht mehr gewährleistet. Mit Schriftsatz vom 16.05.2011 teilte sie mit, dass sie ihre Wertungsmethodik für richtig halte, dass das Vergabeverfahren aber wegen des Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb aufgehoben werde, um die Planungsdienstleistungen erneut auszuschreiben.

Aufgrund der Wiederholungsgefahr und zur Vorbereitung eines Schadensersatzbegehrens beantragt die Antragstellerin jetzt

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig und begründet. Die Antragsgegnerin ist vergaberechtlich nicht berechtigt, in ihrer Wertungsmatrix zur Ermittlung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Bieter den prozentualen Anteil des spezifischen Umsatzes am Gesamtumsatz zu bewerten.

1.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war im Zeitpunkt der Antragstellung zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Der ausgeschriebene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um freiberufliche Dienstleistungen im Sinne des § 1 VOF betreffend die erforderlichen Planungsleistungen für den Neubau eines Kombibades und damit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gemäß § 2 Nr. 2 der Vergabeverordnung (VgV) ein Schwellenwert von 193.000 EUR gilt. Nach der Honorareigenberechnung der xxxxxx für die Generalplanungsleistungen ergibt sich ein Gesamthonorar in Höhe von xxxxxx EUR netto. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet unstreitig den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert. Das Vergabeverfahren war damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer grundsätzlich zugänglich.

Die Antragstellerin war auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hatte und eine Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie u.a. vorträgt, dass die Antragsgegnerin in ihrer Bewertungsmatrix den spezifischen Umsatz als Bruchteil des Gesamtumsatzes in die Bewertung einbezogen habe und somit die Antragstellerin als Unternehmen mit hohem Gesamtumsatz ohne nachvollziehbaren Grund benachteiligt habe.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht zur rechtzeitigen Rüge gem. § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nachgekommen. Danach ist ein Antragsteller verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Vergabebekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Die Antragstellerin hatte mit Datum vom 24.03.2011, also vor Abgabe ihres Teilnahmeantrags und Ablauf der Abgabefrist am 29.03.2011 um 14.00 Uhr, per Fax Vergabeverstöße gerügt, u.a. die Wertung des spezifischen Umsatzes in Relation zum Gesamtumsatz. Diese Rüge erfolgte somit rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB. Die Formulierung der Antragsgegnerin in der Bekanntmachung: " Bieter haben Verstöße gegen Vergabevorschriften unverzüglich spätestens jedoch innerhalb von 1 Woche nach Zugang der Unterlagen zu rügen. ... Ansonsten ist der Antrag gemäß § 107 Abs. 3 GWB unzulässig" führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar hat die Antragstellerin die Unterlagen bereits am 04.03.2011 erhalten und erst am 24.03.2011 Rüge erhoben, aber die Antragsgegnerin durfte nicht von der gesetzlichen Regelung in § 107 Abs. 3. S. 1 Nr. 3 GWB abweichen. Diese ist nicht disponibel. Die Antragsgegnerin geht auch selbst in ihrem Schriftsatz vom 15.04.2011 davon aus, dass die Rügen fristgerecht erhoben wurden.

Der Nachprüfungsantrag wurde am 08.04.2011 gestellt, damit auch innerhalb der 15-Tages-Frist des § 107 Abs. 3. S. 1 Nr. 4 GWB. Die Antragsgegnerin hatte am 25.03.2011 erklärt, der Rüge vom 24.03.2011 nicht abhelfen zu wollen.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war somit zulässig.

Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags gem. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ist weiterhin, dass sich das Nachprüfungsverfahren vor Entscheidung der Vergabekammer erledigt hat. Dies ist vorliegend der Fall. § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB spricht von einer Erledigung durch Erteilung des Zuschlags, durch Aufhebung oder durch Einstellung des Vergabeverfahrens oder von einer Erledigung in sonstiger Weise.

Das Nachprüfungsverfahren hat sich durch Aufhebung gemäß § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB erledigt. Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 16.05.2011 mitgeteilt, dass sie das Vergabeverfahren aufhebe. Daraufhin hat auch die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.05.2011 erklärt, dass hinsichtlich des Primärrechtsschutzes Erledigung in der Hauptsache eingetreten sei, sie das Nachprüfungsverfahren nunmehr als Fortsetzungsfeststellungsverfahren nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB fortsetzen möchte. Sie beantragt nunmehr festzustellen, dass sie zum Zeitpunkt der Einlegung des Nachprüfungsantrags in ihren Rechten verletzt war. Mit diesem Antrag hat sie das ursprüngliche Nachprüfungsverfahren auf ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren umgestellt.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB setzt nach überwiegender Auffassung jedoch als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ein Feststellungsinteresse voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.03.2005; Az. Verg. 70/04; Kulartz, Kus, Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 114 Rn. 75). Dieses Interesse ergibt sich für einen Antragsteller häufig aus der Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches, da die Entscheidung der Vergabekammer für einen solchen Sekundäranspruch gem. § 124 GWB ausdrücklich Bindungswirkung entfaltet. Ferner ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse immer dann in Betracht zu ziehen, wenn eine (konkrete) Wiederholungsgefahr in Bezug auf einen nach Auffassung des Antragstellers vor Erledigung begangenen Vergabeverstoß zu besorgen ist (Kulartz, Kus, Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 114 Rn. 76 ff, 83).

Die Antragsstellerin behält sich die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor, jedoch besteht in diesem Stadium des Verfahrens bei der Einreichung der Teilnahmeanträge noch keine echte Chance auf Zuschlagserteilung. Insoweit fehlt es an einem Feststellungsinteresse.

Es besteht allerdings ein Feststellungsinteresse wegen konkreter Wiederholungsgefahr. Dies ist dann anzunehmen, wenn ein Bieter befürchten muss, dass die Vergabestelle im streitgegenständlichen Vergabeverfahren einen Vergaberechtsverstoß wiederholt, der möglicherweise Rechte der Antragstellerin verletzt. Die abstrakte Gefahr der Wiederholung in einem anderen zukünftigen Vergabeverfahren genügt hierfür nicht (Kulartz, Kus, Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 2. Auflage 2009, § 114 Rn. f, 83; Gause, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Auflage 2011, § 114 GWB Rn. 12). Die konkrete Wiederholungsgefahr hat die Antragstellerin auch zutreffend begründet. Sie muss in der Tat befürchten, dass die Vergabestelle im streitgegenständlichen Vergabeverfahren den von ihr gerügten möglichen Vergaberechtsverstoß erneut begeht. Dies ergibt sich zum Einen daraus, dass die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Auftrag bereits erneut vergleichbar mit europaweiter Bekanntmachung ausgeschrieben hat. Sie hat am 21.05.2011 im EU-Amtsblatt die Vergabe von Architektenleistungen für den Neubau des Allwetter- und Freibades gem. HOAI Teil 3 Abschnitt 1 § 33 (Leistungsphasen 2 bis 9) veröffentlich. Aufgrund veränderter Rahmenbedingungen hat sie sich nunmehr zur stufenweisen Vergabe der Planungsleistungen ohne Generalplanerleistungen entschieden. Die Anforderungen zu den Teilnahmebedingungen, insbesondere zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit sind allerdings unverändert übernommen. Zum Anderen hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 16.05.2011 dargelegt, dass sie die Auffassung der Vergabekammer in ihrem verfahrensbegleitenden Schreiben vom 10.05.2011 zur Bewertung des spezifischen Umsatzes in Relation zum Gesamtumsatz nicht teilt. Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin die von ihr verwendete Wertungsmethodik weiterhin für rechtmäßig hält, ist es nicht ausgeschlossen, dass es erneut zu einer Benachteiligung der Antragstellerin kommt. Diese Gefahr ist keineswegs abstrakt und zukünftig, sondern ergibt sich für die streitgegenständliche Vergabe von Planungsleistungen für den Neubau des Bades xxxxxx, so dass ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr gegeben ist.

Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist allerdings nicht auf diese beiden Fallkonstellationen beschränkt. Vielmehr genügt darüber hinaus jedes nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Gause, in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Auflage 2011, § 114 GWB Rn. 12; Byok, in: Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage 2005, § 114 GWB, Rdnr. 1078). Vorliegend ergibt sich ein in diesem Sinne anzuerkennendes wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin aus der Tatsache, dass die Antragstellerin durch die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aufgrund des Regelungsgehaltes des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB möglicherweise ihre eigenen Rechtsanwaltskosten selbst tragen müsste, wenn sie keinen Fortsetzungsfeststellungsbeschluss der Vergabekammer herbeiführt. Das OLG Naumburg hält die Regelung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB, nach der bei der zu treffenden Ermessensentscheidung i. d. R. die Erfolgsaussichten im Nachprüfungsverfahren ohne die Erledigung maßgeblich sind, nicht auf die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen für übertragbar. Wegen der insoweit von den Beschlüssen des OLG Düsseldorf und OLG Dresden abweichenden Auffassung hat das OLG Naumburg die Frage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (OLG Naumburg, Beschluss v. 14.04.2011, Az. 2 Verg 2/11).

Die Antragstellerin kann angesichts dieser Rechtsunsicherheit die für sie negative Kostenfolge des § 128 GWB daher sicher nur im Wege eines stattgebenden Fortsetzungsfeststellungsbeschlusses abwenden. Ein diesbezügliches Fortsetzungsfeststellungsinteresse hat die Antragstellerin auch vorgetragen.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist daher zulässig.

2.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet.

Die Antragsgegnerin hat im nunmehr aufgehobenen Vergabeverfahren gegen das Gebot aus § 2 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 VOF, die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln und kein Unternehmen zu diskriminieren, verstoßen, indem sie den prozentualen Anteil des spezifischen Umsatz am Gesamtumsatz in die Bewertung einbezogen hat. Dadurch war die Antragstellerin im Zeitpunkt der Einlegung des Nachprüfungsantrags im Sinne der §§ 97 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 7 GWB, § 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt.

Die von der Antragstellerin beanstandete Bewertungsmatrix sieht entsprechend § 5 Abs. 4 VOF vor, dass für die Wertung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesamtumsatz und der spezifische Umsatz der Bewerber maßgeblich sein werden.

Für die Bewertung der fachlichen Eignung und technischen Leistungsfähigkeit sollen die Anzahl der Mitarbeiter, die Referenzlisten sowie die benannten Projektverantwortlichen maßgeblich sein.

Die Antragstellerin beanstandet, dass anstelle des Betrages des spezifischen Umsatzes dessen Relation zum Gesamtumsatz in die Wertung einbezogen wird.

Soweit die Antragsgegnerin hierzu vorträgt, sie habe diese Festlegung getroffen, weil es ihr entscheidend auf die projektspezifische Ausrichtung der Bewerber ankomme, ist anzumerken, dass diese Begründung allenfalls die nach der Matrix vorgesehene unterschiedliche Gewichtung der Kriterien "vergleichbarer Umsatz" und "Gesamtumsatz" rechtfertigen kann, nicht aber, warum statt des spezifischen Umsatzes dessen Verhältnis zum Gesamtumsatz gewertet wird.

Sachliche Erwägungen für die in der Bewertungsmatrix festgelegten Wertungskriterien sind in der Vergabeakte nicht dokumentiert.

Die projektspezifische Ausrichtung und Kompetenz eines Unternehmens mit weiteren umsatzträchtigen Sparten kann bei gleichem spezifischem Umsatz ohne Weiteres vergleichbar sein mit derjenigen eines Bieters, der sich ausschließlich mit Bädern befasst.

So trägt die Antragstellerin etwa vor, sie arbeite mit spezialisierten "Planungs-Units".

Für die Wertung ihres Teilnahmeantrages wurden ein durchschnittlicher projektbezogener Umsatz in Höhe von 2,33 Mio. EUR und ein Gesamtumsatz in Höhe von 27,43 Mio EUR berücksichtigt. Nach den Vorgaben der Matrix erreichte sie hiermit in der Auswertungsstufe 2 in der Spalte "wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit" insgesamt 0,7 Punkte und damit die niedrigste Punktzahl aller Bewerber, obwohl sie den höchsten Gesamtumsatz hat und auch ihr spezifischer Umsatz bei weitem nicht an letzter Stelle liegt.

Die erfolgreichen Bewerber 7 und 14 haben sowohl einen geringeren spezifischen als auch einen geringeren Gesamtumsatz als die Antragstellerin, sind bei diesen Kriterien aber mit 1,4 bzw. 1,5 Punkten deutlich höher bewertet worden als die Antragstellerin.

Die von der Antragstellerin vorgenommene isolierte Betrachtung der Kriterien "Gesamtumsatz" und "vergleichbarer Umsatz" kann nicht als sachwidrig bezeichnet werden. Jede andere Betrachtung wäre bezüglich der Vergabe der Wertungspunkte intransparent.

Die Vergabekammer kann nach alledem nicht nachvollziehen, dass die nach den beanstandeten Kriterien vorgenommene Wertung geeignet ist, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit geschweige denn die projektspezifische Qualifikation der Antragstellerin im Vergleich zu den übrigen Bewerbern objektiv abzubilden.

Vielmehr zeigt sich, dass die bekannt gemachte Bewertungsmatrix wirtschaftlich und finanziell leistungsfähige Bewerber diskriminiert.

Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren im Ergebnis zu Recht aufgehoben, weitere Beanstandungen der Antragstellerin begründen keine Wiederholungsgefahr, können also dahin stehen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht der Honorareigenberechnung der xxxxxx für das Gesamthonorar für die Generalplanungsleistungen und damit dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR(§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin unterlegen ist.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 Nds. VwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie gemäß Ziffer 4 des Tenors nach § 128 Abs. 4 S. 1 GWB die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 5 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

...

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.