I.

Mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2011 hat die Auftraggeberin und Antragsgegnerin im Rahmen des Neubaus des Klinikums xxxxxx die Lieferung und den Einbau von Sprinkleranlagen europaweit im offenen Verfahren als Bauleistung gemäß VOB/A ausgeschrieben. Gemäß Vergabebekanntmachung umfasste der Auftrag u.a. zwei Pumpen mit einer Zulassungsgrenze von Q = 2.017 m³/Stunde und 5.100 Stück sog. Niederdruck-Feinsprühsprinkler. Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Nebenangebote waren zulässig.

Auf Seite 4 des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin war zur Abgabe von Nebenangeboten Folgendes ausgeführt:

"Die Nebenangebote werden im Rahmen der Vergabe geprüft und gewertet, wenn sie in sich geschlossene Teilleistungen beinhalten und sich gegenüber der Ausschreibung keine Nachteile ergeben in Bezug auf die Mindestkriterien:

Qualität Funktion

Bauzeit Kosten

Ausführung anderer Gewerke ggf. Ästhetik bzw. Haptik (z.B. in Sichtbereichen)"

Gemäß den Seiten 9 und 10 des Leistungsverzeichnisses waren für die Bereiche Technikräume und Anlieferung konventionelle Sprinkler vorgesehen, für die Flure eine sog. Feinvernebelung.

Bis zum Ende der Angebotsfrist gaben insgesamt 6 Bieter ein Angebot ab. Die Antragstellerin beteiligte sich mit einem Nebenangebot am Wettbewerb, dass sowohl in ihrem Angebotsschreiben vom 21.06.2011 als auch in der Niederschrift über die Öffnung der Angebote der Antragsgegnerin vom 23.06.2011 als solches bezeichnet war. In ihrem Angebotsschreiben hatte die Antragstellerin aufgeführt, auf welche Position des Leistungsverzeichnisses sich ihr Nebenangebot bezog und um welche Änderungen es sich handelte. So bot sie zur Pos. 01.6 "Sprinklerpumpe" eine Pumpe mit einer Leistung von Q = 2.017 L/Minute statt wie im Leistungsverzeichnis gefordert von Q = 2.017 m³/Stunde an. In Bezug auf die Pos. 02.20 und 02.22 "Sprinkler" waren von der Antragsgegnerin sog. Niederdruck-Feinsprühsprinkler mit einer Schutzfläche von 16 m², einem Mindestbetriebsdruck von 5 bar und einem Betriebsdruck von max. 16 bar vorgegeben. Die Antragstellerin bot hier herkömmliche Sprinkler mit einer Schutzfläche von 12 m², einem Mindestbetriebsdruck von 0,35 bar und einem Betriebsdruck von max. 12,5 bar an. In Bezug auf die Pos. 02.23 sah das Leistungsverzeichnis Niederdruck-Feinsprüh-Sichheitsdoppelsprinkler mit einer Schutzfläche von max. 12 m², einem Mindestbetriebsdruck von 5 bar und einem Betriebsdruck von max. 16 bar vor. Die Antragstellerin bot hier sog. Preaction-Sprinkler mit einer Schutzfläche von 9 m², einem Mindestbetriebsdruck von 3 bar und einem Betriebsdruck von max.12,5 bar an.

Dem Nebenangebot der Antragstellerin waren zwei Leistungsverzeichnisse beigefügt. Bei dem ersten Leistungsverzeichnis handelte es sich um eine Abschrift des Original-Leistungsverzeichnisses unter dem Kopf der Antragstellerin. Dieses Leistungsverzeichnis war durchgehend bepreist. Die von der Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben beschriebenen Änderungen zu den Pos. 01.6, 02.20, 02.22 und 02.23 waren hier nicht vorgenommen. Soweit von der Antragsgegnerin zu verschiedenen Positionen Hersteller- und Typangaben gefordert waren, waren diese in diesem Leistungsverzeichnis offen gelassen. Bei dem zweiten Leistungsverzeichnis handelte es sich um das Original-Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin. Dieses Leistungsverzeichnis war durchgehend nicht bepreist. Soweit von der Antragsgegnerin gefordert, waren hier zu verschiedenen Positionen Hersteller- und Typangaben eingetragen. Die Pos. 02.20, 02.22 und 02.23 wurden von der Antragstellerin in diesem Leistungsverzeichnis durch Ergänzungen bzw. Streichungen handschriftlich geändert. Diese Änderungen entsprachen der Beschreibung im Angebotsschreiben. Bei der Pos. 01.6 "Sprinklerpumpe" waren in diesem Leistungsverzeichnis keine Änderungen vorgenommen worden. In Bezug auf die Mengenansätze der Antragsgegnerin (z.B. zu Pos. 02.20 insgesamt 5.100 Stück Sprinkler) waren in beiden Leistungsverzeichnissen keine Änderungen vorgenommen worden.

Gemäß der Niederschrift über die Öffnung der Angebote hatte die Antragstellerin mit einer ungeprüften Angebotssumme von xxxxxx EUR (brutto) das preislich niedrigste Angebot abgegeben. Die Beigeladene folgte auf Rang 2.

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin am 05.08.2011 per Fax mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag am 16.08.2011 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin werde von der Wertung ausgeschlossen, weil es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte.

Auf das Informationsschreiben der Antragsgegnerin hin rügt die Antragstellerin noch am gleichen Tag das Vergabeverfahren. Sie habe in ihrem Angebotsschreiben vom 21.06.2011 deutlich gemacht, dass es sich bei ihrem Angebot um ein Nebenangebot gehandelt habe. Nebenangebote seien entsprechend dem Leistungsverzeichnis der Antragsgegnerin auf Seite 4 ausdrücklich zugelassen gewesen und damit auch in die Angebotswertung zu nehmen. Im Weiteren sei aus dem Informationsschreiben der Antragsgegnerin auch nicht zu entnehmen, welche unzulässigen Änderungen sie vorgenommen haben solle.

Mit Schreiben vom 10.08.2011 weist die Antragsgegnerin die Rüge zurück. Bei der formalen Prüfung des Angebotes habe sie festgestellt, dass die Antragstellerin im Leistungsverzeichnis an den Pos. 02.20 bis 02.25 handschriftliche Änderungen vorgenommen habe. In ihrem Angebotsschreiben habe sie unter Nennung der geänderten Positionen ein Nebenangebot in Höhe von xxxxxx EUR abgegeben. Gleichzeitig habe sie das Leistungsverzeichnis unverändert unter ihrem Briefkopf übernommen und hierzu ebenfalls ein Angebot in Höhe von xxxxxx EUR unterbreitet. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Die unzulässigen Änderungen bei den Pos. 02.20 bis 02.25 würden darin bestehen, dass die Antragstellerin die geforderte Schutzfläche und den Betriebsdruck verringert habe. Selbst bei Wertung dieser Änderungen wäre das Angebot auszuschließen gewesen, da es dann nicht vergleichbar mit den ausgeschriebenen Leistungen gewesen wäre.

Auf das Schreiben der Antragsgegnerin hin beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.08.2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. In dem vorliegenden Vergabeverfahren seien Nebenangebote ausdrücklich zugelassen gewesen. Die Antragstellerin habe am 21.06.2011 fristgemäß und ausschließlich ein Nebenangebot in Höhe von xxxxxx EUR brutto in dem Vergabeverfahren abgegeben. Die Antragsgegnerin habe das Angebot auch offensichtlich als Nebenangebot erkannt, wie sich aus ihrer Submissionsniederschrift ergebe. Insoweit sei es unverständlich, dass die Antragsgegnerin nunmehr behaupte, sie habe ein Hauptangebot abgegeben, welches nicht unterschrieben gewesen sei. Bereits in dem Anschreiben zu diesem Nebenangebot habe die Antragstellerin die von ihr allein technisch veränderten Positionen aus dem Leistungsverzeichnis einzeln aufgeführt und beschrieben. Sie habe ihrem Nebenangebot technische Prospekte der Firma xxxxxx hinzugefügt sowie Nachweise über die VDS-Zulassung des alternativ angebotenen technischen Systems. Der VDS sei der Verband der Schadensversicherer und zuständig für die Zulassung von Brandschutzsystemen. Wie bei allen öffentlichen Bauten sei auch hier eine VDS-Zulassung und Abnahme der Leistungen verlangt worden. Die Antragstellerin sei ein VDS-zertifiziertes Unternehmen, welches ständig solche Leistungen anbiete und die technische Gleichwertigkeit auch beurteilen könne. Um die Eindeutigkeit des Nebenangebotes zu gewährleisten seien die technischen Spezifikationen auch in dem beigefügten Leistungsverzeichnis durch Ausfüllen der Produktinformationen ergänzt und die für das Nebenangebot nicht zutreffenden Angaben gestrichen worden.

Das Nebenangebot der Antragstellerin sei mindestens gleichwertig. Eine unzulässige Änderung des Leistungsverzeichnisses habe nicht vorgelegen. Denn wenn Nebenangebote zugelassen seien, seien auch Änderungen des Leistungsverzeichnisses erforderlich. Diese seien auf gesondertem Schreiben kenntlich gemacht worden. Die von der Antragstellerin angebotenen Leistungen wurden vom VDS in vergleichbaren Bauvorhaben bereits abgenommen. Im vorliegenden Vergabeverfahren sei die Basis der Ausschreibung eine Sprinklerzentrale und eine Wasserversorgung nach Brandgefahrenklasse OH3. Diese Vorgabe werde mit den angebotenen Leistungen eingehalten.

Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Rügeerwiderung behaupte, die von ihr angebotene Schutzfläche sei kleiner als 16 m², komme es darauf nicht an. Eine Schutzfläche von 16 m² sei in der Praxis unüblich und stelle die Obergrenze dar. Aus Gründen der Sicherheit überdecke man die Sprinklerradien so, dass die Abstände der Sprinkler Sicherheit bieten würden. Bei einer Raumgröße von angenommenen 17 m² bräuchte man in einem solchen Fall auch zwei Sprinkler, so dass nachvollziehbar sei, dass man in diesem Fall auch mit zwei Sprinklern einer Schutzfläche von 12 m² dasselbe Ergebnis erziele. Daher sei es nachvollziehbar, dass man mit geringerer Schutzfläche zwar einige Sprinkler mehr benötige, dieses sich aber im Rahmen halte. Darüber hinaus seien nach dem Leistungsverzeichnis auch nur für die Flure Feinvernebelungssprinkler gefordert worden.

Die Ausschreibung sei auch insgesamt nicht schlüssig, da die geforderte Wasserversorgung nicht zu den Feinsprühsprinklern passe. Die Wasserversorgung müsse die Brandschutzklasse OH3 sicherstellen. Feinsprühsprinkler mit der geforderten Brandschutzklasse OH3 gebe es in der Kombination mit der Wasserversorgung bisher nicht. Die Systemanerkennung werde aber gleichfalls von der Antragsgegnerin gefordert. Ihr eigenes Nebenangebot erfülle indessen dieses Kriterium. Gem. dem Leistungsverzeichnis sei die Wasserlöschanlage vom VDS abzunehmen. Die ausgeschriebene technische Spezifikation als Kombination Wasserversorgung OH3 und Feinsprühsprinkler OH1/OH2 sei aber nach der VDS-Zulassung nicht abnahmefähig.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt:

Der Antrag der Antragstellerin auf Nachprüfung sei zulässig, aber unbegründet. Gemäß § 16 Abs. 1 lit. b VOB/A seien Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 nicht entsprechen würden. Im vorliegenden Falle entspräche das Angebot nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A. Danach seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssten zweifelsfrei sein. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Die Antragstellerin habe mit Anschreiben vom 21.06.2011 erklärt, dass sie ein Nebenangebot einreiche. In dem Anschreiben seien die entsprechenden Positionen des Leistungsverzeichnisses benannt worden. Die Änderungen beträfen die Pos. 01.6, 02.20, 02.22 sowie Pos. 02.23. Dem Angebot sei ein durch die Antragstellerin erstellter Ausdruck des Leistungsverzeichnisses unter dem Briefkopf der Antragstellerin beigefügt gewesen, welches bepreist war. Dieses Leistungsverzeichnis habe keine Änderungen an den vorgenannten Positionen enthalten. Somit sei festzustellen, dass bereits das Anschreiben des Bieters als auch der Ausdruck des Leistungsverzeichnisses in den genannten Positionen unterschiedliche Angaben enthalten hätten. Schließlich sei dem Angebot auch das durch die Antragsgegnerin verfasste Leistungsverzeichnis beigefügt worden, welches den Bietern mit den Vergabeunterlagen übersandt wurde. Das Leistungsverzeichnis habe in den genannten Positionen handschriftliche Streichungen bzw. handschriftliche Ergänzungen des durch den Auftraggeber verfassten Leistungsverzeichnisses enthalten. Dieses Leistungsverzeichnis sei nicht bepreist gewesen. Es sei somit festzustellen, dass die genannten Positionen in dem Angebotsschreiben vom 21.06.2011 sowie in den beiden übersandten Leistungsverzeichnissen auftauchten. Diese Angaben seien jedoch widersprüchlich und nicht zweifelsfrei. Damit liege ein Ausschlussgrund im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 1 Ziff. b VOB/A i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vor.

Das Angebot der Antragstellerin enthalte zudem unzulässige Abweichungen von den Mindestanforderungen. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag sei das Nebenangebot nicht gleichwertig, da es die gestellten technischen bzw. funktionalen Anforderungen nicht erfülle. Vorliegend seien durch die Antragsgegnerin für Nebenangebote Mindestanforderungen in den Vorbemerkungen auf S. 4 des Leistungsverzeichnisses festgelegt worden.

Dementsprechend habe die Antragsgegnerin für den Bereich der Flure im Leistungsverzeichnis eine Feinvernebelung gefordert und für den Bereich der strittigen Pos. 02.20, 02.22 und 02.23 dementsprechend Niederdruck-Feinsprühsprinkler vorgesehen. Ausweislich des Nebenangebotes der Antragstellerin sei von der geforderten Schutzfläche und dem geforderten Betriebsdruck abgewichen worden. Es seien Niederdruck-Feinsprühsprinkler gefordert worden. Die angebotenen Produkte der Antragstellerin erfüllten diese qualitativen und funktionalen Anforderungen nicht.

In Bezug auf die von der Antragstellerin verringerte Schutzfläche habe sie in ihrem Nachprüfungsantrag vom 11.08.2011 selbst eingeräumt, dass man bei einer verringerten Schutzfläche mehr Sprinkler benötige, "sich dieses aber im Rahmen halte." In ihrem Angebot sei allerdings nicht aufgeführt worden, wie viele Sprinkleranlagen zusätzlich benötigt würden. In dem durch die Antragstellerin selbst erstellten und bepreisten Leistungsverzeichnis seien keine Änderungen an den Mengensätzen der Antragsgegnerin vorgenommen worden. Damit entspreche das Nebenangebot der Antragstellerin weder im Hinblick auf die Qualität noch im Hinblick auf die Funktion den Anforderungen der Antragsgegnerin, da offenbar zu wenig Sprinkler angeboten worden seien.

In diesem Zusammenhang sei vorsorglich darauf hinzuweisen, dass ein etwaiger Vortrag, die Mindestanforderungen seien nicht konkret genug, nicht zu einer Berücksichtigung des Angebots führe. Erkenne ein Bieter anhand der Vergabeunterlagen, dass keine bzw. unkonkrete Mindestanforderungen festgelegt worden seien, so müsse er dieses vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe rügen.

Das Nebenangebot der Antragstellerin sei darüber hinaus auch nicht gleichwertig. Selbst wenn man die Auffassung vertrete, das Nebenangebot halte die Mindestanforderungen ein, stelle sich immer noch die Frage, ob das Nebenangebot gleichwertig sei. Im Rahmen der Gleichwertigkeitsprüfung müsse der öffentliche Auftraggeber prüfen, ob die alternativ angebotene Leistung den Vertragszweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ebenso erfülle und dementsprechend für seinen Bedarf ebenso geeignet sei. Bei dieser Beurteilung der Gleichwertigkeit stehe dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Das Leistungsverzeichnis sei in enger Abstimmung mit dem Brandschutzgutachter erstellt worden. In dem Leistungsverzeichnis seien in den Flurbereichen anstatt herkömmlicher Sprinkler Niederdruck-Feinsprühsprinkler gefordert gewesen. Der Vorteil dieser Feinsprühsprinkler liege in der Feinvernebelung der Wasserbeaufschlagung im Auslösefall, wodurch die Raumtemperatur stark heruntergekühlt werde und ein wesentlich geringerer Schaden durch die verhältnismäßig geringere Wassermenge zu erwarten sei. Vor diesem Hintergrund sei das Nebenangebot der Antragstellerin nicht als gleichwertig anzusehen.

Die Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. Sie unterstützt mit Schriftsatz vom 12.09.2011 das Vorbringen der Antragsgegnerin und ergänzt deren Vortrag in Bezug auf die nicht eindeutigen Änderungen an den Vergabeunterlagen, den Abweichungen von den vorgesehenen technischen Spezifikationen und des fehlenden Nachweises der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes der Antragstellerin. Darüber hinaus trägt sie vor, dass die von der Antragstellerin gewählte technische Lösung Änderungen am Verteilernetz und an anderen Gewerken nach sich ziehe. Betroffen seien hiervon u.a. die Rohrdimensionierung, die Verteilerleitungen, die Strangrohre, die Formstücke aber auch Änderungen an den abgehängten Decken. Im ihrem Angebot habe die Antragstellerin hierzu offensichtlich keinerlei Angaben gemacht.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7, § 114 Abs. 1 GWB verletzt.

1. Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der öffentlichen Auftraggeberin und Antragsgegnerin handelt es sich mit der xxxxxx um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 2 GWB.

Die Antragsgegnerin ist kein Sondervermögen einer Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Bei der xxxxxx handelt es sich um eine juristische Person des privaten Rechtes. Sie steht im alleinigen Eigentum der xxxxxx. Bei der xxxxxx handelt es sich um eine Gebietskörperschaft gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Zwar ist die xxxxxx gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die xxxxxx vom 5. Juni 2001 ein Gemeindeverband aus den Gemeinden des Landkreises xxxxxx und der xxxxxx. Gemeindeverbände sind keine Gebietskörperschaften, sondern deren Zusammenschluss. Jedoch wird gemäß § 1 Abs. 2 des xxxxxx gleichwohl ein Gebiet der xxxxxx definiert. Nach allgemeiner Auffassung (Albers, NdsVBl. 2001, S. 209 ff.; Arndt NdsVBl. 2004, S. 201 ff.) sollte mit diesen Formulierungen die Doppelnatur der Landkreise als Gebietskörperschaft und Gemeindeverband auf die xxxxxxx übertragen werden. Das NKomVG, welches am 01.11.2011 in Kraft tritt, wird in § 3 Abs. 1 die xxxxxx auch als Gebietkörperschaft mit den Landkreisen gleichstellen. Da eine Rechtsänderung insoweit nicht beabsichtigt ist, sieht die Vergabekammer die xxxxxx schon nach geltender Rechtslage auch als Gebietskörperschaft, gemäß § 98 Nr. 1 GWB an. Allerdings handelt es sich bei der xxxxxx im Eigentum der xxxxxx nicht um deren Sondervermögen gemäß § 78 xxxxxx i.V.m. § 102 NGO, da der Begriff des Sondervermögens nach § 102 NGO nur die wirtschaftlichen Unternehmen und Versorgungseinrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit umfasst.

Nach § 98 Nr. 2 GWB sind auch andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechtes, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, öffentliche Auftraggeber, wenn Stellen, die unter Nr. 1 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihre zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmen.

Die Antragsgegnerin ist zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Das Allgemeininteresse ergibt sich aus dem Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze, Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG). Nach § 1 KHG ist Zweck des Gesetzes die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen. Gemäß § 9 KHG fördern die Länder auf Antrag des Krankenhausträgers Investitionskosten, darunter insbesondere für die Errichtung von Krankenhäusern für die Erstausstattung mit notwendigen Anlagegütern, für die Wiederbeschaffung von Anlagegütern und weitere im Einzelnen genannte Positionen. Somit handelt es sich bei dem Betrieb eines zu errichtenden Krankenhauses auch in der Form eines privatrechtlichen Unternehmens nicht um eine auf Gewinnerzielung gerichtete gewerbliche Tätigkeit, sondern um eine im wesentlichen mit öffentlichen Mitteln geförderte und ermöglichte Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung gemäß § 1 KHG.

Darüber hinaus finanziert die xxxxxx neben den o.g. Zuschüssen Dritter und neben den Pflegesätzen der durch gesetzlich normierte Pflichtbeiträge finanzierten Krankenkassen (vgl. EUGH Urteil vom 11.06.2009, NJW 09, S. 2427, C-300/07 Oymanns) die xxxxxx aufgrund ihrer Gesellschafterstellung überwiegend. Daher ist es für die Eigenschaft der Antragsgegnerin als öffentlicher Auftraggeber gemäߧ 98 Nr. 2 GWB unerheblich, dass der Aufsichtsrat als das zur Aufsicht berufenen Organs der xxxxxx nicht überwiegend, sondern lediglich paritätisch von den Anteilseignern besetzt wird.

Es handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß § 99 GWB, da die Auftraggeberin in ihrer Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber einen entgeltlichen Vertrag über Bau-leistungen zu schließen beabsichtigt. Bei den ausgeschriebenen Leistungen, dem Einbau einer Sprinkleranlage, handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach§ 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich Bauleistungen gemäߧ 1 VOB/A. Gemäß § 2 Nr. 3 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung dieses Auftrages geltenden Fassung gilt ein Schwellenwert von 4.845.000 EUR (§ 2 Nr. 3, 6 VgV). Die Sprinkleranlage ist Teil des Neubauvorhabens xxxxxx, welches den Schwellenwert von 4,845 Mio. EUR deutlich übersteigt. Gemäß Seite 1 des Leistungsverzeichnisses vom 30.03.2011 ging die Antragsgegnerin aufgrund des von ihr selbst bepreisten Leistungsverzeichnisses von einer Gesamtsumme für die Errichtung der Sprinkleranlagen von über xxxxxx EUR aus. Werden Gesamtbaumaßnahmen, die den Schwellenwert von 4.845.000 EUR übersteigen in Losen ausgeschrieben, gilt gemäß § 2 Nr. 6 VgV für diese Lose ein Schwellenwert von 1 Mio. EUR. Somit ist die Zuständigkeit der Vergabekammer gegeben. Die Anwendung des 4. Teils desGWB ist auch nicht gemäß § 100 Abs. 2 GWB für den hier vorliegenden Fall ausgeschlossen.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung eigener Rechte durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Sie trägt vor, auf ihr Nebenangebot als preisniedrigstem Angebot habe der Zuschlag erteilt werden müssen. Das Nebenangebot hätte nicht ausgeschlossen werden, der Zuschlag nicht gegenüber der Beigeladenen ausgesprochen werden dürfen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rz. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Antragsgegnerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24). Gleichwohl liegt dies hier nahe, da die Antragstellerin das niedrigste Angebot abgegeben hat.

Ob sich die dargestellte Rechtsverletzung bestätigt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Antrages (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.07.2006, VII Verg 23/06, Ziff. 1a, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat die von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstöße teilweise rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber dennoch nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum von 1 bis 3 Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4/03, Bechthold GWB, § 107, Rz. 2). Hier hat die Antragstellerin nach Erhalt der Bieterinformation gemäß § 101a GWB am 05.08.2011 noch am gleichen Tage eine Rüge erhoben. Darin wendet sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebotes als Nebenangebot und bestreitet, unzulässige Änderungen vorgenommen zu haben. Diese Rügen hat die Antragstellerin daher rechtzeitig erhoben.

Soweit die Antragstellerin sich im Nachprüfungsverfahren erstmals auf drei weitere Beanstandungen beruft, hat sie diese Beanstandungen nicht rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Ziff. 3 GWB gerügt. Die Antragstellerin trägt im Nachprüfungsverfahren vor:

- die im Leistungsverzeichnis unter Ziff. 02.20 und 02.22 vorgegebene Zahl von 5.100 Niederdruck-Feinsprühsprinklern weiche von Ziff. II 2 1. in der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt der EU ab,

- nach einer von ihr vorgenommenen Schätzung der Schutzflächen der einzelnen Niederdruck-Feinsprühsprinkler sei deren Zahl gemäß Ziffer 02.20 und 02.22 des Leistungsverzeichnisses deutlich zu hoch angesetzt, maximal seien 540 Sprinkler des Typs Niederdruck-Feinsprühsprinkler notwendig,

- die bei der Verwendung von Niederdruck-Feinsprühsprinklern baulich bedingte Wasserbeaufschlagung von 1,9mm/min/m² stünde im Gegensatz zu den im Leistungsverzeichnis Blatt 9f geforderten 5 mm/min/m², es sei daher nicht möglich, ein dem Leistungsverzeichnis konformes (Haupt)Angebot abzugeben.

Gemäß § 107 Abs. 3 Ziff. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Bei den im Nachprüfungsverfahren erstmals erhobenen Rügen handelt es sich inhaltlich um behauptete Unstimmigkeiten in den Vergabeunterlagen. Sofern die Mängel zutreffen sollten, was in der Begründetheit zu prüfen wäre, hat die Antragsgegnerin gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A verstoßen. Es wäre den Bietern aufgrund der obigen Widersprüche in den Vergabeunterlagen nicht möglich, schlüssige Angebote gemäß den Anforderungen der Vergabestelle zu erstellen.

Für die Erkennbarkeit der geltend gemachten Verstöße aus den Vergabeunterlagen gemäߧ 107 Abs. 3 Ziff. 3 GWB kommt es auf einen objektiven Maßstab unter Beachtung der üblichen Sorgfalt und der üblichen Erkenntnismöglichkeiten an (Ruhland in Müller-Wrede GWB § 107 Rz. 25). Mit der Rügeobliegenheit soll der Bieter dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnen, sich zu korrigieren, eigene Fehler frühzeitig zu beseitigen und das Vergabeverfahren so wenig wie möglich zu verzögern oder zu verhindern (Hattig in Hattig/Maibaum § 107 Rz. 49). Zudem soll verhindert werden, dass Bieter und Bewerber mit erkannten Fehlern spekulieren und sie erst dann, wenn sie sich entweder zu ihren Lasten, oder nicht mit dem gewünschten Erfolg ausgewirkt haben, vor der Vergabekammer geltend machen. Die Unternehmen werden so zu einem kooperativen Verhalten gegenüber der Vergabestelle angehalten (Hattig in Hattig/Maibaum § 107 Rz. 49).

Die Antragstellerin hätte die angebliche Differenz zwischen der Zahl der Sprinkler gemäß der öffentlichen Bekanntmachung im Amtsblatt der EU und dem Leistungsverzeichnis aus den mit Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandten Vergabeunterlagen erkennen können.

Gleiches gilt für die von ihr in den Vergabeunterlagen gesehene Unstimmigkeit aus der unter Ziff. 02.20 und 02.22 geforderten Zahl von 5.100 Sprinklern und der von ihr vorgenommenen Schätzung des Sprinklerbedarfs anhand der Schutzflächen der diversen Sprinkler und der zu schützenden Gebäudefläche. Die Flächenangaben des Gebäudes, die Grundlage ihrer Schätzung sind, sind auf Bl. 9 des Leistungsverzeichnisses enthalten. Die Schätzung war zwar nicht für die Erstellung eines Hauptangebots relevant, weil dort die Zahl der Sprinkler vorgegeben war, die Antragstellerin hat aber in ihrem Nebenangebot wegen dieser von ihr vorgenommenen Schätzung die Zahl der Sprinkler nicht verändert, obwohl sie Sprinkler mit einer geringeren Schutzfläche verwendete. Daher handelt es sich um Kenntnisse, die sie vor Abgabe ihres Angebots aus den Vergabeunterlagen gewonnen hat, somit aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren.

Ebenso war der Antragstellerin als Branchenkennerin, darüber hinaus jahrelange ehemalige Mitarbeiterin des Herstellers der Niederdruck-Feinsprühsprinkler, aus den Vergabeunterlagen erkennbar, dass die Wasserbeaufschlagung von Niederdruck-Feinsprühsprinklern geringer ist als die auf Bl. 9 bzw. Bl. 10 des Leistungsverzeichnisses unter Ziff. A bis C geforderte Beaufschlagung von 5 mm/min.

Trotz der Erkennbarkeit aus den Vergabeunterlagen hat sie die von ihr erkannten vorgeblichen Verstöße nicht gerügt, vielmehr statt dessen ein Nebenangebot abgegeben, welches anstelle der geforderten Niederdruck-Feinsprühsprinkler konventionelle Sprinkler vorsieht, und damit die Wasserbeaufschlagung gemäß Blatt 9 f des Leistungsverzeichnisses leistet. Wenn die Antragstellerin unter Verzicht auf die ihr mögliche Rüge gegenüber der öffentlichen Auftraggeberin den von ihr wahrgenommenen Wissensvorsprung gegenüber den Mitbietern durch ein Nebenangebot wahren möchte, verliert sie ausweislich § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB die Befugnis, diese Verstöße gegen Vergabevorschriften im Nachprüfungsverfahren zu rügen. Die Vergabekammer ist daher daran gehindert, der Frage nachzugehen, ob die auf Bl. 9 und Bl. 10 des Leistungsverzeichnisses unter Ziff. C geforderte Beaufschlagung mit 5 mm/min Wasser gemäß CEA 4001 Brandschutzklasse OH 1 in Fluren mit Feinvernebelung einen inhaltlichen Widerspruch zu den unter Ziff. 02.20 und 02.22 des Leistungsverzeichnisses ohne Vorgabe der Brandschutzklasse OH 1 ausgeschriebenen Niederdruck-Feinsprühsprinklern bildet. Die Antragstellerin hat insoweit keine Rüge gegenüber der Antragsgegnerin erhoben. Der Nachprüfungsantrag ist daher auch insoweit unzulässig.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die behauptete Abweichung von der europaweiten Bekanntgabe und der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht besteht. Vielmehr enthält die als Ast. 1 von der Antragstellerin vorgelegte Textfassung der europaweiten Bekanntmachung einen unglücklichen Zeilenumbruch, der die Zahl 5.100 auf zwei Zeilen verteilt.

Die Antragstellerin hat einen weiteren Mangel der Vergabeunterlagen erkannt, weder gegenüber der Antragsgegnerin gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB gerügt, noch sich im Nachprüfungsverfahren darauf berufen. Sie hat stattdessen ihr Nebenangebot darauf gegründet. Gemäß Ziffer 01.6 des Leistungsverzeichnisses sollten zwei Sprinklerpumpen mit einer Zulassungsgrenze von jeweils 2.017 m³/h geliefert und eingebaut werden. Die Antragstellerin wie auch andere Bieter haben anhand anderer Leistungsdaten der Pumpe erkannt, dass es sich um einen Schreib- oder Umrechnungsfehler handelte, vielmehr eine Zulassungsgrenze von 2.017 l/min gefordert werden sollte. Der Fehler ergibt sich aus einem Vergleich mit dem bepreisten Leistungsverzeichnis vom 30.03.2011 der Antragsgegnerin. Es handelt sich um einen versehentlichen Verstoß der Antragsgegnerin gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, da durch den Fehler in Verbindung mit den andern Daten der Pumpe deren Leistung nicht mehr eindeutig beschrieben war. Anstatt den Fehler mit einer Bieterfrage oder einer Rüge aufzuklären, unterbreiteten die andern Bieter ein Angebot formal gemäß Leistungsverzeichnis, die Antragstellerin ein Nebenangebot unter inhaltlich missglücktem Hinweis auf die Abweichung. Da die Antragstellerin bereits mit Abgabe des Angebotes das Leistungsverzeichnis ausweislich des Begleitschreibens ändern wollte, war ihr der Mangel der Vergabeunterlagen auch bereits vor Abgabe des Angebotes bekannt. Sie kann sich unter Bezugnahme auf die obigen Ausführungen zu Hattig Maibaum mangels Rüge nicht zulässigerweise auf den bestehenden Mangel in den Vergabeunterlagen berufen.

2. Soweit der Antrag zulässig ist, erweist er sich als unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die von ihr gerügten Verstöße nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1, Abs. 7 und § 114 GWB verletzt.

a) Das Nebenangebot der Antragstellerin ist gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1b VOB/A auszuschließen. Danach sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 5 VOB/A nicht entsprechen. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig. Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein.

Der Inhalt des Nebenangebotes zur Position 01.06 des Leistungsverzeichnisses ist inhaltlich widersprüchlich und daher nicht zweifelsfrei. Er lässt sich nur ermitteln, indem man das Begleitschreiben der Antragstellerin, das von ihr vollständig bepreiste, inhaltlich unveränderte Leistungsverzeichnis sowie das weitere von ihr unterzeichnete, inhaltlich veränderte und mit einem Gesamtpreis, nicht jedoch mit Einzelpreisen versehene Leistungsverzeichnis nebeneinander legt. Die Inhalte dieser drei Dokumente sind in Position 01.06 widersprüchlich. Im Begleitschreiben hat die Antragstellerin ausgeführt, dass sie unter Pos. 01.6 eine Sprinklerpumpe mit einer Leistung von 2.017 l/min anbiete und insoweit vom Leistungsverzeichnis abweiche. In dem von ihr mit Einzelpreisen, versehenen Leistungsverzeichnis hat sie diese Position der Antragsgegnerin unverändert gelassen, so dass ihr Einzelpreis von xxxxxx EUR netto sich objektiv auf eine Pumpe mit einer Zulassungsgrenze von 2.017 m³/h bezieht. In dem weiteren Leistungsverzeichnis, in welchem sie ausdrücklich ihre Änderungen ihres Nebenangebotes darstellen wollte, hat sie das Leistungsverzeichnis in Position 01.06 nicht geändert, so dass es sich ebenfalls auf eine Zulassungsgrenze von 2.017 m³/h bezieht.

Die Angaben der Antragstellerin sind widersprüchlich und insofern nicht zweifelsfrei. Sie hat ihre Obliegenheit, an einer Aufklärung von Fehlern im Leistungsverzeichnis durch Bieteranfragen oder Rügen mitzuwirken, gemäß der obigen Darstellung nicht erfüllt. Aus dem von ihr vorgelegten, in den Positionen des Nebenangebots veränderten Leistungsverzeichnis, ergibt sich ein inhaltlicher Widerspruch zum Begleitschreiben. Während die Antragstellerin nämlich im Begleitschreiben von einer Zulassungsfördermenge von 2.017 l/min ausging, hat sie die Angaben in beiden Leistungsverzeichnissen des Nebenangebotes unverändert gelassen, so dass dort eine Leistung von 2.017 m³/h verzeichnet ist, was 33,6 m³/min oder 33.600 l/min entspricht. Es ist daher dem Inhalt des Nebenangebotes einerseits und des Begleitschreibens andererseits nicht zweifelsfrei zu entnehmen, welche Leistung angeboten werden soll. Bei dieser Position handelte es sich nicht um eine beliebige Position, bei der angenommen werden kann, dass die Antragstellerin lediglich vorgehabt habe, die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu übernehmen. Vielmehr ist diese Position eine der tragenden Säulen des unter dem oben beschriebenen bewussten Verzichts auf Rügen erstellten Nebenangebots. Daher sieht die Vergabekammer keine Möglichkeit, einer bestimmten Fassung unter dem Gesichtspunkt des offensichtlichen Schreibfehlers (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.03.2002 - 13 Verg 4/02 ), den Vorzug zu geben. Das Angebot ist wegen der inhaltlichen Differenzen in einer wesentlichen Position auszuschließen. Angebote müssen, um wertbar zu sein, inhaltlich in sich schlüssig und widerspruchsfrei sein (vgl. u.a. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 06.11.2007 - Verg W 12/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2010 - Verg 5/10 ). So sollen Manipulationen (OLG München, Beschluss vom 23.06.2009) oder bewusst mehrdeutige Änderungen in der Absicht, die Vergabestelle werde sie schon zu ihren Gunsten auslegen (Saarländisches OLG, Beschluss vom 09.11.2005-1 Verg 4/05 ) (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20.10.2010 - VK-SH 16/10), ausgeschlossen werden.

b) Das Nebenangebot der Antragstellerin ist ferner gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1c VOB/A auszuschließen. Danach sind Angebote auszuschließen, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, der die Angabe der geforderten Preise verlangt, nicht entsprechen. Hiervon ausgenommen sind nur solche Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt.

Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Preise enthalten. Welche Preise die Antragstellerin für ihre jeweiligen einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses anbieten wollte, ergibt sich im vorliegenden Fall nur aus der gemeinsamen Betrachtung des Begleitschreibens, des von ihr in den Einzelpositionen bepreisten, unveränderten Leistungsverzeichnisses sowie des weiteren geänderten Leistungsverzeichnisses, welches inhaltlich den Gegenstand ihres Nebenangebotes darstellt, allerdings keine einzelnen Preise enthält, sondern nur einen Gesamtpreis. Eine solche Recherche aus verschiedenen Dokumenten ist der Vergabestelle im offenen Vergabeverfahren nicht zumutbar. Gemäß § 4 Abs. 3 VOB/A ist das Angebotsverfahren darauf abzustellen, dass der Bieter die Preise, die er für seine Leistungen fordert, in die Leistungsbeschreibung einzusetzen oder in anderer Weise im Angebot abzugeben hat. Die Vergabestelle soll dadurch in die Lage versetzt werden, zügig auch eine große Zahl eingehender Angebote zu prüfen. Die Vergabestelle soll durch einen direkten Vergleich der von den Bietern in das von ihr vorgegebene Leistungsverzeichnis eingesetzten Preise sowohl das günstigste Angebot ermitteln können, als auch in die Lage versetzt werden, aufklärungsbedürftige Positionen im Sinne des § 16 Abs. 3 bis 6 VOB/A zu erkennen. Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist es erforderlich, dass der Bieter im Angebot nicht nur einen Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils geforderten Einzelpreise, also alle Preise, da es sonst nicht vollständig ist (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, § 13 VOB/A, Rz. 10). Um diesen formalen Anforderungen nachzukommen, sind von den Bietern hohe Aufmerksamkeit sowie große Sorgfalt bei der Ausarbeitung der Angebote gefordert. Die ein unvollständiges Angebot treffenden rechtlichen Konsequenzen sind prinzipiell rigide (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß VOB § 13 Rz. 53).

Im Nebenangebot der Antragstellerin mit dem geänderten Leistungsangaben fehlen nicht nur einzelne Preise, sondern alle Einzelpreise. Es ist für die Vergabekammer nicht nachvollziehbar, weshalb die Antragstellerin die von ihr zweifelsfrei vollständig, sorgfältig und umfassend durchgeführte Preisermittlung ohne erkennbare Veranlassung vom Inhalt des geänderten und deshalb maßgeblichen Leistungsverzeichnisses getrennt und ihr Nebenangebot so auf zwei Dokumente verteilt hat. Es ist auch bei großzügiger Betrachtung der Vergabestelle nicht zuzumuten, die Einzelpreise des einen Leistungsverzeichnisses auf das andere zu übertragen, da die zweifelsfreie Abfassung des Angebotes eine Obliegenheit der Antragstellerin ist. Da die Antragstellerin wiederum nur in dem nicht mit Einzelpreisen versehenen Leistungsverzeichnis unter den Ziff. 02.20 ff. die von ihr als Bestandteil des Nebenangebotes betrachteten Änderungen vorgenommen hat und auch nur dort die geforderten Herstellerangaben eingetragen hat, darf die Vergabestelle die eindeutig bestimmten Positionen des einen Leistungsverzeichnisses zugeordneten Preise nicht auf inhaltlich andere Positionen des anderen Leistungsverzeichnisses übertragen. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin, zuletzt im nachgelassenen Schriftsatz vom 19.09.2011 sind das unbepreiste Leistungsverzeichnis und das bepreiste Leistungsverzeichnis (GAEB-Datei) nicht identisch. Die unter den Ziff. 02.20 ff. für Feinsprüh-Sprinklerkomponenten in dem einen Leistungsverzeichnis genannten Preise durfte die Antragsgegnerin nicht auf konventionelle Sprinklerkomponenten des anderen Leistungsverzeichnisses übertragen.

Die Antragsgegnerin hat ausweislich der Formulierung des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A keinerlei Ermessen, das Angebot der Antragstellerin dennoch zu werten. Die Formulierung, dass die betreffenden Angebote auszuschließen sind, stellt eindeutig auf eine gebundene Entscheidung der Vergabestelle ab.

c) Es ist daher im Rahmen dieses Nachprüfungsverfahrens im Ergebnis nicht zu prüfen, ob die Antragsgegnerin tatsächlich die Zahl der erforderlichen Sprinkler falsch bemessen hat, oder ob die Festlegung der Wasserbeaufschlagung in den nach Brandschutzklasse OH 1 zu schützenden Bereichen, zu denen auch Flure gehören sollen, es gleichwohl erlaubt, diese Flure mit Niederdruck-Feinsprühsprinklern zu schützen, die bei anerkannt hoher Effektivität in der Brandbekämpfung das formale Kriterium der an anderer Stelle geforderten Wasserbeaufschlagung nicht erfüllen. Eine solche wünschenswerte Diskussion hätte die Antragstellerin frühzeitig im laufenden Vergabeverfahren unter Wahrung der keineswegs einseitig beim öffentlichen Auftraggeber zu verortenden Pflichten aus den §§ 311 Abs. 2 BGB und § 241 Abs. 2 BGB direkt mit der Antragsgegnerin führen mögen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechtes vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790).

Die in Ziffer 2 des Tenors festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Gebührenrahmens nach § 128 Abs. 2 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 EUR, die Höchstgebühr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Angebot der Antragstellerin xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR brutto ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmungen in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Für die Ermittlung des Unterliegens ist nicht auf einen etwaigen Antrag abzustellen. Gemäß § 114 GWB ist die Vergabekammer an Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Auftraggeberin als Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 128 Abs. 4 GWB zu erstatten.

Die anwaltliche Vertretung der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Auftragsbezogene Rechtsfragen aus dem Bereich der VOL/A oder VOB/A wird regelmäßig das mit der Vergabe betraute Personal sachkundig beantworten können, so dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes regelmäßig nicht notwendig sein wird, wenn auftragsbezogene Fragen Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.01.2011, Verg 60/10; OLG Celle, Beschluss vom 09.02.2011, 13 Verg 17/10; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.06.2010, 15 Verg 4/10; OLG München, Beschluss vom 11.06.2008, Verg 6/08, und vom 28.02.2011, Verg 23/10). Andererseits ist das Vergaberecht eine komplexe Rechtsmaterie mit Vorschriften aus sowohl nationalem Recht als auch dem Europarecht, die nicht immer im Gleichklang stehen. Soweit der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens daher hauptsächlich rechtliche Probleme desGWB sind, ist im Einzelfall die anwaltliche Vertretung des Antragsgegners durchaus angemessen.

Hier handelt es sich neben einfach gelagerten Fragen zur VOB/A, die die elementaren Mindestinhalte eines Angebots betreffen auch um Fragen desGWB, insbesondere der Obliegenheit der Bieter zum kooperativen Verhalten sowie dem Verhältnis aus Rügeobliegenheit einerseits und der Möglichkeit, anstelle einer unterlassenen Rüge erkannte Mängel in den Vergabeunterlagen zum Gegenstand eines ggf. allein zuschlagsfähigen Nebenangebotes zu machen. Die anwaltliche Vertretung der Antragsgegnerin war daher in diesem Fall geboten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war für die Auftraggeberin als notwendig anzuerkennen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.