Gründe

Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. § 146 Abs. 1 VwGO statthafte Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem dieses den mit der Klage der Klägerin auf Bewilligung von Baukindergeld beschrittenen Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main verwiesen hat, hat keinen Erfolg. Denn das Verwaltungsgericht hat den Rechtsstreit zu Recht unter Anwendung von § 17a Abs. 2 und 4 GVG an das sachlich und örtlich zuständige Landgericht verwiesen. Der Verwaltungsrechtsweg ist vorliegend nicht eröffnet.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass die von der Klägerin begehrte Leistung auf Grund einer entsprechenden Ausgestaltung des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses dem Privatrecht und nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei. Die Zuschussgewährung sei durch AGB näher konkretisiert, so dass ein deutliches Indiz für eine privatrechtliche Handlungsweise vorliege. Diesen AGB habe die Klägerin im Rahmen der Beantragung zustimmen müssen und habe damit ihre Geltung bestätigt. Unter Einbeziehung der AGB und des einschlägigen Merkblatts komme es in der Folge zum Abschluss einer zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien über die Gewährung von Baukindergeld, das nach § 2 Abs. 4 der AGB ausdrücklich im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags ausgezahlt werde. Auch die Ablehnung der Auszahlung der Beklagten vom 27. Dezember 2019 lasse sich nicht als Verwaltungsakt qualifizieren, da sie nach Inhalt und Form des Schreibens nicht auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sei, sondern lediglich der Information der Klägerin diene, dass ihrem Antrag nicht entsprochen werden könne, weil die Förderbedingungen nicht eingehalten worden seien. Dieser Einstufung stehe nicht entgegen, dass das streitgegenständliche Baukindergeld einem öffentlichen Zweck diene, denn es bestehe auch in diesem Fall ein Wahlrecht des Staats hinsichtlich der Ausgestaltung der Förderung. Ein Ausschluss der privatrechtlichen Handlungsform des Vertrages sei vorliegend nicht gegeben, öffentlich-rechtliche Verpflichtungen seien schlicht im Privatrechtsverhältnis zu berücksichtigen. Davon sei auch der Gesetzgeber ausgegangen, der eine förmliche Bescheidung von Anträgen durch die Beklagte gesetzlich nicht vorgesehen und auch nicht beabsichtigt habe. Das gleiche gelte für ein etwaiges Widerspruchsverfahren.

Die von der Klägerin in ihrem Schriftsatz zur Begründung ihrer Beschwerde vom 16. Juli 2021 vorgetragenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Die Klägerin macht geltend, dass zwischen den Beteiligten kein bürgerlich-rechtlich einzuordnendes Rechtsverhältnis, sondern ein Verwaltungsrechtsverhältnis bestehe, denn es komme für die Qualifikation der Tätigkeit der Beklagten nicht darauf an, wie diese ihr Tätigwerden bezeichne, sondern auf die „wahre Natur“ des behaupteten Rechtsverhältnisses, die vorliegend öffentlich-rechtlich sei. Dass der Verwaltungsträger von „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ oder einem „privatrechtlichen Vertrag“ spreche, sei unerheblich. Auch dass die Antragstellerin mit ihrer Antragstellung die Rechtsgeltung der „AGB“ bestätige, lasse nicht den zwingenden Schluss auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis zu, denn dieses treffe auch auf die Beantragung eines öffentlich-rechtlichen Zuwendungsbescheids zu. Die Beklagte bewillige das Baukindergeld in einem einstufigen Verfahren als „verlorenen Zuschuss“. Nach der Rechtsprechung des BGH würden „verlorene Zuschüsse“ in der Regel einstufig öffentlich-rechtlich ausgereicht. Dementsprechend bestehe zwischen Subventionsgeber und Subventionsempfänger eine einheitliche, dem öffentlichen Recht unterstellte Beziehung. Die Beklagte sei im vorliegenden Zusammenhang auf Grundlage von § 44 Abs. 3 BHO als „beliehen“ anzusehen und handele als Behörde des Subventionsgebers. Anders als in privatrechtlichen Bankenverfahren dürfe die Beklagte über die Subventionsvergabe selbst entscheiden und sei dabei nur an die vom Bundesbauministerium erlassenen Richtlinien gebunden. Diese Selbstentscheidungskompetenz qualifiziere das Verwaltungshandeln der Beklagten als öffentlich-rechtlich. Die „Formwahlfreiheit“ eines öffentlich-rechtlich organisierten Rechtsträgers bei der Subventionsvergabe beschränke sich auf zweistufige Rechtsverhältnisse. Bei einer - wie vorliegend - einstufigen Vorgehensweise gebe es keine separate Entscheidung über das „Ob“ der Subventionsgewährung und das anschließende Angebot zum Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages. Eine Abgrenzung zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ sei schon deshalb nicht durchführbar, weil die wesentlichen Voraussetzungen der Subventionsgewährung sich nicht von der Durchführung der Vergabe unterschieden. Die Vergabeentscheidung werde zwingend einheitlich getroffen. Jede andere Behandlung würde zu Rechtsschutzlücken führen, weil sich die öffentliche Hand vor dem Zivilgericht darauf berufen würde, keinen Kontrahierungszwang zu kennen. Dies zeige sich im vorliegenden Fall, in dem die Beklagte die Vergabebedingungen einseitig geändert habe, besonders deutlich. Ob dieses Vorgehen mit dem Gleichheitssatz vereinbar sei, könne nur das Verwaltungsgericht, nicht jedoch ein Zivilgericht überprüfen. Damit sich die Verwaltung ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht entziehe und die Einhaltung der Bindungen durch gerichtliche Kontrolle gesichert sei, müsse das vorliegende Verwaltungshandeln als einheitlich öffentlich-rechtliches Vorgehen qualifiziert werden. Die Gewährung von Zuschüssen auf der Grundlage von Richtlinien beruhe auf einem einseitig erlassenen Regelwerk, auf dessen Grundlage dann der öffentlich-rechtliche Rechtsträger über Anträge auf Gewährung von Zuwendungen entscheide. Bei einer solchen einseitigen, auf die besonderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften gestützten Leistungsgewährung begegneten sich die Beteiligten nicht einem Gleichordnungsverhältnis, sondern in einem Über-/Unterordnungsverhältnis. Wenn dann auch noch ein öffentlich-rechtlicher Zweck mit der Zuwendung verfolgt werde, habe die gesamte Zuwendung einen öffentlich-rechtlichen Charakter. Denn es bestehe geradezu die Rechtsvermutung, dass ein zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nach einseitig erlassenen Richtlinien eines öffentlich-rechtlich verfassten Verwaltungsträgers einseitig gewährter verlorener Zuschuss regelmäßig eine öffentlich-rechtliche Zuwendung sei. Dies entspreche sowohl der Rechtsprechung des 8. Senats des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (Beschluss vom 15.4.2011 - 8 OB 32/11 -) als auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, des OLG Naumburg und auch des Bundesverwaltungsgerichts.

Auch unter Berücksichtigung dieses Vortrags teilt der Senat die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass vorliegend keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben und dementsprechend der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ist.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet. Fehlt es wie im vorliegenden Fall an einer ausdrücklichen Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers, ist die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche oder bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses zu bestimmen, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, also danach, ob das Rechtsverhältnis seine Grundlage im öffentlichen oder privaten Recht hat (BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 - 6 B 10.07 -, juris Rn. 4 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 12.1.2022 - 10 OB 132/21-, juris Rn. 2; Ruthig in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 40 Rn. 11). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Handlungsformen und der Rechts-sätze des öffentlichen Rechts bedient. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit kann jedoch auch in einem Gleichordnungsverhältnis gegeben sein, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26.5.2020 - 10 B 1.20 -, juris Rn. 6, und vom 30.5.2006 - 3 B 78/05 -, juris Rn. 4).

Hier begehrt die Klägerin die Bewilligung eines Zuschusses aus dem KfW-Programm „Baukindergeld - Zuschuss (424)“ für den Erwerb einer Immobilie. Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat (BMI) hat die Beklagte nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. c des Gesetzes über die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) damit beauftragt, das Baukindergeld durchzuführen. Zwischen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das BMI, und der Beklagten wurde hierzu ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen. „Die Gewährung der Zuschüsse aus Mitteln des Bundes erfolgt auf Grund einer Richtlinie sowie des veröffentlichten Merkblatts, das Bestandteil sowohl der Richtlinie als auch des genannten Vertrags ist“ (BT-Drucks. 19/5479, S. 2). Dabei sind die Richtlinie vom 18. Februar 2019 und das Merkblatt Baukindergeld nicht nur im Wesentlichen inhaltsgleich, vielmehr wird in der Richtlinie ausdrücklich auf das Merkblatt verwiesen, in dem die Einzelheiten der Förderung geregelt seien. Mit dem Zuschuss „Baukindergeld (424)“ soll der Ersterwerb von selbstgenutzten Wohnimmobilien und Wohnungen für Familien mit Kindern und Alleinerziehende mit dem Ziel der Wohneigentumsbildung gefördert werden (BT-Drucks. 19/6940, S. 1), um die im EU-Vergleich sehr niedrige Wohneigentumsquote von Familien in Deutschland zu erhöhen (Merkblatt Baukindergeld, S. 1). Aus diesem öffentlichen Zweck der Aufgabe der Beklagten kann jedoch nicht ohne weiteres auch auf den öffentlichen Charakter der Erledigung dieser Aufgabe geschlossen werden, da die öffentliche Verwaltung bei der Erfüllung der ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben auch die Gestaltungsformen und Mittel des Privatrechts wählen kann, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.10.1993 - 5 B 26.93 -, juris Rn. 5 m.w.N.; VGH Kassel, Beschluss vom 10.3.2020 - 10 E 330/20 -, n.v., Bl. 142 der Gerichtsakte). Da hier keine der privatrechtlichen Ausgestaltung der Zuschussvergabe entgegenstehenden Normen oder Rechtsgrundsätze ersichtlich und von der Klägerin auch nicht benannt sind, ist maßgeblich, wie die Beklagte die ihr übertragene Aufgabe konkret wahrnimmt (vgl. VG München, Beschluss vom 22.6.2020 - M 12 K 20.817 -, juris Rn. 19), ob also das öffentliche Recht auch die Ausführung der öffentlichen Aufgabe ausschlaggebend prägt oder ob diese (rein) privatrechtlich ausgestaltet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.10.1993 - 5 B 26.93 -, juris Rn. 5). Auf die im Zusammenhang mit dem Zugang zu öffentlichen Einrichtungen bzw. zur kommunalen Daseinsvorsorge, aber auch im Bereich der Subventionsgewährung entwickelte „Zweistufentheorie“, wonach zwischen der Grundentscheidung des „Ob“ des Zugangs bzw. der Leistungsgewährung, die regelmäßig nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist, und der konkreten Ausgestaltung - des „Wie“ - der Abwicklung des Rechtsverhältnisses, die auch privatrechtlich ausgestaltet sein kann, zu unterscheiden ist (vgl. dazu ausführlich den Senatsbeschluss vom 12.1.2022 - 10 OB 132/21-, juris Rn. 2 ff.), kann vorliegend nicht zurückgegriffen werden, da die begehrte Bewilligung des Baukindergeldes in einem einstufigen rein privatrechtlich ausgestalteten Verfahren erfolgt. Denn bei der Gewährung und Auszahlung von Baukindergeld findet keine separate – öffentlich-rechtliche – Entscheidung über das Ob der Leistungsgewährung aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Anspruchsnorm statt, vielmehr wird das Baukindergeld, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, ohne jede Bescheidung lediglich im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags zwischen dem Fördernehmer und der Beklagten bereitgestellt (BT-Drucks. 19/6940, S. 8), ohne dass insoweit eine öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage (nach den sonstigen Hinweisen auf Seite 5 des Merkblatts besteht kein Rechtsanspruch des Antragstellers auf die Förderung; selbst die Förderrichtlinien in der Ausgestaltung durch das im Verhältnis zum Förderungsnehmer maßgebliche Merkblatt sind Bestandteil des privatrechtlichen Vertrages) ersichtlich ist. Die Bewilligung von Baukindergeld ist damit möglicherweise als verlorener Zuschuss zu qualifizieren, der durch eine lediglich einstufige Entscheidungsstruktur gekennzeichnet ist (vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 18.2.2020 - 7 A 3078/19 -, juris Rn. 11). Doch auch wenn bei der Vergabe verlorener Zuschüsse regelmäßig die Annahme gerechtfertigt ist, dass solche Subventionen auf der Grundlage des öffentlichen Rechts gewährt werden (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 15.4.2011 - 8 OB 32/11 -, juris Rn. 10; OLG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 18.10.2000 - 11 W 33/00 -, juris Rn. 10), so ist dieser Schluss keineswegs zwingend, sondern beim Vorliegen entgegenstehender Anhaltspunkte zu prüfen, auf welcher konkreten Grundlage die Zuschussgewährung erfolgt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.5.2006 - 3 B 78. 05 -, juris Rn. 9, 7; BGH, Urteil vom 17.11.2011 - III ZR 234/10 -, juris Rn. 18).

Danach liegt hier eine rein privatrechtliche Ausgestaltung des Verfahrens zur Gewährung und Auszahlung des Baukindergeldes vor. Die rechtlichen Regelungen der Beantragung, Gewährung und Auszahlung von durch die Beklagte gewährten Zuschüssen finden sich in den „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Beantragung und Vergabe wohnwirtschaftlicher Zuschussprodukte der KfW“ (AGB KfW). Alle Schritte von der Beantragung bis zur Auszahlung des Baukindergeldes beruhen also einheitlich auf einer rein privatrechtlichen Grundlage. Nach § 2 Abs. 4 AGB KfW zahlt die Beklagte den Zuschuss im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags aus, zu dessen Bestandteilen auch das Merkblatt Baukindergeld gehört. Darüber hinaus hat die Beklagte den Antrag der Klägerin auch nicht hoheitlich in Form eines mit Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheides, sondern mit einfachem Schreiben vom 27. Dezember 2019 abgelehnt und hat somit nicht von einer Handlungsform Gebrauch gemacht, die im Rahmen von Über- und Unterordnungsverhältnissen typisch für das öffentliche Recht ist. Dies entspricht auch der Intention des Subventionsgebers. Die Bundesregierung hat in ihrer Antwort vom 10. Januar 2019 auf eine Kleine Anfrage verschiedener Abgeordneter und der Fraktion der FDP ausdrücklich ausgeführt, die Bereitstellung des Baukindergeldes erfolge im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags zwischen dem Fördernehmer und der KfW, die keine förmlichen Bescheide erlasse. Es sei auch kein formalisiertes Widerspruchsverfahren vorgesehen, bei Streitigkeiten über sie belastende Entscheidungen der KfW könnten die Antragsteller und Fördernehmer die ordentlichen Gerichte anrufen (BT-Drucks. 19/6940, S. 8).

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, dass sich die Beklagte durch die Wahl der privatrechtlichen Handlungsform auf einen fehlenden Kontrahierungszwang berufen könne und Grundrechtsverstöße nicht gerichtlich geprüft werden könnten, gebietet dies keine andere Bewertung. Die öffentliche Verwaltung kann sich durch die Wahl der Rechtsform nicht den ihr auferlegten Bindungen insbesondere durch die Grundrechte entziehen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts und auch des Bundesgerichtshofs, wird dort, wo sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben privater Gestaltungsformen bedient, die Privatrechtsordnung durch öffentlich-rechtliche Bindungen ergänzt, modifiziert und überlagert, ohne dass das betreffende Verwaltungshandeln dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre. Infolgedessen haben die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit über derartige öffentlich-rechtliche Bedingungen des privatrechtlichen Verwaltungshandeln mitzuentscheiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 - 6 B 10.07 -, juris Rn. 9 m.w.N.; BGH, Urteil vom 21.7.2006 - V ZR 158/05 -, juris Rn. 22). Insbesondere hat jede staatliche Stelle unabhängig von der Handlungsform den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2.5.2007 - 6 B 10.07 -, juris Rn. 10). Dementsprechend hat auch das Oberlandesgericht Frankfurt am Main in den von der Beklagten übersandten Hinweisbeschlüssen in vergleichbaren Rechtsstreitigkeiten über die Gewährung von Baukindergeld die Möglichkeit der Änderung der Fördergrundsätze vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG ebenso wie vorgehend das Landgericht ausdrücklich geprüft (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16.12.2020 - 3 U 195/20 -, Bl. 90 ff. der Gerichtsakte und Beschluss vom 13.1.2021 - 23 U 200/20 -, Bl. 99 ff. der Gerichtsakte, S. 9 f. des Entscheidungsabdrucks).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die weitere Beschwerde ist nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe im Sinne des § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG nicht vorliegen. Damit ist dieser Beschluss unanfechtbar (§ 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG).