Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Beschl. v. 17.07.2013, Az.: 5 LA 112/13

§ 40 Abs. 1 SG als Rechtsgrundlage für die stufenweise Festsetzung der Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit im Rahmen der ursprünglichen Verpflichtungserklärung

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
17.07.2013
Aktenzeichen
5 LA 112/13
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2013, 41775
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:2013:0717.5LA112.13.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Oldenburg - 22.02.2013 - AZ: 6 A 3028/12

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Die stufenweise Festsetzung der Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit im Rahmen der ursprünglichen Verpflichtungserklärung findet ihre Rechtsgrundlage in § 40 Abs. 1 SG.

  2. 2.

    Wird die endgültige Festsetzung dem Soldaten erst nach Ablauf der vorläufig festgesetzten Dienstzeit bekannt gegeben, wirkt sie vom Tag der Bekanntgabe an auf den Tag des Ablaufs der zuletzt festgesetzten Dienstzeit zurück (wie BVerwG, Urteil vom 16.4.1970 - BVerwG VIII C 15.69 -, Buchholz 238.4 § 40 SG Nr. 1).

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit beendet ist.

Der Kläger trat am 1. Juli 20 als Wehrdienstleistender in die Bundeswehr ein. Am 30. November 20 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seit dem 1. Januar 20 bekleidet er den Rang eines Oberleutnants (Besoldungsgruppe A 10 BBesO).

Bereits unter dem 24. März 20 hatte sich der Kläger zu einer Wehrdienstzeit von 15 Jahren bzw. im Falle studienbedingter Verzögerungen von 16 Jahren verpflichtet. Aufgrund dieser Verpflichtungserklärung setzte die Beklagte seine Dienstzeit mit Verfügung vom 22. November 20 auf vier Jahre und mit weiterer Verfügung vom 27. Mai 20 auf sechs Jahre, jeweils rechnend ab dem 1. Juli 20 , fest. Die stufenweise Festsetzung erfolgte, weil der Kläger an der B. -Universität studierte und die Beklagte seinen Verbleib in der Bundeswehr an einen erfolgreichen Studienverlauf knüpfen wollte.

Nach Abschluss des Studiums und Vorlage des Diploms setzte die Beklagte die Dienstzeit des Klägers mit Verfügung vom 10. Dezember 20 unter Anrechnung der Wehrdienstzeit auf 16 Jahre fest. Eine Aushändigung der Verfügung unterblieb nach Aktenlage zunächst und erfolgte - jedenfalls versuchsweise - erst im November 20 , wobei der Kläger den Vollzug des Empfangsbekenntnisses verweigerte.

Der Kläger ist der Auffassung, sein Dienstverhältnis sei mit Ablauf des 30. Juni 20 beendet. Das Verwaltungsgericht hat seine auf eine entsprechende Feststellung gerichtete Klage mit Urteil vom 22. Februar 2013 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe die Dienstzeit des Klägers über den 30. Juni 20 hinaus wirksam verlängert. Die möglicherweise verspätet bekannt gegebene Festsetzung vom 10. Dezember 20 habe rückwirkenden Charakter. Jedenfalls aber sei die Dienstzeit durch schlüssiges Verhalten der Beteiligten rechtswirksam verlängert worden, weil der Kläger mit Wissen und Wollen der zuständigen Stellen in der Bundeswehr verblieben sei. Diesen Überlegungen tritt der Kläger mit seinem Zulassungsantrag entgegen.

II.

Der Zulassungsantrag bleibt ohne Erfolg, weil die Zulassungsgründe, auf die sich der Kläger beruft, teilweise bereits nicht hinreichend gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt sind und im Übrigen nicht vorliegen (§ 124 a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Die Voraussetzungen des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sind nicht erfüllt.

Ernstliche Zweifel sind erst dann zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrages und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zu Tage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird. Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führt (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 25.4.2008 - 5 LA 154/07 -).

Gemessen daran ist es dem Kläger nicht gelungen, das Urteil des Verwaltungsgerichts ernstlich in Zweifel zu ziehen. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass das Soldatenverhältnis des Klägers über den 30. Juni 20 hinaus andauert.

Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Dienstzeit eines Soldaten ist § 40 Abs. 1 Satz 1 SG. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung in ein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit längstens bis zu einer Dienstzeit von 25 Jahren zulässig, jedoch grundsätzlich nicht über das 62. Lebensjahr hinaus. Neben der Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit, die gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SG durch Ernennung erfolgt, bedarf es mithin stets der Festsetzung der konkreten Dienstzeit. Diese Festsetzung, die auf der Grundlage der Verpflichtungserklärung erfolgt, kann auch außerhalb der Ernennungsurkunde durch besondere Verfügung vorgenommen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.4.1970 - BVerwG VIII C 15.69 -, Buchholz 238.4 § 40 SG Nr. 1, S. 4). Möglich ist zudem eine gestufte Festsetzung der Dienstzeit für kürzere Zeitabschnitte, die die endgültige Festsetzung der vollen nach der Verpflichtungserklärung zu absolvierenden Dienstzeit von der Bewährung bzw. der erfolgreichen Teilnahme an bestimmten Ausbildungsabschnitten abhängig macht (vgl. Scherer/Alff/Poretschkin, SG, 9. Aufl. 2013, § 40 Rn. 8; kritisch demgegenüber Sohm, in: Walz/Eichen/ders., SG, 2. Aufl. 2010, § 40 Rn. 21). In einem solchen Fall beruhen sämtliche Verfügungen auf der ursprünglichen Verpflichtungserklärung und bilden zusammen die die Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ergänzende, aber in verschiedene aufeinanderfolgende Zeiträume und Verwaltungsakte zerlegte Dienstzeitfestsetzung (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.4.1970, a. a. O., S. 6). Dem Dienstherrn kommt auch in einem Fall einer stufenweisen Dienstzeitfestsetzung kein Ermessen zu. Bewährt sich der Soldat bzw. absolviert er die vorgesehene Ausbildung mit Erfolg, hat er einen Rechtsanspruch auf Festsetzung der Gesamtdienstzeit (vgl. Sohm, a. a. O., § 40 Rn. 20).

§ 40 Abs. 2 SG, auf den sich das Verwaltungsgericht zur Begründung seiner Entscheidung bezogen hat, erfasst demgegenüber - wie der Wortlaut der Vorschrift eindeutig zum Ausdruck bringt - allein die Fälle, in denen die Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit auf Grund freiwilliger Weiterverpflichtung verlängert wird. Anders als im Fall des § 40 Abs. 1 Satz 1 SG handelt es sich bei einer Verfügung nach § 40 Abs. 2 SG um eine echte Verlängerungsentscheidung, die zudem im Ermessen des Dienstherrn steht. Die Bedeutung der Vorschrift liegt vorrangig darin, dass sie eine Verlängerung der Dienstzeit aufgrund einer Weiterverpflichtungserklärung - nicht der ursprünglichen Verpflichtungserklärung - ohne Beachtung der Formen des § 41 SG erlaubt und eine Verlängerung zugleich an die zeitlichen Grenzen des § 40 Abs. 1 SG bindet.

Legt man dies zugrunde, beruhen die Dienstzeitfestsetzungen im Fall des Klägers auf § 40 Abs. 1 Satz 1 SG. Die Beklagte hat seine Dienstzeit auf der Grundlage der ursprünglichen Verpflichtungserklärung vom 24. März 20 mittels besonderer Verfügungen stufenweise festgesetzt, und zwar mit Verfügungen vom 22. November 20 und vom 27. Mai 20 auf zunächst sechs Jahre. Mit weiterer Verfügung vom 10. Dezember 20 ist schließlich die endgültige Festsetzung auf 16 Jahre entsprechend der Verpflichtungserklärung erfolgt. Diese Festsetzung, die dem Kläger gegenüber nach Aktenlage zwar nicht im Dezember 20 , wohl aber mit der (versuchten) Aushändigung im November 20 gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG wirksam geworden ist, hat zur Folge, dass seine Dienstzeit erst mit Ablauf des 30. Juni 20 endet.

Soweit der Kläger demgegenüber einwendet, er habe von der vorgenannten endgültigen Dienstzeitfestsetzung erstmals durch Übersendung einer Kopie durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 25. Oktober 20 erfahren, steht dieses Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht im Widerspruch zu seinem eigenen Schreiben vom 29. November 20 . Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass ihm die Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses vom 10. Dezember 20 im November 20 ausgehändigt worden ist, er aber lediglich die Unterschrift unter das Empfangsbekenntnis wegen einer falschen Sachverhaltsdarstellung verweigert hat. In rechtlicher Hinsicht wäre der Kläger überdies auch dann so zu behandeln, als ob ihm die Verfügung vom 10. Dezember 20 im November 20 tatsächlich ausgehändigt worden ist, wenn er nicht bloß die Vollziehung des Empfangsbekenntnisses, sondern auch die Entgegennahme der Verfügung verweigert haben sollte. Selbst wenn nämlich die Verweigerung der Unterschrift unter das Empfangsbekenntnis aufgrund seines Inhalts berechtigt gewesen sein sollte, gab es keinen berechtigten Grund, auch die Entgegennahme der Dienstzeitfestsetzung selbst zu verweigern. Nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) muss sich der Kläger deshalb so behandeln lassen, als ob er die Verfügung zu diesem Zeitpunkt tatsächlich erhalten hat (vgl. zur Bedeutung des Grundsatzes von Treu und Glauben bei der Bekanntgabe von Verwaltungsakten Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 41 Rn. 19).

Auch der weitere sinngemäß erhobene Einwand des Klägers, die Bekanntgabe der Neufestsetzung der Dienstzeit erst nach dem 30. Juni 20 entfalte ihm gegenüber keine Rechtswirkungen, weil sein Dienstverhältnis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe bereits beendet gewesen sei, greift nicht durch. Der Kläger übersieht, dass es sich bei der Neufestsetzung mit Verfügung vom 10. Dezember 20 nicht um eine Verlängerungsentscheidung gemäß § 40 Abs. 2 SG handelt, die jedenfalls nach einer Auffassung in der Literatur rechtslogisch nur während eines bestehenden Soldatenverhältnisses, nicht aber nach dessen Beendigung gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 SG ausgesprochen werden kann (vgl. Sohm, a. a. O., § 40 Rn. 26). Die Verfügung beruht vielmehr - wie ausgeführt - auf § 40 Abs. 1 Satz 1 SG und vollzieht in Gestalt einer endgültigen Festsetzung der Dienstzeit die ursprüngliche Verpflichtungserklärung in zeitlicher Hinsicht nach. In zeitlicher Hinsicht verfügt wird mit anderen Worten das, wovon sowohl der Soldat als auch der Dienstherr aufgrund der Verpflichtungserklärung ohnehin ausgingen bzw. ausgehen mussten.

Unerheblich ist es aus diesem Grund, dass die Verfügung vom 10. Dezember 20 dem Kläger erst nach dem 30. Juni 20 zugegangen ist. Da die darin enthaltene endgültige Festsetzung an die vorangegangenen vorläufigen Festsetzungen anschließt, wirkt sie vom Tag der Bekanntgabe an auf den Tag des Ablaufs der zuletzt festgesetzten Dienstzeit - hier den 30. Juni 20 - zurück (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.4.1970, a. a. O., S. 7). Auch nach diesem Zeitpunkt war der Kläger demzufolge rechtlich weiterhin Soldat auf Zeit. Auf die weiteren, von dem Kläger mit einiger Berechtigung in Zweifel gezogenen Überlegungen des Verwaltungsgerichts zu einem etwaigen faktischen Soldatenverhältnis kommt es vor diesem Hintergrund nicht mehr an.

Zu Unrecht meint der Kläger weiter, die vorzitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei auf seinen Fall deshalb nicht anwendbar, weil der Entscheidung der Fortbestand eines Dienstverhältnisses über die Bewährungszeit hinaus zugrunde gelegen habe. Der Sache nach ist dies zwar zutreffend; ein Einwand gegen die Übertragbarkeit der Überlegungen des Bundesverwaltungsgerichts auf den hier zu entscheidenden Fall folgt daraus jedoch nicht. Wie der Entscheidung in aller Deutlichkeit zu entnehmen ist, beanspruchen die darin aufgestellten Grundsätze vielmehr Geltung für alle Fälle der gestuften Dienstzeitfestsetzung, in denen die endgültige Dienstzeitfestsetzung erst nach Ablauf der vorläufig verfügten Dienstzeit erfolgt (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.4.1970, a. a. O., 6 f.).

Nicht maßgeblich sind schließlich die von dem Kläger in Bezug genommenen zentralen Dienstvorschriften. Als bloßes Innenrecht der Bundeswehr sind zentrale Dienstvorschriften nicht in der Lage, die vorgenannten zwingenden gesetzlichen Regelungen inhaltlich zu verändern.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Zulassungsgründe besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) geltend macht, legt er diese bereits nicht hinreichend gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO dar.

Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO weist eine Rechtssache dann auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, das heißt überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht. Die besonderen Schwierigkeiten müssen sich auf Fragen beziehen, die für den konkreten Fall und das konkrete Verfahren entscheidungserheblich, nicht ohne weiteres aus dem Gesetz zu lösen und durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt worden sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 124 Rn. 9). Solche Schwierigkeiten lässt das Zulassungsvorbringen des Klägers nicht erkennen. Er beschränkt sich darauf, Defizite der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zu benennen, zeigt aber keine tatsächlichen oder rechtlichen Fragestellungen auf, die entscheidungserheblich sind und zugleich der weiteren rechtlichen Klärung bedürfen.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hat eine Rechtssache demgegenüber dann, wenn sie eine grundsätzliche, fallübergreifende Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, die im allgemeinen Interesse der Klärung bedarf. Das ist nur dann zu bejahen, wenn die Klärung der Frage durch die im erstrebten Berufungsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint (Nds. OVG, Beschluss vom 1.10.2008 - 5 LA 64/06 -, [...] Rn. 14). Daran fehlt es bei der von dem Kläger aufgeworfenen Frage, ob eine nach Ablauf der bisher festgesetzten Dienstzeit ergehende Mitteilung über die Dauer des Dienstverhältnisses, die zudem dem Soldaten nicht zugegangen ist, bei ausdrücklich vom Soldaten erklärter Nichtzustimmung zu einer Verlängerung der Dienstzeit gleichwohl Rückwirkung haben kann, auch wenn die einschlägige zentrale Dienstvorschrift dem eindeutig entgegensteht. Dass die endgültige Festsetzung der Dienstzeit Rückwirkung entfaltet, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - wie ausgeführt - geklärt. Dass ein darüber hinausgehender fallübergreifender Klärungsbedarf bestehen könnte, legt der Kläger nicht dar.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG und entspricht dem 6,5 fachen Betrag der Besoldung aus der Endstufe A 10 BBesO zum Zeitpunkt der den jeweiligen Rechtszug einleitenden Antragstellung. Daraus errechnen sich Beträge in Höhe von 22.644,31 EUR (6,5 x 3.483,74 EUR) für das Verfahren erster Instanz und 22.916,01 EUR (6,5 x 3.525,54 EUR) für das Zulassungsverfahren. Soweit das Verwaltungsgericht den Streitwert abweichend festgesetzt hat, macht der Senat von seiner Befugnis gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG Gebrauch, die Streitwertfestsetzung von Amts wegen zu ändern.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).