Der Antragsteller begehrt im Wesentlichen die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihn vorläufig an der Berufsfachschule für Medizinisch-Technische Radiologieassistenten für die im Oktober 2012 begonnene Ausbildung aufzunehmen.

Das Verwaltungsgericht hat seinen Antrag abgelehnt, weil § 59 a NSchG nach § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 NSchG keine Anwendung finde. Die hier fragliche Schule sei mit einer Anstalt verbunden, die anderen Zwecken als denen öffentlicher Schulen diene. Die Rückausnahmen des § 1 Abs. 5 Sätze 2 und 3 NSchG bezögen sich nur auf Schulen, die ausschließlich unter § 1 Abs. 5 Nr. 3 NSchG fielen (Schulen für andere als ärztliche Heilberufe und ähnliche Berufsausbildungsstätten besonderer Art), ohne eine Schule nach § 1 Abs. 5 Nr. 1 NSchG zu sein. Im Übrigen sei die Berufsfachschule der Antragsgegnerin keine öffentliche Schule, sondern eine staatlich anerkannte Ersatzschule in freier Trägerschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, die nicht Schulträger im Sinne von §§ 101, 102 NSchG sei.

Mit seiner dagegen gerichteten Beschwerde macht der Antragsteller geltend, die Rückausnahme in § 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG erfasse auch die hier in Rede stehende Schule. Das durchgeführte Auswahlverfahren habe Eignung und Leistung nicht angemessen berücksichtigt. Während er selbst eine Durchschnittsnote von 1,3, in naturwissenschaftlichen Fächern sogar von 1,0 habe, hätten erfolgreiche Mitbewerber einen Notendurchschnitt nur zwischen 3 und 4 aufgewiesen. Soweit das Verwaltungsgericht die hier in Rede stehende Schule als Schule in freier Trägerschaft ansehe, widerspreche dies § 1 Abs. 4 Satz 1 NSchG. Kapazitätsbeschränkungen im Anerkennungsbescheid vom 19. Oktober 2004 für diese Schule nach § 4 MTAG dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Im Übrigen müsse auch eine Platzbeschränkung wie die hier vorgenommene einer näheren verwaltungsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden. Nach Art 12 Abs. 1 GG sei schließlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er mit einer in B. berufstätigen Ehefrau und zwei Kindern auf eine Aufnahme gerade an dieser Schule angewiesen sei.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt nicht die Änderung des angegriffenen Beschlusses.

Dabei kommt es letztlich nicht darauf an, ob über § 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG hier die Vorschriften über Aufnahmebeschränkungen für berufsbildende Schulen (§ 59 a Abs. 4, 5 NSchG) anzuwenden sind. Insoweit ist die gesetzliche Regelung nicht ganz eindeutig:

Nach § 1 Abs. 1 NSchG (Geltungsbereich) ist für das Niedersächsische Schulgesetz grundsätzlich ein umfassender Anwendungsbereich eröffnet. Dabei geht der Senat davon aus, dass hier der Bereich der öffentlichen Schulen im Sinne des § 1 Abs. 3 NSchG in Rede steht. Soweit darin sowie in den §§ 101, 102 NSchG Schulträger unmittelbar festgelegt sind, steht ihnen das Recht auf die Errichtung von Schulen in freier Trägerschaft durch "Zwischenschaltung" einer juristischen Person privaten Rechts nicht zu (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 28.11.2001 - 13 L 2847/00 -). Ob dies auch für andere öffentliche Träger gilt, kann offen bleiben, weil Anhaltspunkte für eine derartige Organisationsform hier nicht hervorgetreten sind.

Substantielle Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Schulgesetzes (auch) für öffentliche Schulen sind indes in § 1 Abs. 5 Satz 1 NSchG vorgesehen. Jedenfalls für das vorliegende Eilverfahren ist von der uneingeschränkten Wirksamkeit dieses Vorschrift auszugehen. Zwar hat der 13. Senat in dem bereits genannten Urteil vom 28. November 2001 (- 13 L 2847/00 -) Zweifel daran angesprochen, ob Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Schulgesetzes für öffentliche Schulen überhaupt noch gerechtfertigt sind. Soweit sie darauf beruhen, dass ursprünglich nicht an allen öffentlichen Schulen "die erforderlichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen" für eine volle Anwendung des Schulgesetzes bestanden - wie frühere Gesetzesfassungen es ausdrückten -, ist nicht ersichtlich, dass dies laufend weiter überprüft worden ist. Insbesondere für Anstaltsschulen im Sinne der Nr. 1 ("öffentliche Schulen, die mit Anstalten verbunden sind") mögen aber Finanzierungsbesonderheiten und der Umstand weiter für Beibehaltung dieser Regelung streiten, dass sie vornehmlich der Deckung des Eigenbedarfs der Anstalt selbst an qualifiziertem Personal dienen.

Soweit hier von Interesse, sind neben den genannten Anstaltsschulen (Nr. 1) seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Niedersächsischen Schulgesetzes vom 12. Juli 1980 (GVBl. 1980, 261) auch Schulen für andere als ärztliche Heilberufe (Nr. 3) von der Anwendbarkeit des Schulgesetzes ausgeschlossen. Diese Ausdehnung hatte praktische Bedeutung nur für die entsprechenden Privatschulen, da sie nicht organisatorisch mit Krankenanstalten verbunden sind und deshalb bis dahin in das Gesetz einbezogen waren (vgl. Urt. v. 28.11.2001 - 13 L 2847/00 -). Im Übrigen sind Schulen für andere als ärztliche Heilberufe jedoch häufig zugleich Anstaltsschulen, so dass sich die Regelungsbereiche der Nummern 1 und 3 überschneiden. Dies ist unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten (und für eine frühere Gesetzesfassung) bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Mai 1997 (- 6 C 1.96 -, BVerwGE 105, 20 = NVwZ 1998, 60) erörtert worden (vgl. auch Brockmann/Lippmann/Schippmann, NSchG, § 1 Erl. 5.3, und OVG Lüneburg, Urt. v. 27.10.1989 - 13 OVG A 54/87 -).

Seinerzeit bestand eine gesetzliche Verordnungsermächtigung, das Schulgesetz auch für solche Schulen für anwendbar zu erklären, wenn dies der Vereinheitlichung des Schulwesens diene und die erforderlichen personellen und organisatorischen Voraussetzungen geschaffen seien. Insoweit hat der 13. Senat dieses Gerichts mit Urteil vom 28. November 2001 (- 13 L 2847/00 -) unter Aufnahme von Hinweisen in dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts festgestellt, das Unterlassen einer weitergehenden, bestimmte Schultypen erfassenden Normsetzung sei rechtswidrig gewesen. Nunmehr sieht das Schulgesetz unmittelbar in § 1 Abs. 5 Sätze 2 und 3 Rückausnahmen für die volle oder teilweise Anwendbarkeit des Schulgesetzes auch auf Schulen im Sinne des Satzes 1 vor. Insbesondere kann die Aufnahme von Schülerinnen und Schülern "in Schulen nach Satz 1 Nr. 3" entsprechend § 59 a Abs. 3 und 4 NSchG beschränkt werden. Diese Gesetzesfassung beruht im Wesentlichen auf dem Fünften Änderungsgesetz vom 20. Mai 1996 (GVBl. S. 232), mit welchem nach dem Regierungsentwurf (Drucksache 13/1650, S. 10) auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Berufszugangsbeschränkungen reagiert wurde. Der Regierungsentwurf selbst hatte eine Rückausnahme für § 59 Abs. 5 und 6 (inzwischen § 59 a) noch unmittelbar im Text des § 1 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 verankern wollen; der Kultusausschuss empfahl sodann (Drucksache 13/1927), diese Rückausnahme in einen gesonderten Satz zu fassen (seinerzeit Satz 2, nunmehr Satz 3). Auch in diesem Gesetzgebungsverfahren ging man davon aus, dass Schulen für andere als ärztliche Heilberufe "auch heute noch überwiegend mit Anstalten verbunden" seien (Regierungsentwurf S. 27). Die Gesetzesmaterialien sprechen indes nicht die Frage an, ob die Rückausnahme des Satzes 3 alle Schulen für nichtärztliche Heilberufe erfassen soll - also auch den Überschneidungsbereich mit den Anstaltsschulen - oder nur den Bereich, der durch das Änderungsgesetz von 1980 zusätzlich erfasst worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat § 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG in letzterem Sinne verstanden, also dahin, dass diese Vorschrift nur Sachverhalte erfasst, die allein unter die Nr. 3 fallen, nicht auch die Fälle einer Überschneidung mit Nr. 1. Dieses Ergebnis ist nicht bereits durch allgemeine Auslegungsgrundsätze etwa der Art vorgezeichnet, dass Ausnahmevorschriften regelmäßig eng auszulegen sind. Die Interpretation von Ausnahmevorschriften folgt den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen; auch diese Vorschriften sind, je nach der ihnen innewohnenden Zweckrichtung, einer einschränkenden oder ausdehnenden Auslegung zugänglich (BVerwG, Urt. v. 9.7.1995 - 9 C 73.95 -, BVerwGE 100, 23 = NVwZ 1996, 197 [BVerwG 07.11.1995 - 9 C 73/95]). Erst recht gilt dies für Rückausnahmevorschriften, wie sie hier in Rede stehen.

Maßgeblich kommt es hier deshalb auf die Frage an, ob der Gesetzgeber mit der Rückausnahme in § 1 Abs. 5 Satz 3 NSchG den verfassungsgerichtlichen Anforderungen an Berufszugangsbeschränkungen möglichst umfassend Rechnung tragen wollte - dies spräche für eine Einbeziehung aller Schulen für andere als ärztliche Heilberufe, auch wenn es sich um Anstaltsschulen handelt - oder ob er den Anstaltsschulen wegen ihres anzuerkennenden Eigeninteresses, qualifiziertes Personal für den Eigenbedarf auszubilden, unabhängig davon einen Freiraum belassen wollte, ob die Ausbildung zugleich einen nichtärztlichen Heilberuf betrifft.

Eine abschließende Entscheidung dieser Frage kann indes einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Auch die Anwendbarkeit des § 59 a Abs. 4 und 5 NSchG unterstellt, kann der Antragsteller wegen Kapazitätsüberschreitung keine Aufnahme in die laufende Ausbildung beanspruchen und wäre für eine Aufnahme zum nächstmöglichen Termin - so der erste Hilfsantrag -, auf ein neues Bewerbungsverfahren angewiesen.

Nach § 59 a Abs. 5 NSchG ist die Aufnahmekapazität einer Schule überschritten, wenn nach Ausschöpfung der verfügbaren Mittel unter den besonderen personellen, sächlichen und fachspezifischen Gegebenheiten die Erfüllung des Bildungsauftrags der Schule nicht mehr gesichert ist.

Die Aufnahmekapazität war hier nicht nach § 3 der Verordnung über die berufsbildenden Schulen (BbS-VO) festzusetzen. Diese ist für die Schule der Antragsgegnerin nicht anwendbar. Nach ihrem § 1 Abs. 1 gilt sie für alle öffentlichen berufsbildenden Schule einschließlich der Schulen für andere als ärztliche Heilberufe, die nach § 1 Abs. 5 Satz 2 NSchG in den Geltungsbereich des Niedersächsischen Schulgesetzes einbezogen sind. Schulen für Medizinisch-Technische Radiologieassistenten sind in Satz 2 nicht aufgeführt. Im Übrigen erfasst die genannte Verordnung - auch ausweislich der darin eingangs genannten Ermächtigungsgrundlagen - nur Schulen, auf welche das Schulgesetz anwendbar ist, nicht also die in § 1 Abs. 5 Satz 1 NSchG ohne Rückausnahme nach Satz 2 aufgeführten Schulen.

Mangels näherer gesetzlicher Bestimmung der Aufnahmekapazitäten geht der erkennende Senat in Anknüpfung an die Rechtsprechung des 13. Senats davon aus, dass die Aufnahmekapazität bei allgemein bildenden Schulen nach dem Runderlass des Niedersächsischen Kultusministeriums "Klassenbildung und Lehrerstundenzuweisung an den allgemein bildenden Schulen" (seinerzeit vom 9. Februar 2004 - SVBl. 2004, 128 -, nunmehr vom 7.7.2011 - SVBl. 2011, 268) zu bemessen ist. Das Schulverhältnis ist durch den Klassenverband geprägt, in dem der Schüler der besonderen Aufmerksamkeit und Zuwendung des Lehrers bedarf. Während etwa die Wissensvermittlung an der Universität weitgehend in die Eigenverantwortung des Studenten fällt, obliegt dem Lehrer die Beobachtung und Kontrolle des Lernerfolgs bei dem einzelnen Schüler. Dies erfolgt innerhalb der Unterrichtsstunden im Gespräch, aber auch durch Kontrolle der mündlichen und schriftlichen Leistungen. Es liegt auf der Hand, dass diese Aufsicht des Lehrers um so schwieriger und ineffektiver durchzuführen ist, je mehr Schüler sich in einem Klassenverband befinden. Dem trägt der genannte Erlass mit seiner Festlegung differenzierter Schülerhöchstzahlen Rechnung. Dieser Erlass dient nicht allein haushaltsrechtlichen Zielsetzungen und solchen der Verteilung der Lehrerstunden auf die einzelnen Schulen, sondern soll auch als Ausfluss pädagogischer Erfahrungswerte, bei welcher Klassenstärke der schulische Bildungsauftrag noch effizient verwirklicht werden kann und die Funktionsfähigkeit des Unterrichtsablaufs noch gesichert ist, eine erfolgreiche Erziehungs- und Bildungsarbeit gewährleisten (Beschl. v.18.12.2008 - 2 ME 569/08 -, NdsVBl. 2009, 113; vgl. auch Brockmann/Littmann/Schippmann, NSchG, § 59 a Nr. 3.2).

Für die gerichtliche Prüfung, ob die Kapazitätsberechnung den Anforderungen des Art. 12 GG standhält, hat dies zur Folge, dass - anders als im Hochschulzulassungsrecht - nicht die Verfügbarkeit einzelner zusätzlicher Plätze im Vordergrund steht, sondern die Fragen, ob die Festsetzung der Schülerhöchstzahlen als solche Grund zur Beanstandung bietet und ob in ausreichendem Maße Klassen gebildet worden sind. Eine gerichtliche Verpflichtung zur Erhöhung der Schülerzahl in einer Klasse über die Schülerhöchstzahlen kommt danach nicht in Betracht.

Bei summarischer Prüfung im Eilverfahren spricht Überwiegendes dafür, in vergleichbarer Weise bei Schulen für technische Assistenten in der Medizin (MTA-Schulen) die Im Anerkennungsbescheid festgelegte maximale Schülerzahl zugrunde zu legen. Zunächst begegnet es entgegen der Auffassung des Antragstellers keinen Bedenken, dass für die hier in Rede stehende Schule für Medizinisch Technische Radiologieassistenten ein Anerkennungsverfahren nach § 4 MTAG stattgefunden hat. Dieses Verfahren ist nicht dem Anerkennungsverfahren für Ersatzschulen im Sinne des § 148 NSchG vergleichbar, sondern bringt die - zulässigerweise bundesrechtlich geregelten (vgl. BVerfG, Urt. v.24.10.2002 - 2 BvF 1/01 -, BVerfGE 106, 62 = NJW 2003, 41) - Anforderungen des Gesetzes über technische Assistenten in der Medizin zur Geltung. In diesem Zusammenhang dürfen einer Anerkennung auch Nebenbestimmungen beigefügt werden, wenn diese die Ausbildungsqualität sicherzustellen geeignet und hierzu erforderlich sind.

Die in § 4 MTAG selbst nicht definierten Anerkennungsvoraussetzungen sind in Niedersachsen aktuell im Erlass des Kultusministeriums vom 13. April 2010 festgelegt (MBl. 2010, 553), u.a. nach Nr. 2.1 dahin, dass in einer Klasse nicht mehr als 25 Schülerinnen und Schüler von einer Lehrkraft unterrichtet werden sollen. Dem entsprach hier in der Sache bereits die Festsetzung auf maximal 25 Schüler in der Nebenbestimmung Nr. 5 des Anerkennungsbescheides vom 19. Oktober 2004. Speziell für Technische Assistenten in der Medizin verlangt Nr. 3.5.4 des jetzt geltenden Erlasses zudem, dass das Zahlenverhältnis zwischen Anleiterin oder Anleiter und Schülerin oder Schüler das Verhältnis von 1:6 nicht überschreitet. Auch dies war bereits Gegenstand einer Nebenbestimmung zum Anerkennungsbescheid vom 19. Oktober 2004.

Dies als Kapazitätsgrenze im Sinne des § 59 a Abs. 4 NSchG vorausgesetzt, sind die vorhandenen 25 Ausbildungsplätze unstreitig bereits besetzt. Für einen darüber hinausgehenden "außerkapazitären" Zugang ist bei Anknüpfung an die Schülerhöchstzahlen - anders als im Hochschulbereich - kein Raum. Im Übrigen hat der Antragsteller Anhaltspunkte dafür, dass durch ein "Zusammenrücken" der 25 angenommenen Schülerinnen und Schüler noch Platz für einen 26. Schüler geschaffen werden kann, nicht substantiiert vorgebracht.

Durchgreifende Verstöße gegen die in § 59 a Abs. 4 NSchG verankerten Auswahlgrundsätze hat der Antragsteller nicht vorbringen können. Insbesondere hat er nicht glaubhaft gemacht, dass seine Ablehnung im Sinne der Nr. 1 eine außergewöhnliche Härte darstellt. Auszugehen ist zunächst davon, dass die Bewerber für Schulen dieser Art nicht selten familiär gebunden sind und auch ihren Wohnsitz nicht ohne Weiteres am Standort einer der in Betracht kommenden Schulen haben. Für die Annahme einer außergewöhnlichen Härte reichen deshalb "normale" Erschwernisse nicht aus; eine gewisse Mobilität und die zeitweise Zurückstellung eines Teils der familiären Anforderungen können erwartet werden (vgl. zu Härtegründen im hochschulrechtlichen Zulassungsrecht auch Senatsbeschl. v. 14.10.2010 - 2 NB 355/09 -, NVwZ-RR 2011, 108). Zudem müssen die Härtegründe bereits in das Auswahlverfahren eingebracht werden, schon um einen Vergleich mit den Lebenssituationen der anderen Bewerber zu ermöglichen und die nachträgliche "Verdrängung" eines bereits angenommenen Bewerbers zu vermeiden. Das Vorliegen eines Härtefalls hat der Antragsteller aber ausweislich des Protokollbogens zu seinem Bewerbungsgespräch vom 2. Juli 2012 seinerzeit nicht geltend gemacht, sondern erst spät im Eilverfahren vorgetragen, mit Rücksicht auf seine in B. arbeitende Ehefrau und seine zwei Kinder dürfe er nicht auf eine weiter entfernte Schule dieser Art verwiesen werden.

Auch im Übrigen war die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin gemessen an § 59 a Abs. 4 Nr. 3 NSchG, wonach die übrigen Plätze nach Eignung und Leistung vergeben werden, nicht ersichtlich sachwidrig. Sie macht insoweit geltend, der Antragsteller habe anders als die anderen Bewerber keine Vorerfahrungen im medizinischen Bereich besessen. Da die Vorhaltung einer solchen Berufsfachschule durch eine medizinische Hochschule der Deckung des Eigenbedarfs an qualifiziertem Personal dient, ist dies ein in Bezug auf die Eignung geeignetes Differenzierungsmerkmal.

Unter diesen Umständen muss der Senat nicht darüber befinden, ob das Verwaltungsgericht einen Anordnungsgrund verneinen durfte, weil der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht habe, anderwärts keinen Ausbildungsplatz erhalten zu haben. Er weist nur darauf hin, dass dies in der Rechtsprechung zum Hochschulzulassungsrecht nicht ohne Vorbild ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 4.4.2012 - 3 Nc 53/11 -, [...]).