Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und 519, 520 ZPO).

B.

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das angefochtene Urteil die Klage des Klägers abgewiesen. Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht unter keinerlei rechtlichem Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis.

I.

Zunächst einmal macht sich das Berufungsgericht die vorzüglichen erstinstanzlichen Entscheidungsgründe zu eigen, verweist auf diese und stellt dies fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

II.

Das Vorbringen der in der Berufung und der Sach- und Streitstand im Übrigen veranlassen folgende ergänzende Anmerkungen:

1.

Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, kann der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg auf § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG i. V. m. § 9 Abs. 1 AÜG stützen. Entscheidungsunerheblich ist, ob der Kläger länger als 18 Monate bei der Beklagten eingegliedert und damit die zulässige Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1 b AÜG überschritten worden ist. Denn zugunsten der Beklagten streitet das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, dessen Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.

a.

Insbesondere kann ausdrücklich auf sich beruhen, ob dieses Konzernprivileg europarechtswidrig ist. Denn die Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit findet keine unmittelbare Anwendung. Das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist vom Wortlaut und vom Sinn und Zweck, den der nationale Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verbunden hat, klar und eindeutig, eine europarechtskonforme Auslegung, die dann eine Auslegung contra legem wäre, ist aus Rechtsgründen unzulässig.

Im Einzelnen:

aa.

Ein nationales Gericht, das bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat, muss eine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen Richtlinie ausrichten, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Artikel 238 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verlangt der Grundsatz der unionskonformen Auslegung von den nationalen Behörden, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden, alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem Unionsrecht verfolgten Ziel in Einklang steht. Ermöglicht es das nationale Recht, durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte gehalten, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG 14.10.2020 -7 AZR 268/18 - Randnummer 67 m.w.N.).

bb.

Gemessen an diesen Vorgaben kann das Konzernprivileg gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht aus Gründen der Europakonformität in sein Gegenteil verkehrt werden. Insbesondere darf die Formulierung "nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt" in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dahingehend ausgelegt werden, dass unabhängig von den Bedingungen der Einstellung jegliche Beschäftigung des in einem Konzern angehörigen Unternehmen eingestellten Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer in einem weiteren Konzern angehörigen Unternehmen eine Inanspruchnahme des Konzernprivilegs ausschließt. Wie bereits die Vorinstanz in ihrem überzeugungskräftigen Stil formuliert hat: Denn bei einer solchen Auslegung bliebe für § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG kein Raum, der Wille des nationalen Gesetzgebers würde völlig ignoriert werden.

Deswegen wird auch die Rechtsauffassung des Klägers, eine europarechtskonforme Auslegung ließe sich dadurch erreichen, dass das Wörtchen "und" durch ein "oder" ersetzt wird, nicht geteilt. Denn genau diese Formulierung führte zu dem Ergebnis, das jedwede Überlassung das Konzernprivileg leerlaufen ließe. Dies hat der nationale Gesetzgeber nicht gewollt. Im vorliegenden Streitfall ist die nationale Rechtsordnung stärker als das Europarecht.

b.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Problematik einer evtl. nicht vorhandenen bzw. unwirksamen Vereinbarung der Überlassung zwischen der V. und der Beklagten, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 12.01.2023 gesondert hingewiesen hat. Für die Annahme des Konzernprivilegs ist keine besondere vertragliche Vereinbarung Voraussetzung. Es genügt eine tatsächliche Übereinkunft zwischen den beteiligten Konzernunternehmen, die hier vorliegt. Anderenfalls hätte der Kläger bei der Beklagten beginnend ab dem 13.08.2020 - egal zu welchen Bedingungen auch immer - nicht tätig werden können.

2.

Auch das übrige Vorbringen der Berufung begründet kein Arbeitsverhältnis zu der Beklagten.

a.

Das Argument des Klägers, die V. sei nicht irgendeine Fremdfirma sondern Teil der unternehmenseigenen Werksorganisation ist unerheblich, sie ändert nichts an der formalen Zuordnung Vertragsarbeitgeber/Entleiher.

b.

Die Überschreitung der zunächst vorgesehenen Überlassungshöchstdauer führt nicht zu einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten, da es im Rahmen des Konzernprivilegs keine dem § 15 Abs. 5 TzBfG entsprechende Vorschrift gibt.

c.

Der Hinweis in der Berufung auf die Anlage K5 ist unbehelflich. Diese Anlage zeigt nur eine besonders intensive Form der Zusammenarbeit von selbständigen Unternehmen auf. Einen weitergehenden Erklärungswert hat sie nicht.

d.

Der tatsächliche Einsatz des Klägers beginnend mit dem 13.08.2020 in dem Emder Werk der Beklagten begründet nicht konkludent ein neues Arbeitsverhältnis zu ihr. Wenn auch allgemein anerkannt ist, das Arbeitsverhältnisse konkludent durch Arbeitsaufnahme begründet werden können, dann müssen bei vorliegender Konstellation besonders strenge Anforderungen an den Erklärungswert einer tatsächlichen Eingliederung gestellt werden: Zu Lasten des Klägers ist insbesondere zu berücksichtigen, dass er bereits zu seiner Vertragsarbeitgeberin, der V. in einem Arbeitsverhältnis stand und dass es dem erkennbaren Willen der beteiligten Konzernunternehmen widerspricht, konkludent ein bestehendes Arbeitsverhältnis ohne besondere Willenserklärungen zu beenden und ein neues Arbeitsverhältnis mit einem anderen Unternehmen zu begründen. Dies gilt deswegen ganz besonders, weil dem Kläger die Zusammenhänge aufgrund des von ihm vorgetragenen Gespräches vor der erneuten Eingliederung bei der Beklagten klargeworden sind. Der Kläger wusste, dass er im Wege einer Konzernleihe für die Beklagte tätig werden sollte. Die Annahme eines neu begründeten (konkludenten) Arbeitsverhältnisses ist reichlich fernliegend.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

C.

Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen, insbesondere wegen der europarechtlichen Problematik des Konzernprivilegs.