Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

Die Parteien verbindet seit dem 15. September 1999 ein Arbeitsverhältnis. Der Dienstvertrag, wegen dessen genauen Inhalts auf Bl. 5 f. d.A. verwiesen wird, nimmt das Gemeinsame Mitarbeitergesetz und die Dienstvertragsordnung der Beklagten in der jeweils geltenden Fassung in Bezug. Der Kläger wurde als "Domkantor (A-Kirchenmusikerstelle)" eingestellt. Gemäß § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages ist er an das Bekenntnis und Recht der Beklagten gebunden sowie "in seinem dienstlichen Handeln und in seiner Lebensführung dem Auftrag des Herrn verpflichtet, das Evangelium in Wort und Tat zu bezeugen". Zu den Tätigkeiten des Klägers gehörten die Leitung der kirchenmusikalischen Arbeit am Dom mit der Gesamtleitung der Domsingschule, die Leitung des Kantorats mit zwei weiteren hauptamtlichen Kirchenmusikern, die Gruppenleitung des Domchors, der Jugendkantorei, der Kurrenden und des Domsinfonieorchesters einschließlich der Durchführung von Proben, Konzerten und Freizeiten. Ferner war er zuständig für die Gremienarbeit und die Kooperation mit kirchlichen und kulturellen Einrichtungen, das Orgelspiel bei Gottesdiensten und Andachten und die Ausbildung von Orgelschülern.

Ende des Jahres 2020 teilte der Kläger mehreren Personen innerhalb der Gemeinschaft des Doms mit, dass er zusammen mit seinem Ehemann plane, sich seinen persönlichen Kinderwunsch im Wege einer Leihmutterschaft zu erfüllen. Im Mai 2021 ließ er im Anschluss an eine Abendandacht Herrn Pater M. wissen, dass er und sein Ehemann die Umsetzung ihres Kinderwunsches planten und in Kolumbien bereits Leihmütter in Aussicht hätten, und dass sie planten, im Herbst 2021 nach Kolumbien zu fliegen, um in einer bereits ausgesuchten Klinik diese Pläne anzugehen. Eine solche Reise erfolgte im Januar 2022, wobei der Kläger und sein Ehemann eine kolumbianische Klinik für Reproduktionsmedizin aufsuchten und Kontakt zu zwei Frauen aufnahmen, die sich eine sogenannte Ersatzmutterschaft vorstellen konnten. Ende Januar 2022 berichtete der Kläger dem Landesbischof der Beklagten von dieser Reise. Am 2. Februar 2022 erklärte die Leiterin der Personalabteilung, Frau OLKR B., dem Kläger in einem Personalgespräch, sein Kinderwunsch werde durch das Domkuratorium zwar missbilligt; jedoch würden keine dienstrechtlichen Konsequenzen gezogen. Mit Schreiben vom 17. Februar 2022 (Bl. 83 bis 87 d.A.) erklärte der Landesbischof der Beklagten dem Kläger rechtliche und ethische Bedenken gegen eine Ersatzmutterschaft. Das Schreiben enthält den Satz: "Das Kollegium hat zwar aus verschiedenen Gründen von einer außerordentlichen Kündigung abgesehen, hält jedoch die Glaubwürdigkeit Ihres Dienstes am Dom trotzdem für schwer beschädigt". Dem stellte der Kläger mit Schreiben vom 20. Februar 2022 (Bl. 88 f. d.A.) seinen Standpunkt gegenüber. Mit E-Mail vom 24. Februar 2022 (Bl. 91 d.A.) teilte der Kläger gegenüber dem Landesbischof, Frau OLKR B. und Frau G. mit, er habe den angesprochenen Prozess abgebrochen, weil er Schaden von seiner Person und seiner Kirche abwenden wolle. Am Folgetage teilte Frau G. ca. 500 oder 600 Adressaten aus dem Kreis der Domsingschule durch elektronische Post mit, der Kläger und sein Ehemann hätten in Kolumbien einen Vertrag mit einer Klinik abgeschlossen, bei dem es um zwei Kinder gehe, die durch In-vitro-Fertilisation gezeugt und von zwei Leihmüttern ausgetragen würden. Es handele sich bei der gewählten Leihmutterschaft um eine kommerzielle Form; sowohl die beteiligten Frauen als auch die Kinder würden zu Waren degradiert und dadurch in ihrer Menschenwürde beschädigt. Außerdem werde die schwache Position von Frauen in einem Schwellenland ausgenutzt; Frauenrechte würden untergraben. Der Vorstand der Domstiftung untersuche, inwieweit dieses Verhalten arbeitsrechtliche Konsequenzen zur Folge haben müsse. Mit Schreiben vom 8. März 2022 (Bl. 94 bis 98 d.A.) teilte der Kläger dem Landesbischof der Beklagten mit, der Rückzug aus dem Prozess der Ersatzmutterschaft sei in der Annahme erfolgt, dass der Landesbischof zeitnah die Veröffentlichungen des Privatlebens des Klägers stoppen werde; das habe er nicht getan, sondern es sei auch nach dem Rückzug die Familienplanung des Klägers in Rundmails öffentlich gemacht worden. Der Kläger fuhr fort: "Die vergangenen Tage meiner Freistellung haben in mir einen Denkprozess ausgelöst, der noch nicht abgeschlossen ist. Auf jeden Fall ziehe ich meinen angekündigten Rückzug aufgrund der vergangenen Ereignisse zurück. Vor Abschluss meiner Überlegungen sehe ich mich noch nicht imstande, zu entscheiden, ob ich den Prozess abbrechen oder vorsetzen [sic] werde". Im Folgenden führte der Kläger aus, nach welchen Richtlinien er vorgehen würde, sollte er sich für eine Vaterschaft mit Hilfe einer Ersatzmutter entscheiden. In einem Gespräch, das er am 10. März 2022 unter anderem mit dem Landesbischof der Beklagten und Frau OLKR B. führte, blieb der Kläger bei seinem in dem Schreiben eingenommenen Standpunkt. Die an dem Gespräch Beteiligten äußerten ihre grundsätzliche Bereitschaft, ein Mediationsverfahren durchzuführen. Am 14. März 2022 erklärte der Kläger in einer an dem Vorstand der Domstiftung gerichteten E-Mail, er habe in dem Gespräch nicht seinen "Rückzug vom Rückzug" erklärt, sondern sich dahin geäußert, dass er sich wegen einer massiven Schädigung seiner Persönlichkeitsrechte derzeit nicht in der Lage sehe, eine Entscheidung zu treffen. Am 16. März 2022 beteiligte die Beklagte ihre Mitarbeitervertretung zur außerordentlichen Kündigung, die fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen werden sollte. Nachdem die Mitarbeitervertretung erklärt hatte, keine weitere Erörterung zu beantragen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis am 22. März 2022 fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31. Oktober 2022.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe sich lediglich gegenüber engen Vertrauten bzw. gegenüber der Dompredigerin in einem seelsorgerischen Gespräch geäußert; die Vertraulichkeit sei jedoch nicht gewahrt worden. Die öffentliche Auseinandersetzung sei durch die Erklärung der Dompredigerin vom 25. Februar 2022 verursacht worden. In Rede stehe vorliegend keine kommerzielle, sondern eine altruistische Leihmutterschaft. Eine solche werde auch von der Beklagten nicht abgelehnt. Frau OLKR B. sei nicht zur Kündigung berechtigt gewesen. Die erforderliche Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur hilfsweise ausgesprochenen Kündigung mit sozialer Auslauffrist fehle.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat behauptet, der Kläger habe das Vorhaben einer Leihmutterschaft seit Ende 2020 bis zum Beginn des Jahres 2022 offen gegenüber Mitgliedern der Domsingschule und anderen Personen kommuniziert, ohne auf Vertraulichkeit hinzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger habe durch seine Entscheidung, die Pläne zur Inanspruchnahme einer Leihmutterschaft in Kolumbien doch nicht aufzugeben, seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in erheblicher Weise verletzt. Aus dem Mitarbeitergesetz der Beklagten sei er verpflichtet, in seinem Aufgabenbereich mit Verantwortung für die glaubwürdige Erfüllung kirchlicher Aufgaben einzutreten und sich loyal gegenüber der evangelischen Kirche zu verhalten. Eine Leihmutterschaft in einem Land wie Kolumbien führe zu einer Degradierung der Frauen zu einem Mittel zum Zweck und stehe im Widerspruch zum Ethos der Beklagten. Als Person des öffentlichen Lebens vertrete der Kläger als Domkantor die ethischen Grundsätze der evangelischen Kirche öffentlich und habe großen Anteil am Verkündigungs- und Bildungsauftrag der Kirche. Das Verhalten impliziere dem objektiven Beobachter, dem Kläger sei es wichtiger, Genugtuung für die von ihm als ungerecht wahrgenommene öffentliche Diskussion zu erhalten, als die ethisch-moralischen Probleme der Leihmutterschaft anzugehen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt: Weder im Verhalten noch in der Person des Klägers liege ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Die Beklagte habe nicht dargelegt, dass der Kläger konkrete Schritte zur Inanspruchnahme einer kommerziellen Leihmutterschaft unternommen und das Stadium der Überlegungen damit überschritten habe. Seine Reise nach Kolumbien, der Kontakt mit einer Klinik und Einzelheiten aus den vom Kläger mit dem Landesbischof und weiteren Personen geführten Gesprächen könnten lediglich einen Verdacht begründen, der jedoch nicht Gegenstand der Kündigung sei. Die Kommunikation der Überlegungen gegenüber der Beklagten verstoße nicht gegen eine aus ihren Ethos folgende wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte Anforderung. Die Beklagte könne nicht verlangen, dass der Kläger bereits eine Auseinandersetzung mit der Entscheidung über eine Leihmutterschaft unterlasse. Konkretisiert habe der Kläger seine Pläne im Detail ausschließlich gegenüber Vertretern der Beklagten. Die Erwähnung von internationalen Richtlinien in seinem Schreiben vom 8. März 2022 lasse keine Gleichgültigkeit, sondern vielmehr eine konkrete Auseinandersetzung auf Argumentationsbasis erkennen. Dieser interne Diskurs sei von der Meinungsfreiheit gedeckt. Es liege auch keine provokatorische Meinungsäußerung vor. Selbst wenn man jedoch eine Pflichtverletzung annähme, so überwöge doch das Bestandsinteresse des Klägers. Dieser habe sich nicht eindeutig tendenzaggressiv geäußert, sich nicht gegenüber einer größeren Öffentlichkeit erklärt und die Beklagte nicht provoziert. Gespräche mit einzelnen Gemeindegliedern stünden nicht entgegen. Die Nachricht der Dompredigerin an einer Vielzahl ehemaliger und derzeitiger Chormitglieder habe maßgeblich zur Verschärfung und Ausweitung der Diskussion in der Öffentlichkeit beigetragen. In der darauffolgenden Erklärung des Klägers, sich den Gedankenprozess weiterhin offenzuhalten, liege kein schwerwiegender Verstoß gegen berechtigte Loyalitätsanforderungen. Zugunsten des Klägers seien das langdauernde, bisher nicht belastete Arbeitsverhältnis, die Aussage der Leiterin der Personalabteilung, dass die Pläne zwar missbilligt, jedoch keine dienstrechtlichen Konsequenzen gezogen würden, und die grundsätzlich erklärte Mediationsbereitschaft zu berücksichtigen. Auch aus personenbedingten Gründen sei die Kündigung nicht gerechtfertigt, denn ein Eignungsmangel liege nicht vor. Eine Erwartung, die Leihmutterschaft nicht einmal in Erwägung zu ziehen, stelle keine berechtigte Anforderung an die Eignung des Klägers dar. Er könne verlangen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterbeschäftigt zu werden.

Gegen das ihr am 7. Oktober 2022 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 19. Oktober 2022 Berufung eingelegt und sie am 25. Januar 2023 innerhalb der verlängerten Frist begründet.

Die Berufung führt aus: Der Kläger habe bereits im November 2021 dem Zeugen Br. gesagt, dass er einen Vertrag über eine Leihmutterschaft geschlossen habe, dass ihm bewusst sei, dass er "Stadtgespräch" sei und dass es ihn möglicherweise den "Job kosten" würde. Auch dem Landesbischof habe er Ende Januar 2022 von einem Vertrag berichtet. Die ablehnende Position der Evangelischen Kirche in Deutschland zur Leihmutterschaft mache sich die Beklagte zu eigen. Aus dem Verbot der warenförmigen Instrumentalisierung von Menschen folge ein Verbot auch der sogenannten altruistischen Form der Leihmutterschaft. Derzeit gebe es keine Tendenzen, dass sich die Kirche für die Gegenauffassung öffnen könnte. Der wichtige Grund für die Kündigung liege in der bewussten Abkehr des Klägers von dem zuvor erklärten Verzicht. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen habe der Kläger es nicht bei konturlosen Überlegungen belassen, sondern sei im Januar 2022 nach Kolumbien gereist, um Verträge mit der Klinik und mit Leihmüttern abzuschließen sowie sein Sperma und dasjenige seines Ehemannes einfrieren zu lassen. Somit habe er sämtliche Schritte eingeleitet, die seine Mitwirkung erfordert hätten. Eine externe Kommunikation des Klägers sei nicht Voraussetzung für die Annahme eines Loyalitätsverstoßes und habe im Übrigen auch stattgefunden. In einer Sendung des Deutschlandfunks habe er erklärt, er habe mit Freunden und Kollegen über seine Pläne gesprochen. Die öffentliche Diskussion habe bereits deutlich vor dem 24. Februar 2022 begonnen. Von einer altruistischen Leihmutterschaft könne angesichts der in Rede stehenden Zahlungen und der wirtschaftlichen Verhältnisse der betroffenen Frauen nicht die Rede sein. Die Verhältnismäßigkeit sei bei der Kündigung gewahrt; die Beklagte habe nur eine einzige Glaubwürdigkeit; dem Kläger jedoch stünden außerhalb des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten verschiedene Möglichkeiten offen, um seinen Wunsch zu verwirklichen. Die Interessenabwägung schlage zu Lasten des Klägers aus. Dieser habe durch sein Schreiben vom 8. März 2022, welches die Zweiwochenfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB in Lauf gesetzt habe, deutlich gemacht, dass ihm die Bemühungen und Informationen durch die Beklagte nicht ausreichten, um von seinen Plänen abzulassen. Aus dem Schreiben folge eine neue, deutlich tiefgreifendere Gleichgültigkeit des Klägers gegenüber dem Ethos der Beklagten.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

Er macht geltend, er habe über seine Pläne nur mit wenigen vertrauten Personen gesprochen. Eine Vermittlung der Ersatzmütter durch die Klinik sei nicht erfolgt. Der Kontakt sei vielmehr allein durch persönliche Verbindungen entstanden. Bezahlte Vermittlungsleistungen gebe es nicht. Dem Landesbischof habe er nicht über Verträge berichtet, denn solche habe es seinerzeit nicht gegeben. Eine kommerzielle Ersatzmutterschaft liege nicht vor; die beteiligten Frauen hätten als Leihmütter viel Geld verdienen können, wollten dies jedoch nicht und seien hierauf auch nicht angewiesen. Auch am 8. März 2022 habe es keine Verträge mit Frauen über Ersatzmutterschaft gegeben. Durch die nichtöffentliche Erklärung, dass er sich seine Entscheidung offenhalte, könne der Kläger die Glaubwürdigkeit der Beklagten nicht beeinträchtigen. Er habe deutlich gemacht, inwieweit er bei einer Entscheidung für die Leihmutterschaft die differenzierende Betrachtung des Landesbischofs berücksichtigen würde. Mit dem Schreiben habe er den mit dem Landesbischof geführten internen Diskurs fortsetzen wollen. Weil er weder Prediger noch Sozialethiker oder Lehrer sei, könne ihm eine Auseinandersetzung mit ethischen Fragen nicht als Teil seiner Aufgaben abverlangt werden. Mangels Beteiligung der Mitarbeitervertretung könnten Vorbereitungshandlungen als Kündigungsgrund nicht herangezogen werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht waren.