Entscheidungsgründe

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG und §§ 519, 520 ZPO).

Insbesondere wahrt die Dienstag nach Ostern eingegangene Berufungsbegründung die Frist des § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gem. §§ 193 BGB, 222 ZPO.

B.

Die Berufung ist unbegründet. Zutreffend hat das angefochtene Urteil ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien verneint. Deshalb konnten Klage und Berufung keinen Erfolg haben. Allerdings kommt es auf die Einzelheiten der Weisungsgebundenheit nicht an. Zu Gunsten der Beklagten streitet das Konzernprivileg gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, so dass die Schutzvorschriften des AÜG, insbesondere die §§ 9 und 10 AÜG, keine Anwendung finden.

Im Einzelnen:

I.

Bei der Tenorierung des zweitinstanzlichen Urteils war, wie der Kläger zu Recht in der Berufung ausgeführt hat, das erstinstanzlich zu seinen Lasten ergangene Versäumnisurteil zu berücksichtigen.

1.

Der Einspruch gegen dieses Versäumnisurteil ist zulässig gewesen. Er ist statthaft sowie insgesamt form- und fristgerecht eingelegt worden. Durch ihn ist der Prozess in der Lage der Säumnis zurückversetzt worden (§§ 342, 338, 339, 340 ZPO).

2.

Gemäß § 343 Satz 1 ZPO war neben der Zurückweisung der Berufung auch auszusprechen, dass das ursprünglich ergangene klageabweisende Versäumnisurteil unter Zurückweisung des Einspruches aufrechtzuerhalten war.

II.

Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ist unter keinem rechtlich denkbaren Gesichtspunkt ein Arbeitsverhältnis begründet worden. Dies führt dann dazu, dass der unechte Hilfsantrag dem Berufungsgericht nicht zur Entscheidung anfiel.

Ein Arbeitsverhältnis ist insbesondere nicht nach §§ 10 Abs. 1 i. V. m. 9 Abs. 1 Ziffer 1a AÜG, der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage, begründet worden. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Problematik der Eingliederung bzw. Weisungsgebundenheit des Klägers gegenüber Arbeitnehmer der Beklagten nicht an.

Zu Gunsten der Beklagten streitet das Konzernprivileg gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, so dass die Schutzvorschriften des AÜG keine Anwendung finden.

1.

Die Voraussetzungen des Konzernprivilegs sind gegeben. Insbesondere waren die Beklagte und die Firma S. im streitgegenständlich erheblichen Zeitpunkt konzernverbunden und der Kläger ist nicht von der Firma S. zum Zwecke der Überlassung eingestellt und (kumulativ) beschäftigt worden.

2.

§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist auch von der erkennenden Berufungskammer anzuwenden. In diesem Zusammenhang kann ausdrücklich auf sich beruhen, ob das in dieser Vorschrift genannte Konzernprivileg europarechtswidrig ist. Denn die Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit findet keine unmittelbare Anwendung. Das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist vom Wortlaut und vom Sinn und Zweck, den der nationale Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verbunden hat, klar und eindeutig, eine europarechtskonforme Auslegung, die dann eine Auslegung contra legem wäre, ist aus Rechtsgründen unzulässig.

Im Einzelnen:

a)

Ein nationales Gericht, das bei der Anwendung des nationales Rechts dieses Recht auszulegen hat, muss eine Auslegung so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck einer einschlägigen Richtlinie ausrichten, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Artikel 238 Abs. 3 AEUV nachzukommen. Zur Erfüllung dieser Verpflichtung verlangt der Grundsatz der unionskonformen Auslegung von nationalen Behörden, unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts und unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden, alles zu tun, was in ihrer Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, so sind die nationalen Gerichte gehalten, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Allerdings unterliegt der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Auslegungsweg findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. Der Gehalt einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen Regelung kann nicht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung in sein Gegenteil verkehrt werden (BAG - 14. Oktober 2020 - 7 AZR 268/18 - Rn. 67 m. w. N.).

b)

Gemessen an diesen Vorgaben kann das Konzernprivileg gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht aus Gründen der Europakonformität in sein Gegenteil verkehrt werden. Insbesondere darf die Formulierung "nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt" in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dahingehend ausgelegt werden, dass unabhängig von den Bedingungen der Einstellung jegliche Beschäftigung des in einem Konzern angehörigen Unternehmens eingestellten Arbeitnehmers als Leiharbeitnehmer in einem weiteren Konzern angehörigen Unternehmen eine Inanspruchnahme des Konzernprivilegs ausschließt. Denn bei einer solchen Auslegung bliebe für § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG kein Raum, der Wille des nationalen Gesetzgebers würde vollständig ignoriert werden.

Deswegen wird auch die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung, eine europarechtskonforme Auslegung ließe sich dadurch erreichen, dass das Wörtchen "und" durch ein "oder" ersetzt wird, nicht geteilt. Denn genau diese Formulierung führte zu dem Ergebnis, dass jedwede Überlassung das Konzernprivileg leerlaufen ließe. Dies hat der nationale Gesetzgeber nicht gewollt. Wie die erkennende Kammer bereits in ihrer Entscheidung am 12.01.2023 (5 Sa 212/22) erkannt hat, ist im vorliegenden Streitfall die nationale Rechtsordnung stärker als das Europarecht.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

C.

Der Kläger hat als unterlegende Partei gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Streitsache, insbesondere wegen der europarechtlichen Problematik des Konzernprivilegs, die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen. In diesem Zusammenhang führt die Entscheidung des EuGH vom 22.06.2023 (Az.: C-427/21) nicht dazu, die grundsätzliche Bedeutung der europarechtlichen Frage zu verneinen. Denn die soeben zitierte Entscheidung des EuGH betrifft nicht die Frage des Konzernprivilegs und hat für den vorliegenden Streitfall keine unmittelbare Bedeutung.