Entscheidungsgründe

A.

Die nach § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist gemäß § 66 Abs. 1, § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden.

B.

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen.

I.

Für den Zeitraum vom 14.03.2022 bis 03.05.2022 steht dem geltend gemachten Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers § 297 BGB entgegen. Hiernach kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken.

Der Kläger war bis zum 03.05.2022 arbeitsunfähig erkrankt und damit für diesen Zeitraum schon aufgrund tatsächlicher Umstände außerstande, seine Arbeitsleistung zu bewirken. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung, Arbeitsunfähigkeit habe lediglich bis zum 13.03.2022 bestanden, sind weder in Übereinstimmung zu bringen mit den Angaben des Klägers im arbeitsgerichtlichen Protokoll vom 12.01.2023 (Blatt 179 der Akte) noch hat der Kläger dies persönlich in der Kammerverhandlung am 18.12.2023 bestätigt. Wie es zu den fehlerhaften und offensichtlich nicht mit dem Kläger abgestimmten Angaben in der Berufungsbegründung, der Kläger sei lediglich bis zum 13.03.3022 arbeitsunfähig erkrankt gewesen, kommen konnte, konnte nicht weiter aufgeklärt werden. Die Wahrnehmung des Kammertermins am 18.12.2023 erfolgte nicht durch den Hauptbevollmächtigten des Klägers.

II.

Auch für die Zeit vom 04.05.2022 bis 31.12.2022 steht dem Kläger kein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611a Abs. 2 BGB zu.

1.

Da sich der Kläger letztlich das im Zeitraum vom 04.05.2022 bis 31.12.2022 bezogene Arbeitslosengeld im Antrag vom 14.12.2023 in Abzug bringen lässt, ist die Klage nunmehr schlüssig. In Höhe des von der Bundesagentur gezahlten Arbeitslosengelds war der Kläger nicht mehr Anspruchsinhaber (§ 115 Abs. 1 SGB X).

2.

Der Kläger musste seine Arbeitsleistung nach seiner Wiedergenesung im Mai 2022 nicht gegenüber der Beklagten anbieten. Die Beklagte hat ihn mit Schreiben vom 14.03.2022 ab dem 16.03.2022 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt. In der einseitigen vom Arbeitgeber erklärten Freistellung ist regelmäßig die Erklärung zu sehen, die Annahme der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung werde abgelehnt. Dann bedarf es regelmäßig keines Arbeitsangebots des Arbeitnehmers, weil der Arbeitgeber mit der Freistellung erkennen lässt, unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit zu sein (vgl. BAG 23. Februar 2021 - 5 AZR 314/20 - Rn. 12 mwN). Im vorliegenden Fall kann zwar nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte "unter keinen Umständen" bereit war, den Kläger zu beschäftigen. Sie war aber ausweislich der Freistellungserklärung vom 14.03.2022 jedenfalls nicht bereit, den Kläger ohne Vorlage des Nachweises gemäß § 20a Abs. 2 IfSG zu beschäftigen. Über einen Impf- oder Genesenennachweis oder eine Bescheinigung nach § 20a Abs. 2 Nr. 3 IfSG verfügte der Kläger auch zum Zeitpunkt der Wiedergenesung im Mai 2022 nicht.

3.

Gemäß § 297 BGB gerät der Arbeitgeber unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die geschuldete Arbeitsleistung aus in seiner Person liegenden Gründen zu bewirken (BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 18).

a)

Leistungswille und Leistungsfähigkeit sind vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen. Beruft sich der Arbeitgeber gegenüber einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Annahmeverzug auf dessen Leistungsunfähigkeit oder -unwilligkeit iSd. § 297 BGB, erhebt er eine Einwendung, für deren Voraussetzungen er als Gläubiger der Arbeitsleistung die Darlegungs- und Beweislast trägt (BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 19 mwN). Bei Anwendung des § 297 BGB ist zwischen den Fällen abzugrenzen, in denen die Nichtannahme der Arbeit ausschließlich auf dem Willen des Arbeitgebers beruht, so dass er gemäß § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet ist, und den Konstellationen, in denen mangels Leistungsbereitschaft oder Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers kein Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs besteht. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 18).

b)

Der Kläger war ab dem 04.05.2022 leistungswillig. Der Leistungswille hat sich auf die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Beschäftigung zu beziehen (BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 19 mwN). Dafür, dass der Kläger der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung als Pflegefachkraft grundsätzlich nicht nachzugehen gewillt war, liegen keine Anhaltspunkte vor. Der Kläger war mangels Impfung nur nicht in der Lage, der Beklagten einen Impfnachweises, einen Genesenennachweises oder ein ärztliches Zeugnis vorzulegen, dass er aufgrund einer medizinischen Kontraindikationen nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden kann (§ 20a Abs. 2 IfSG). Der Kläger war auch als Ungeimpfter in der Lage, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

c)

Der Kläger war auch leistungsfähig, dh. sowohl tatsächlich als auch rechtlich in der Lage, die geschuldete Tätigkeit als Pflegefachkraft zu erbringen.

aa)

Gegen die vom Arbeitsgericht vertretenen Auffassung, § 20a Abs. 1 IfSG normiere eine verfassungsgemäße gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung spricht, dass diese Rechtsfolge für die sog. "Bestandsmitarbeiter", die schon vor dem 16.03.2022 in den Einrichtungen tätig waren, der gesetzlichen Regelung nicht entnommen werden kann. Auch wenn nach § 20a IfSG (in der ab dem 12.12.2021 geltenden und auch der nachfolgenden Fassung vom 19.03.2022) ua. Personen, die wie der Kläger in einer vollstationären Einrichtung zur Betreuung und Unterbringung älterer und pflegebedürftiger Menschen (§ 20 a Abs. 1 Nr. 2 IfSG) tätig sind ab dem 15.03.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis verfügen "müssen", ordnet die gesetzliche Regelung nicht an, dass andernfalls - bei Verletzung der Verpflichtung - diese Personen nicht mehr beschäftigt werden dürfen. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG sieht für den Fall der Nichtvorlage der Nachweise nach Satz 1 lediglich vor, dass die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln hat.

Ein gesetzliches Beschäftigungsverbot muss aus rechtsstaatlichen Gründen eindeutig geregelt sein. Unabhängig davon, ob ein Eingriff in die Freiheit der Berufswahl oder der Berufsausübung vorliegt, bedarf es einer vorhersehbaren und berechenbaren Grundlage hinsichtlich Voraussetzungen und Folgen. Nach dem Gebot der Rechtssicherheit ist im Zweifel kein die Berufstätigkeit als solche untersagendes Beschäftigungsverbot anzunehmen. Vielmehr muss der Betroffene eine derart einschneidend wirkende Rechtslage erkennen und sein Verhalten danach einrichten können (BAG 18. März 2009 - 5 AZR 192/08 - Rn. 15 mwN).

bb)

Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Beklagte selbst die Ursache für die Nichterbringung der Arbeitsleistung gesetzt hat, indem sie den Kläger mit Schreiben vom 14.03.2022 ab dem 16.03.2022 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt hat. Weder zu diesem Zeitpunkt noch zu einem späteren Zeitpunkt sprach das Gesundheitsamt ein Betretungsverbot oder ein Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gegenüber dem Kläger aus. Nach der erfolgten Einzelfallprüfung sprach das Gesundheitsamt lediglich die dringende Empfehlung aus, nach Möglichkeit von einem patientennahen Einsatz des Klägers bis zur abschließenden Klärung abzusehen.

4.

Der Beklagten war die Annahme der Arbeitsleistung aber ausnahmsweise unzumutbar.

a)

Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 10. August 2022 - 5 AZR 154/22 - Rn. 39 mwN).

b)

Die Beklagte konnte auf der Grundlage von § 20a Abs. 1 IfSG den Kläger von der Verpflichtung der Arbeitsleistung widerruflich nach § 106 Satz 2 GewO iVm. § 20a IfSG ohne Fortzahlung der Vergütung freistellen.

§ 20a Abs. 1 IfSG ist grundsätzlich geeignet, die Unzumutbarkeit der Annahme der Arbeitsleistung zu begründen. Nach § 20a Abs. 1 IfSG müssen ua. Personen, die wie der Kläger in einer Einrichtung zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter und pflegebedürftiger Menschen (§ 20a Abs. 1 Nr. 2 IfSG) ab dem 15. März 2022 entweder geimpfte oder genesene Personen sein. Auch wenn die Regelung kein Tätigkeitsverbot, jedenfalls kein klar definiertes Tätigkeitsverbot enthält, entspricht die von der Beklagten vorgenommene Umsetzung der Regelung in Form der widerruflichen Freistellung dem klaren gesetzgeberischen Willen.

Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass das Risiko einer Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus, das von Geimpften oder Genesenen ausgeht, deutlich geringer ist als bei Personen, die über keine Immunisierung aufgrund eines vollständigen Impfschutzes oder einer durchgemachten Infektion verfügen. Zugleich halte sich in bestimmten Settings, zB. in Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen, eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen auf. Diese seien regelmäßig aufgrund ihrer gesundheitlichen Verfassung im Hinblick auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besonders gefährdet und trügen unter Umständen ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Daher werde - so der Gesetzgeber - für solche Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen aufhalten oder die von diesen Einrichtungen und Unternehmen versorgt werden, vorgeschrieben, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen sein müssen oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen (vgl. BT-Drs. 20/188 S. 37). Diese Voraussetzung ist nicht auf neu eingestellte Beschäftigte beschränkt. Sie gilt für sämtliche Beschäftigte in den dort genannten Einrichtungen. Sie ist ebenso Grundlage für das kraft Gesetz unmittelbar eintretende Beschäftigungsverbot für neu eingestellte Beschäftigte ab dem 16.03.2022 aus § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG wie für die Ermessensentscheidung des Gesundheitsamtes für ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Unterschiede ergeben sich mithin nicht bei der Tätigkeitsvoraussetzung an sich, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenseite (vgl. auch Landesarbeitsgericht Düsseldorf 19. April 2023 - 12 Sa 621/22 - Rn. 91).

Der Gesetzgeber war entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gehalten, den Beschäftigten der Einrichtungen nach § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG statt der Pflicht zur Vorlage eines Immunitätsnachweises eine ggf. weniger belastende Pflicht, sich vor Betreten einer Einrichtung oder eines Unternehmens - und damit vor einem möglichen Kontakt mit einer vulnerablen Person - mit einem Schnelltest auf eine SARS-CoV-2-Infektion zu testen, aufzuerlegen. Nach der Einschätzung des Gesetzgebers stellt eine Testung keinen gleichwertigen Schutz zu einer vollständigen Immunisierung gerade bei Kontakt mit besonders vulnerablen Personengruppen dar, auch wenn eine regelmäßige Testung in einem bestimmten Zeitfenster akute Infektionen entdecken und damit das Risiko eines Eintrags in gewissem Umfang verringern könne (vgl. BT-Drs. 20/188 S. 37). Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber hier einen Einschätzungsspielraum zuerkannt und festgestellt, dass zum Schutze vulnerabler Menschen keine anderen, in der Wirksamkeit eindeutig gleichen, aber die betroffenen Grundrechte weniger stark einschränkenden Mittel zur Verfügung standen (vgl. BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 186). Der weite Beurteilungsspielraum für den Gesetzgeber bestehe, weil die Situation der Pandemie durch eine gefährliche, aber schwer vorhersehbare Dynamik geprägt und die Sachlage komplex war (vgl. BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 188). Auch sonstige Verhaltensregeln, wie etwa das Abstandhalten, das Tragen einer (medizinischen) Schutzmaske, die Einhaltung von Hygieneregeln, regelmäßiges Lüften oder das Einsetzen eines Luftfilters, sind nicht gleich wirksam. Es bestehe schon das Risiko einer bewusst oder unbewusst fehlerhaften Anwendung, weshalb der Gesetzgeber auf hinreichend tragfähiger Grundlage nicht auf den Schutz verzichten musste, den eine COVID-19-Impfung oder Genesung jedenfalls grundsätzlich verspricht und von dem vulnerable Personen profitieren (BVerfG 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 - Rn. 197).

c)

Im vorliegenden Fall sind auch keine Umstände des konkreten Einzelfalls ersichtlich, die der mit § 20a Abs. 1 IfSG begründeten Freistellung vom 14.03.2022 die Grundlage entziehen könnten. Die Beklagte ist zum einen ihrer sich aus § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG ergebenden Verpflichtung nachgekommen, unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt über den fehlenden Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG zu unterrichten. Das Gesundheitsamt hat nach Mitteilung der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises durch den Kläger mit Schreiben vom 21.03.2022 die dringende Empfehlung ausgesprochen, nach Möglichkeit von einem patientennahen Einsatz des Klägers bis zur abschließenden Klärung abzusehen. Der Kläger als Pflegefachkraft hat stets direkten Kontakt zu den pflegebedürftigen vulnerablen Personen. Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass ihr keine anderen Einsatzmöglichkeiten entsprechend der Empfehlung des Gesundheitsamtes im Falle des Klägers zur Verfügung standen.

Entgegen der Auffassung des Klägers musste die Beklagte in Ansehung des § 20a IfSG nicht nochmals abwägen, ob vorliegend mildere Mittel, etwa eine regelmäßige Testpflicht in Betracht kommen könnte. Der Rechtmäßigkeit der widerruflichen Freistellung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte offenbar davon ausgegangen ist, dass es sich bei § 20a Abs. 1 IfSG um eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung handelt, und ihr zur Erfüllung des gesetzlichen Schutzauftrags für die Bewohner "nach derzeitiger Rechtslage leider die Hände gebunden" seien. So kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt (vgl. BAG 1. Juni 2022 - 5 AZR 28/22 - Rn. 27).

III.

Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch einen Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn nach § 615 Satz 3 BGB verneint.

Die Frage, ob es für Arbeitnehmer, welche die Nachweispflicht nach § 20a Abs. 2 IfSG nicht erfüllen, an einer gesetzlichen Tätigkeitsvoraussetzung fehlt, ist kein Fall, in welchem der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB zu tragen hat. Die Norm meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko. Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können (dazu im Einzelnen BAG 23. September 2015 - 5 AZR 146/14 - Rn. 22 mwN). Das Betriebsrisiko betrifft die Frage, ob der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet ist, wenn er ohne eigenes Verschulden zur Beschäftigung der Belegschaft aus betriebstechnischen Gründen nicht imstande ist (vgl. BAG 22. Dezember 1980 - 1 ABR 2/79 - zu C. I. 1 a der Gründe). Betriebstechnische Gründe sind im vorliegenden Fall nicht ursächlich für die Nichtbeschäftigung des Klägers. Nach Auffassung des Klägers enthalte die öffentlich-rechtliche Vorschrift des § 20a Abs. 1 IfSG auch keine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung, so dass die Beklagte auch nicht aus betriebstechnischen Gründen gehindert war, den Kläger zu beschäftigen.

IV.

Ein Anspruch auf Vergütung für den Zeitraum vom 04.05.2022 bis 31.12.2022 ergibt sich auch nicht aus § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Hiernach behält der Schuldner (Kläger) den Anspruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger (die Beklagte) für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.

Auch wenn die Beklagte die Ursache für die Nichtbeschäftigung des Klägers gesetzt hat, indem sie ihn mit Schreiben vom 14.03.2022 von der Arbeitsleistung freigestellt hat, bleibt der Vergütungsanspruch des Klägers nicht bestehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht § 615 BGB der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht entgegen, wenn es an den Voraussetzungen des Annahmeverzugs fehlt, weil ein Fall des § 297 BGB gegeben war (vgl. BAG 28. September 2016 - 5 AZR 224/16 - Rn. 33). Vorliegend scheitert der vom Kläger geltend gemachte Annahmeverzugslohnanspruch nicht an § 297 BGB, sondern daran, dass der Beklagten die Annahme der Arbeitsleistung mit Blick auf § 20a Abs. 1 IfSG unzumutbar war. Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt 1 BGB ist schon nicht eröffnet.

V.

Wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, hat die Beklagte mit der widerruflichen Freistellung des Klägers am 14.03.2022 keine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Die Freistellung war nach § 106 Satz 2 GewO iVm. § 20a IfSG rechtmäßig, so dass die Vergütung auch nicht als Schadensersatz nach §§ 280 ff. BGB geschuldet ist.

VI.

Ein Anspruch auf die vom Kläger begehrten Abrechnungen für den Zeitraum März bis Dezember 2022 besteht - ebenso wie der Zinsanspruch - nicht. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG, § 97 Abs.1 ZPO. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zugelassen.