Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig gemäß §§ 519, 520 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG.

Sie ist auch - bis auf einen kleinen Teil des Zinsanspruches - begründet.

1.

Die Kammer ist mit dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 03.02.2023 Az: 7 Sa 67/22, NZA - RR 23, 180) wonach in § 20a IfSG in der Fassung vom 18.03.2022 für "Bestandsarbeitnehmern" kein gesetzliches Tätigkeitsverbot angeordnet ist und ein fehlender Nachweis über eine erfolgte Impfung auch nicht der Leistungsfähigkeit im Sinne des § 293, 294 BGB entgegensteht.

Das Arbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung die allgemein üblichen Kriterien der Gesetzesauslegung, nämlich Wortlaut, systematischer Zusammenhang sowie Sinn und Zweck der Regelung eingehend behandelt. Auch in der Berufung sind eventuelle übergangene oder zusätzliche wesentliche Aspekte nicht zu Tage getreten. Gleichwohl teilt die Kammer das vom Arbeitsgericht begründete Auslegungsergebnis nicht.

Hinsichtlich des Wortlautes ist zunächst herauszustellen, dass das Gesetz keine gesetzliche Impflicht formuliert, sondern lediglich die Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises. Insoweit ist sorgfältig zwischen Begrifflichkeiten der politischen Debatte und der Gesetzessprache zu unterscheiden. Die gesetzliche Regelung bewirkt insoweit allenfalls eine mittelbare Impflicht, weil bereits durch die Möglichkeit eines Genesenennachweises sowie einer medizinischen Kontraindikation faktisch wirksame Ausnahmen von einer allgemeinen Impfnachweispflicht bestehen.

Für das Verständnis der weiteren differenzierten Regelungen des § 20a IfSG ist zunächst klarzustellen, dass diese allgemein für alle Personen gelten, die in den betroffenen Einrichtungen tätig werden sollen, unabhängig von der rechtlichen Grundlage dieses Tätigwerdens. Betroffen sind also insbesondere externe Dienstleister wie Physiotherapeuten, Friseure etc. Zwar stellt das Gesetz in § 20a Abs. 1 zunächst für alle genannten Personenkreise eine rechtliche Verpflichtung über die Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises auf ("müssen"). Die Rechtsfolgen einer Verletzung dieser Rechtspflicht sind in dem Gesetz jedoch nur unvollständig geregelt. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass § 20a IfSG öffentlich-rechtlichen Charakter aufweist und insoweit auch nicht den Anspruch erhebt, sämtliche zivilrechtlichen Fragestellungen im Zusammenhang mit der Umsetzung dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu regeln.

Ein ausdrückliches Verbot des Tätigwerdens nennt das Gesetz am zwei Stellen: Nach § 20a Abs. 3 Satz 1 und 5 dürfen Personen, die in den genannten Einrichtungen "ab dem 16.03.2022 tätig werden sollen" und keinen Nachweis nach Abs. 2 Satz 1 vorlegen, in den genannten Einrichtungen nicht tätig werden. Insoweit hat sich die Auslegung durchgesetzt, dass das Gesetz mit dieser Bezeichnung eines Stichtages zwischen Neubeschäftigten und Bestandsbeschäftigten unterscheidet. Es mag dahinstehen, wie dies in Bezug auf die Personengruppe freiberuflicher externer Dienstleister anzuwenden ist. Jedenfalls in Bezug auf die Beschäftigung eigener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer besteht im Ergebnis Übereinstimmung, dass bei Neueinstellungen ab dem 16.03.2022 die Vorlage eines Impfnachweises zwingende Voraussetzung eines tatsächlichen Tätigwerdens ist. Ebenso klar ergibt sich das aus § 20a Abs. 5 IfSG für den Fall, dass das Gesundheitsamt ausdrücklich ein Tätigkeitsverbot ausspricht. Ausdrücklich auf diesen Fall bezieht sich auch die Formulierung in der Gesetzesbegründung, wonach für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt.

Damit ergibt sich der Befund, dass für "Bestandsarbeitnehmer" ein unmittelbar geltendes gesetzliches Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen ist. Denn tatsächlich hätte ein solches Verständnis der gesetzlichen Regelung zur Folge, worauf auch die Berufung hinweist, dass mit Wirkung vom 16.03.2022 ohne jegliche weitere Prüfung es sämtlichen einschlägigen Einrichtungen innerhalb der gesamten Bundesrepublik Deutschland verboten gewesen wäre, diesen Kreis der Beschäftigten tatsächlich weiter einzusetzen. Ein derartiger drastischer Schritt hätte allerdings ganz erhebliche Risiken für die Aufrechterhaltung des Pflegebetriebs in Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen bedeutet. Zwar weist das Arbeitsgericht auch zutreffend auf den Aspekt hin, dass nach ganz überwiegender Einschätzung der Fachwissenschaften, denen auch das Bundesverfassungsgericht gefolgt ist, zur Eingrenzung der Pandemie zeitnahe Maßnahmen zur Erhöhung der Immunisierung, gerade bei der Betreuung vulnerabler Personengruppen, erreicht werden sollten. Andererseits hatte der Gesetzgeber aber im Auge zu halten, dass angesichts ohnehin bestehender Personalknappheit im Pflegebereich eine ausreichende Aufrechterhaltung der Patientenversorgung ebenfalls zu gewährleisten war. Das Gesetz hat sich daher für eine ortsbezogene Sachprüfung und Ermessensentscheidung im Einzelfall durch die örtlich zuständigen Gesundheitsämter entschieden. Dass angesichts der zum damaligen Zeitpunkt bereits öffentlich bekannt geworden erheblichen Belastungen der Gesundheitsämter insoweit ein zeitnahes Handeln nicht immer gewährleistet werden konnte, hat der Gesetzgeber insoweit in Kauf genommen. Ein generelles rechtliches Tätigkeitsverbot für Bestandsarbeitskräfte kann der Gesamtregelung des § 20a IfSG aber im Ergebnis nicht entnommen werden. Das bedeutet umgekehrt, dass auch der Beklagten ein weiterer Einsatz der Klägerin nicht rechtlich verboten war. Die Beklagte hat ihre öffentlich-rechtlichen Handlungspflichten vielmehr dadurch erfüllt, wenn sie nach § 20a Abs. 2 IfSG die entsprechende Person dem Gesundheitsamt gemeldet hat.

Diese Sichtweise wird im Übrigen auch von dem maßgeblich an dem Gesetz beteiligten Bundesministerium für Gesundheit in der Handreichung "Impfprävention im Bereich einrichtungsbezogener Tätigkeiten" (Bl. 113 ff.d.A.) bestätigt.

Hinsichtlich der arbeitsrechtlichen Umsetzung dieser öffentlich-rechtlichen Vorgaben kann es dahinstehen, ob ein Fall der Unmöglichkeit oder des Annahmeverzuges vorliegt (vgl. dazu Gesetzesbegründung). Jedenfalls war die Leistungserbringung für die Klägerin weder objektiv noch subjektiv unmöglich im Sinne der §§ 293, 294 BGB. Sie hat damit ihre Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten.

Infolgedessen kann sie die Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts für den Zeitraum der einseitigen Freistellung, von der Arbeitsleistung verlangen.

2.

Eine über das Gesetz hinausgehende Befugnis der Arbeitgeberin zur Freistellung der Klägerin aus Gründen des Gesundheitsschutzes gegenüber Patienten und anderen Mitarbeitern kann hingegen nicht angenommen werden. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie im Grundsatz bereits bestätigt, dass der Arbeitgeber berechtigt sein kann, Maßnahmen des Gesundheitsschutzes über das gesetzlich verlangte Mindestmaß hinaus anzuordnen. Eine Rechtsgrundlage dafür kann sich aus § 618 Abs.1 BGB iVm. § 106 Satz 2 GewO ergeben.

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt (Urteil vom 01.06.22 5 AZR 28/22, AP Nr. 170 zu § 615 BGB):

"Eine Bestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Erforderlich ist eine Abwägung nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Hierbei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte."

Es ist in dem Freistellungsschreiben vom 16.03.2022 schon sprachlich nicht klar erkennbar, ob die Beklagte überhaupt eine über das Gesetz hinausgehende eigene Entscheidung treffen wollte oder vielmehr meinte, die gesetzliche Regelung schlicht konsequent umzusetzen. Selbst wenn man eine eigene Entscheidung der Beklagten annehmen wollte, wäre diese aber nicht als wirksam zu bewerten.

Bei der rechtlichen Beurteilung ist die unterschiedliche Qualität verschiedener Maßnahmen zu berücksichtigen. Zwar berühren auch die Verpflichtung zum Erbringen eines Tests (etwa LAG Mecklenburg-Vorpommern 14.09.22, 3 Sa 46/22, NZA-RR 23,12) oder zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Mitarbeiter. Mit der von der Beklagten erklärten Freistellung von der Arbeitsleistung ohne Entgeltfortzahlung wollte die Beklagte jedoch die Klägerin dazu bewegen, von ihrer erklärten Entscheidung, sich nicht impfen lassen zu wollen, abzurücken. Die Durchführung einer Impfung stellt aber einen intensiven Eingriff in die körperliche Integrität dar. Einem entsprechenden Verlangen des Arbeitgebers müssen deshalb erhöhte Anforderungen in Bezug auf die gebotene Güterabwägung gegenüberstehen (vgl. BAG 30.3.23, 2 AZR 309/22, juris). Da der Gesetzgeber erkennbar in § 20a IfSG bereits eine Güterabwägung getroffen hat, müssten besondere Umstände in der Einrichtung der Beklagten es erfordert oder zumindest gerechtfertigt haben, darüber hinaus zu gehen. Es ist entbehrlich, hierzu weitere inhaltliche Anforderungen zu entwickeln, denn es fehlt insoweit an konkretem Sachvortrag der Beklagten, der subsumtionsfähig wäre.

3.

Die Zinsentscheidung folgt aus § 288 Abs.1 BGB. Da die Anspruchsübergänge den Zinsanspruch reduzieren und die Zinsberechnung taggenau durchzuführen ist, konnte die Kammer nur auf die Kalenderdaten der vorgelegten Leistungsbescheide zurückgreifen. Wegen evtl. geringfügiger Differenzen ist die Berufung insoweit zurückgewiesen worden.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.