I.

Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 den Abschluss eines Rahmenvertrages über Postdienstleistungen im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Der Rahmenvertrag sollte für zwei Jahre abgeschlossen werden. Eine Aufteilung der zu vergebenden Leistungen war in zwei Lose (Brief- und Paketversand) vorgesehen. Nebenangebote/Alternativangebote waren nicht zugelassen. Zur Beurteilung der rechtlichen, wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit wurden bereits in der Bekanntmachung verschiedene Nachweise gefordert. Zuschlagskriterium sollte nur der Preis sein.

Während der Angebotsfrist gingen bei den Auftraggebern mehrere Bieteranfragen ein. Aufgrund der Bieteranfragen änderte die Auftraggeberin einzelne Punkte in ihren Verdingungsunterlagen bzw. konkretisierte oder modifizierte sie. Den § 3 Nr. 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen fasste sie neu. Diese Informationen gab die Auftraggeberin den Bietern mit insgesamt drei Bieterrundschreiben bekannt.

Bei der Angebotseröffnung am xxxxxx.2010 ergab sich, dass lediglich die Antragstellerin und die Beigeladene ein Angebot eingereicht hatten. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf ursprünglich rechnerisch geprüfte xxxxxx EUR für das hier streitgegenständige Los 1. Ausweislich des Vergabevermerks wurde der Angebotspreis der Antragstellerin nach offenbar nochmals erfolgter Kontrolle abschließend mit xxxxxx EUR ermittelt. Das Angebot der Beigeladenen belief sich auf rechnerisch geprüfte xxxxxx EUR.

Dem fortgeschriebenen Vergabevermerk des zuständigen Fachdienstes ist zu entnehmen, dass sie sich mit dem Thema einer möglichen Mischkalkulation im Angebot der Beigeladenen auseinander gesetzt hat. Sie hält fest, dass zu beachten sei, dass die Beigeladene einen Briefkonsolidierer als Subunternehmer benannt hat, der von mehreren (Groß-)Kunden die Post einsammelt und en gros bei der xxxxxx einliefert, um Mengenrabatte in Anspruch nehmen zu können. Die von der xxxxxx gewährten Mengenrabatte würden in Teilen an die Kunden weiter gegeben. Durch Inanspruchnahme des Briefkonsolidierers können daher für die Einlieferung bei der xxxxxx Preise angeboten werden, die unterhalb der Standardtarife der xxxxxx liegen.

Ferner wurde festgehalten, nachdem in der Branche kein Mindestlohn mehr zu zahlen sind, sei das von der Beigeladenen offen gelegte Lohngefüge für die Branche nicht untypisch. Anhaltspunkte dafür, dass die angebotenen Preise im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig sind, sind lt. Vergabevermerk nicht ersichtlich. Der zuständige Fachbereich empfahl, den Zuschlag für das streitgegenständige Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Nachdem das zuständige Rechnungsprüfungsamt keine Bedenken gegen die beabsichtigte Entscheidung hatte, informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 11.05.2010, dass ein preislich niedrigeres Angebot vorliegt. Bereits am 12.05.2010 rügte die Antragstellerin die Entscheidung und führt aus, dass es sich bei dem preislich niedrigeren Angebot um eine unzulässige Mischkalkulation handeln muss und das Angebot der Beigeladenen zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen sei. Ferner handele es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein Unterkostenangebot auf dem nicht der Zuschlag erteilt werden dürfe. Hinzu komme, dass die Beigeladene nicht geeignet sei, die ausgeschriebene Dienstleistung tatsächlich zu erfüllen.

Nachdem die Auftraggeberin erklärte und begründete, dass sie der Rüge zu Los 1 nicht abhelfe, jedoch konkreten Informationen zum Angebot der Beigeladenen nicht geben werde, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.05.2010, eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am gleichen Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie begründet Ihren Antrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen in dem o.g. Rügeschreiben. Sie führt aus, dass die Briefzusteller, die Briefe, die außerhalb ihres Zustellgebietes, inkl. ihrer Unterauftragnehmer, liegen, gemäß Anlage 4, Punkt 2 bei einem Briefverteilzentrum der xxxxxx einzuliefern haben. Demnach hätten die Bieter eigene Preise für die eigene Zustellung anzubieten und die Kosten für die Zustellung durch die xxxxxx zu übernehmen. Da die Preise der xxxxxx durch die Bundesnetzagentur genehmigt und nicht frei verhandelbar sind, stehen die Porto-Preise, die die Bieter bei der xxxxxx für die Auftraggeberin zu verauslagen haben für alle in gleicher Höhe fest. Durch die Vorgabe der Auftraggeberin, einen Gesamtpreis für die eigenen Leistungen mit den verauslagten Beträgen für die xxxxxx zusammenzurechnen und anzubieten, sei die Auftraggeberin nicht in der Lage, die Angebotspreise für die eigenen Dienstleistungen der Bieter miteinander abzugleichen und zu bewerten. Da die Auftraggeberin nicht in der Lage sei, klar zu erkennen, in welcher Höhe ein Bieter einen eigenen Angebotspreis anbietet und in welcher Höhe eine Verauslagung der Portokosten bei der xxxxxx stattfinden wird, führe dies zu einer intransparenten Vergabeentscheidung. Da die eingereichten Angebote allesamt untereinander im Hinblick auf die jeweiligen eigenen abschließenden Preisangebote vergleichbar seien, liege auch ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Ferner führt die Antragstellerin aus, dass das von der Auftraggeberin als "gängiges Geschäftsmodell" bezeichnete Verfahren mit einem Konsolidierungs-Unternehmen nichts mit der ausgeschriebenen Leistung zu tun habe, da die Auftraggeberin dieEigenzustellung von Briefsendungen im Vertragsgebiet vorgesehen habe.

Der Briefkonsolidierer werde für den Absender der Sendungen und nicht für den Einlieferer tätig. Absender sei jedoch die Auftraggeberin. Insoweit würden die Konsolidierungskosten für die Auslieferung der Sendungen durch die xxxxxx durch das Konsolidierungsunternehmen verauslagt und weiter berechnet. Da die Auftraggeberin nicht vorträgt, dass sie in der Lage sei, den Angebotspreis für die eigenen Dienstleistungen der Bieter zu erkennen, enthalten die angebotenen Preise nicht die geforderten Erklärungen i.S.d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A.

Da die Auftraggeberin von den Bietern eine sog. "Mischkalkulation" zwischen selbst zugestellten und über die xxxxxx zugestellten Briefversand verlangt habe, ergibt sich nach ihren Berechnungen unter Berücksichtigung der Abhol-, Personal, Lohn- und Tourenkosten und sonstiger Kosten ein gemittelter Grenzkostenpreis von xxxxxx EUR für einen Standardbrief zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer. Da sie sich bei ihrer Kalkulation ihres Angebotes nahezu an diesen Grenzkostenpreis gehalten habe, spräche einiges dafür, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen um ein sog. Unterkostenangebot handelt. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Preisdifferenz zwischen den beiden Angeboten 18% betrage. Dieser eklatante Unterschied hätte die Auftraggeberin veranlassen müssen, das Angebot der Beigeladenen gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu prüfen, was jedoch nicht geschehen sei.

Hinzu käme, dass nach ihrem Kenntnisstand die Beigeladene entgegen den Vorgaben in der Leistungsbeschreibung im Gegensatz zu der Antragstellerin am Samstag keine Zustellungen durchführt. Insoweit sieht sie einen weiteren Verstoß gegen die zwingenden Bestandteile der Leistungsbeschreibung.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt:

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag bereits teilweise für unzulässig, im Übrigen jedoch für unbegründet. Soweit die Antragstellerin die vorgegebene "Mischkalkulation" rügt, hält sie die Rüge für verfristet, da dieser Punkt bereits aus den Verdingungsunterlagen erkennbar war und die Antragstellerin ihn nicht bis zur Angebotsabgabe gerügt hat.

Soweit die Rüge der Mischkalkulation nicht unzulässig ist, sei sie aber unbegründet. Sie habe den Bietern die Möglichkeit eingeräumt, bei der Einlieferung von Sendungen bei der xxxxxx einen Rabatt auf die Standard-Tarife der xxxxxx anzubieten. Hierbei handele es sich nicht um eine Subvention der Standardpreise der xxxxxx sondern um ein gängiges Geschäftsmodell mit Hilfe sog. Briefkonsolidierer. Die Bieter sollen mit der Regelung in der Anlage 4 der Verdingungsunterlagen berechtigt sein, diese Konsolidierungsrabatte anbieten zu können. Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass die Antragstellerin dieses Geschäftsmodell der Gewährung von Konsolidierungsrabatten auf Standard-Tarife der xxxxxx mindestens seit 2008 ihren Kunden angeboten hat.

Mit ihrer Regelung in Anlage 4 Punkt 11 der Verdingungsunterlagen werden die Bieter aus Sicht der Auftraggeberin nicht auf aufgefordert bzw. wird ihnen nicht die Vorgabe gemacht, einen Mischpreis zwingend anbieten zu müssen, die Regelung berechtigt vielmehr die Bieter dazu.

Soweit die Antragstellerin unterstellt, sie könne im Falle der Mischpreiskalkulation nicht klar erkennen, in welcher Höhe ein Bieter einen eigenen Angebotspreis anbietet und in welcher Höhe eine Verauslagung von Portokosten bei der xxxxxx stattfinden wird, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass sie den Bietern drei Möglichkeiten der Angebotspreiskalkulation angeboten habe: Entweder einen Preis für die eigene Zustellung oder einen Preis für Einlieferung bei der xxxxxx oder drittens einen Mischpreis, der beide Varianten gleichzeitig berücksichtigt. Entscheidend sei letztendlich der Gesamtangebotspreis gewesen. Anhaltspunkte für eineunzulässige Mischkalkulation seien weder von der Antragstellerin behauptet worden noch seien Anhaltspunkte dafür erkennbar. Sie habe nur eine Mischkalkulation dergestalt zugelassen, dass in Zustellgebieten, in denen der Bieter nicht vollständig alleine zustellen kann, und er daher in Teilen bei der xxxxxx einliefert, einen Einheitspreis für das gesamte Zustellgebiet anbieten kann.

Soweit die Antragstellerin ein mögliches Unterkostenangebot der Antragstellerin beanstandet, fehlt ihr aus Sicht der Auftraggeberin die Antragsbefugnis, da sie nicht in ihren Rechten verletzt sei. Ferner weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die Preise für Postdienstleistungen in den letzten Jahren z.T. um bis zu 30% von den privaten Anbietern gesenkt wurden. Sie sieht daher auch keine Anhaltspunkte, dass das Angebot der Beigeladenen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Sie weist darauf hin, dass das Angebot der Beigeladenen entgegen der Auffassung der Antragstellerin nur 11% unter dem der Antragstellerin liege. Gründe, sich über die Kalkulation des Angebotspreises aufklären zu lassen, sieht sie nicht.

Soweit die Antragstellerin der Beigeladenen eine mangelnde Eignung unterstellt, weist die Auftraggeberin darauf hin, dass ihr, der Antragstellerin bekannt sein müsste, dass die Beigeladene auch eine Abholung am Nachmittag anbietet. Ferner habe die Beigeladene zwar bisher keine Zustellung am Samstag durchgeführt, dies dürfe jedoch nicht zu dem Schluss führen, dass sie das auch zukünftig nicht könne. Da die Beigeladene ihr Portfolio in den letzten Jahren immer erweitert habe, habe sie keine Zweifel, dass die Zustellung in xxxxxx auch am Samstag in der bewährten Qualität durchgeführt werde.

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung am 22.06.2010 beantragt,

Sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, da die Antragstellerin die behaupteten Vergabeverstöße nicht fristgerecht bis zur Angebotsabgabe gerügt habe. Ferner sei der Nachprüfungsantrag auch hinsichtlich der behaupteten Vergabeverstöße, die aufgrund der Vergabeunterlagen erkennbar waren, präkludiert.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch unbegründet, da keine fehlerhafte Wertung der Angebote erfolgte. Sie begründet ihre Auffassung vergleichbar den Ausführungen der Auftraggeberin. Sie weist darauf hin, dass eine Zustellung auch am Samstag im Stadtgebiet der Stadt xxxxxx sichergestellt sei, da sie entsprechende Leistungen bereits für andere Auftraggeber erbringe, wie man der Referenzliste entnehmen könne.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 15.06.2010 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 05.07.2010 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 22.06.2010 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin wird durch die Entscheidung des Auftraggebers, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise als einziges Zuschlagskriterium gem. § 25 a VOL/A den niedrigsten Gesamtangebotspreis festgelegt und das Angebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot i. S. des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A ermittelt. Dabei verstößt auch die Tatsache, dass die Auftraggeberin den Bietern in den Verdingungsunterlagen in Verbindung mit der Bieterinformation vom 26.03.2010 ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hat, den Gesamtpreis in Form eines Mischpreises für den Fall zu kalkulieren und anzubieten, dass der Bieter die Zustellung nicht vollständig unmittelbar durch das eigene Unternehmen, sondern teilweise als eigene Zustellung und auch teilweise durch Einlieferung bei der xxxxxx, ggf. auch unter Einschaltung von Konsolidierungsunternehmen, durchführt, nicht gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot oder den Wettbewerbsgrundsatz. Die Eröffnung dieser Mischkalkulation führt nicht zu einer fehlerhaften Preisangabe i. S. des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A, da ausdrücklich für alle Zustellungsarten ein Gesamtpreis zu bilden und anzubieten war. Die Auftraggeberin war angesichts des geringen preislichen Abstandes zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem Angebot der Antragstellerin auch nicht gehalten, die Angemessenheit des Angebotspreises der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A in Zweifel zu ziehen und zu überprüfen. Erst recht war sie weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen wegen eines aus Sicht der Antragstellerin bestehenden Missverhältnisses des Preises zur Leistung des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A von der Wertung auszuschließen. Die Auftraggeberin hatte auch keinen Anlass, das Angebot der Beigeladenen wegen vermeintlicher fehlender Eignung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen. Die Beigeladene hat ausweislich des vorliegenden Originalangebotes vielmehr vorbehaltlos - wie in den Verdingungsunterlagen gefordert - auch eine Zustellung am Samstag angeboten.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die Stadt xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag erreicht auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 Nr. 1 GWB festgelegt sind. Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens ist die Vergabe von Postdienstleistungen und damit ein Dienstleistungsauftrag i. S. des § 99 Abs. 1 u. Abs. 4 GWB, für den gem.§ 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der seit 01.01.2010 aktualisierten Fassung ein Schwellenwert von 193.000 EUR (netto) gilt. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevermerks vom 26.05.2010 hat die Auftraggeberin den Wert des hier streitbefangenen Loses 1 (Briefversand) vorab gem. §§ 1, 3 VgV auf xxxxxx EUR geschätzt.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterunternehmen im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, in dem sie die Auffassung vertritt, die Auftraggeberin habe in vergaberechtswidriger Weise den Bietern mit seinen Verdingungsunterlagen eine unzulässige Mischkalkulation eröffnet. Auch habe sie das Angebot der Beigeladenen nicht berücksichtigen dürfen. Die Beigeladene sei für die Durchführung des ausgeschriebenen Auftrages nicht i. S. des § 25 Nr. 2 Abs.1 VOL/A geeignet, weil sie auf Grund ihrer bisherigen Geschäftspraxis nicht gewährleisten könne, Zustellungen, wie in den Verdingungsunterlagen gefordert, auch samstags durchzuführen. Schließlich liege der von der Beigeladenen angebotene Preis derartig deutlich unter dem von der Antragstellerin kalkulierten und angebotenen Preis, dass die Auftraggeberin zumindest gehalten sei, die Angemessenheit dieses Angebotspreises gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu überprüfen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem.§ 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag hätte. Es ist im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: VerG 1/99, Seite 24).

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht mangels rechtzeitiger Rüge gem. § 107 Abs. 3 GWB unzulässig. Eine Präklusion gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB scheidet aus. Danach ist der Antragsteller verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Vergabefehler erkennt. Es kann dahinstehen, wann die Antragstellerin vorliegend positive Kenntnis von den ihr erst mit Schreiben vom 12.05.2010 gerügten Tatsachen erhalten hat. Die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtssprechung des EuGH (vgl.Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) nicht mehr anwendbar. Bei diesen beiden zum irischen und zum englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. Das OLG Celle hat in einer aktuellen Entscheidung vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10, darauf hingewiesen, dass eine Rügepräklusion gem.§ 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB auf Grund der Vorgaben nach diesen EuGH-Entscheidungen mangels hinreichender Transparenz des Begriffs "unverzüglich" von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte (ebenso bereits OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10).

Da die Rüge der Antragstellerin jedoch erst am 12.05.2010 und damit nach Ablauf der Angebotsfrist erfolgte, hatte die Vergabekammer vorliegend Anlass zu prüfen, ob der Nachprüfungsantrag gem.§ 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB unzulässig ist, soweit er sich gegen die den Bietern in den Verdingungsunterlagen in Gestalt der Bieterinformation vom 26.03.2010 eröffnete Möglichkeit wendet, einen Mischpreis für den Fall zu kalkulieren und anzugeben, dass der Bieter in einem Gebiet oder einer Leitregion einen Teil der Sendungen selber zustellt und den restlichen Teil bei der xxxxxx einliefert. Von dieser Tatsache hatte die Antragstellerin spätestens seit der Bieterinformation vom 26.03.2010 Kenntnis. Sie hat diese Vorgabe bei der Kalkulation ihres Angebotes berücksichtigt und zunächst nicht beanstandet. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ist ein Antrag auch unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Vorliegend hat sich die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren darauf berufen, dass sie keinen Anlass gehabt habe, die Eröffnung der Bildung eines Mischpreises als vergaberechtswidrig zu erkennen und zu beanstanden. Erkennbar sind solche Regelverstöße, die bei üblicher Sorgfalt von einem vergleichbaren Unternehmen erkannt werden können (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 13 Verg 1/10). Zu Recht weist die Auftraggeberin darauf hin, dass sich die Antragstellerin bereits wiederholt gerade umöffentliche Aufträge - auch bei der Antragsgegnerin - beworben und auch solche erhalten hat, so dass entsprechende Erfahrungen vorausgesetzt werden können und müssen. Die Antragstellerin hat sich jedoch im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung darauf berufen, dass sie die nunmehr geltend gemachte Unzulässigkeit der Mischpreiskalkulation auf der Grundlage der entsprechenden Judikatur des BGH erst nach einer Rechtsberatung am Tage der ausgebrachten Rüge am 12.05.2010 erkannt hat. Maßstab für die Erkennbarkeit i. S. des § 107 Abs. 3 Nr. 2 u. 3 GWB ist die Erkenntnismöglichkeit für das Unternehmen bei Anwendungüblicher Sorgfalt (vgl. Kulartz/Kus/Portz, GWB, § 107, Rdnr. 85 ff., m.w.N.). Die Erkennbarkeit muss sich dabei nicht nur auf die den Verstoß begründenden Tatsachen, sondern auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen. Wenngleich die zu Grunde liegenden Tatsachen für die Antragstellerin als ein im öffentlichen Auftragswesen erfahrenes Unternehmen ohne Weiteres erkennbar waren, ist vorliegend nicht auszuschließen, dass sie die durch die Auftraggeberin eröffnete Mischkalkulation in der hier konkret geregelten Form nicht als vergaberechtlich bedenklich oder gar vergaberechtswidrig erkennen und bewerten musste. Da vorliegend ein Gesamtpreis für alle Varianten der Zustellung anzubieten war, drängt sich die Möglichkeit einer vergaberechtswidrigen, gegen§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A verstoßende Mischkalkulation unter Berücksichtigung der Rechtssprechung des BGH (vgl.Urteil vom 18.05.2004, X ZB 7/04) vorliegend auch aus der Sicht eines in öffentlichen Vergabeverfahren erfahrenen Unternehmens zumindest nicht gerade auf.

Auch im Übrigen erfolgte die Rüge rechtzeitig, da die Antragstellerin erst einen Tag zuvor durch das Informationsschreiben der Auftraggeberin gem. § 101 a GWB darüber informiert wurde, dass ein preislich niedrigeres Angebot vorliege und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag ist daher zulässig.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht i. S. der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Die Auftraggeberin hat in nicht zu beanstandender Weise das Angebot der Beigeladenen auf der Grundlage des allein festgelegten Zuschlagskriteriums des niedrigsten Gesamtpreises als wirtschaftlichstes Angebot i. S. der §§ 25 Nr. 3, 25 a VOL/A ermittelt und Wertung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Die Voraussetzungen für eine nach der Rechtssprechung des BGH zum zwingenden Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A führende Mischkalkulation liegen nicht vor (im Folgenden a). Angesichts des geringen preislichen Abstandes zum nächsthöheren Angebot der Antragstellerin war die Auftraggeberin auch nicht gehalten, gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A die Angemessenheit des von der Beigeladenen angebotenen Preises in Zweifel zu ziehen und zu überprüfen (im Folgenden b). Die Auftraggeberin ist auch weder gehalten noch berechtigt, das Angebot der Beigeladenen wegen mangelnder Eignung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A oder wegen vermeintlicher Abweichungen von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A von der Angebotswertung auszuschließen. Die Beigeladene hat die verfahrensgegenständlichen Postdienstleistungen vielmehr vorbehaltlos so angeboten, wie sie ausgeschrieben wurden. Dies gilt auch für die Vorgabe der Auftraggeberin, dass der Auftragnehmer auch samstags Zustellungen durchführen muss (im Folgenden c).

a)

Die Auftraggeberin hat entgegen der Auffassung der Antragstellerin das Angebot der Beigeladenen zu Recht als das wirtschaftlichste Angebot i. S. der §§ 25 Nr. 3, 25 a VOL/A ermittelt, weil die Beigeladene den niedrigsten Gesamtpreis für die mit dem hier streitgegenständlichen Los 1 ausgeschriebenen Briefversanddienstleistungen angeboten hat. Der Angebotswertung steht vorliegend nicht entgegen, dass die Auftraggeberin den Bietern in den Verdingungsunterlagen i.V.m. der Bieterinformation vom 26.03.2010 ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hat, den Gesamtpreis in Form eines Mischpreises für den Fall zu kalkulieren und anzubieten, dass der Bieter die Zustellung nicht vollständig unmittelbar durch das eigene Unternehmen, sondern teilweise als eigene Zustellung und auch teilweise durch Einlieferung bei der xxxxxx, ggf. auch unter Einschaltung von Konsolidierungsunternehmen, durchführt. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, dass die Auftraggeberin nicht in der Lage sei, die Angebotspreise für die eigenen Dienstleistungen der Bieter miteinander abzugleichen und zu bewerten, ist dies unzutreffend, da der Auftraggeber ausdrücklich von den Bietern einen Gesamtpreis gefordert hatte. Die Voraussetzungen für eine vergaberechtswidrige Mischkalkulation i. S. der Rechtssprechung des BGH liegen nicht vor, da sowohl die Beigeladene als auch die Antragstellerin die Briefversandleistungen so angeboten haben, wie die Auftraggeberin sie mit den Verdingungsunterlagen gefordert hat.

Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen Angebote, für deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen, von der Angebotswertung ausgeschlossen werden. Der Bundesgerichtshof hat für die in der Rechtsfolge identische Regelung des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A in drei Entscheidungen den zwingenden Charakter dieser Regelung betont und die damit verbundene Beschränkung des Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums des Auftraggebers herausgestellt. Mit Urteil vom 07.01.2003 (Az.: X ZR 50/01 = VergabeR 5/2003, Seite 558 ff.) hat er betont, dass sein Angebot, das nicht alle geforderten Preisangaben enthalte und deshalb nicht § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A (vormals § 21 Nr. 1 Abs.1 VOB/A) entspricht, zwingend auszuschließen ist. Ein Ausschluss komme nicht etwa dann nur in Betracht, wenn das betreffende Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten solle, sei nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden. Mit Beschluss vom 18.02.2003 (Az.: X ZB 43/02 = VergabeR 3/03, Seite 313 ff. 317, 318) hat der BGH noch einmal auf die vorgenannten Entscheidung Bezug genommen und das vorlegende Oberlandesgericht angewiesen zu prüfen, ob die fehlende Angabe von Fabrikaten und Herstellern in mehr als 120 Positionen im dortigen konkreten Fall dazu führt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht dem§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A entspricht und deshalb gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A auszuschließen ist. Der BGH hat betont, dass der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des§ 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Vorliegen der dort aufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen.

In Konsequenz dieser Entscheidungen hat der BGH mit Beschluss vom 18.05.2004 (Az.: X ZB 7/04) entschieden, dass ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich zu einzelnen Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, nicht die von ihm geforderten Preise i. S. von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A benennt. Deshalb seien Angebote, bei denen die Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegen, letztlich von der Wertung auszuschließen. Dieser auch von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des BGH lag jedoch im Gegensatz zum hier vorliegenden Fall ein Angebot zu Grunde, bei dem der Bieter zahlreichen Positionen des Leistungsverzeichnisses Einheitspreise von 0,01 EUR angeboten hatte. Da bei derartigen "1-Cent-Positionen" regelmäßig der tatsächlich geforderte Preis für die Leistungspositionen nicht i. S. von§ 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A benannt, sondern in anderen Positionen oder in der Gesamtheit des Angebotes "versteckt" wird, hat dies regelmäßig den zwingenden Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A bzw. - bei Liefer- und Dienstleistungen - gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A zur Folge. Entscheidend in allen diesen vom BGH entschiedenen Fällen war, dass der Bieter die Einheitspreise nicht so kalkuliert und angeboten hat, wie der Auftraggeber es mit den Verdingungsunterlagen und insbesondere mit dem Leistungsverzeichnis verlangt hatte.

Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall. Die Auftraggeberin hatte bereits mit den Verdingungsunterlagen in der Fassung ihrer Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes vom xxxxxx.2010 in ihrem als Anlage 4 beigefügten Leistungsverzeichnis zum Los 1 "Briefversand" unter der lfd. Nr. 12 festgelegt, dass (alleiniges) Zuschlagskriterium der Gesamtangebotspreis mit seiner Gewichtung von 100% ist. Unter der lfd. Nr. 11 des Leistungsverzeichnisses hatte sie Hinweise zur Preisangabe gemacht. Dort heißt es:

"Die unten anzubietenden Preise müssenalle anfallenden Preise bzw. Rabatte enthalten, die im Rahmen der Auftragsausführung durch den Auftragnehmer (Porto und Zusatzkosten wie z.B. Abholung, Frankierung, Sortierung etc.) entstehen. Sämtliche anfallenden Kosten sind pro Brief anzugeben, damit eine kostenstellenbezogene Abrechnung erfolgen kann.....

Sofern Briefe bei der xxxxxx eingeliefert werden, ist der Portopreis der xxxxxx als Basis zu nehmen, auf den sich etwaige Rabatte beziehen oder auf den Zusatzkosten addiert werden. Soweit die Leistungen umsatzsteuerpflichtig sind, wird dem jeweiligen Netto-Betrag die gültige Umsatzsteuer hinzugerechnet. Der Auftraggeber stellt bei der Wertung der Angebote auf den Bruttopreis (= incl. Umsatzsteuer) ab.

Die Preise sind pro Gebiet/Leitregion anzugeben, wobei je nach Versandart (Standard, kompakt, groß, maxi etc.) entweder ein Preis für die eigene Zustellung oder für die Einlieferung bei der xxxxx anzugeben ist. Ein Preis für die eigene Zustellung kann nur dann angegeben werden, wenn der Auftragnehmer das gesamte Gebiet bzw. die gesamte Leitregion abdeckt...."

Mit Bieterinformation vom 26.03.2010 hat die Auftraggeberin diesen Passus wie folgt geändert:

"Die Preise sind pro Gebiet/Leitregion anzugeben, wobei je nach Versandart (Standard, kompakt, groß, maxi etc.) entweder ein Preis für die eigene Zustellung oder für die Einlieferung bei der xxxxxx anzugeben ist. Sofern der Bieter in einem Gebiet oder einer Leitregion einen Teil der Sendungen selbst zustellt und den restlichen Teil bei der xxxxxx einliefert, ist der Bieter berechtigt, einen Mischpreis anzugeben, der sowohl für die eigene Zustellung als auch für die Einlieferung bei der xxxxxx Gültigkeit hat. Der Mischpreis ist im Leistungsverzeichnis jeweils in der Variante a "für den Fall der eigenen Zustellung" anzugeben."

Ferner wurde mit der Bieterinformation vom 26.03.2010 auch § 3 Nr. 1.1 der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB, Anlage 3) modifiziert. Dort hieß es ursprünglich:

"Im Falle der eigenen Zustellung sind die angebotenen Preise im ersten Vertragsjahr fest."

Durch das Bieterrundschreiben vom 26.03.2010 erhielt diese Regelung folgenden Wortlaut:

"Die Preise für die eigene Zustellung sowie der kalkulierte Mischpreis bei teilweiser Eigenzustellung und teilweiser Einlieferung bei der xxxxxx in einem Gebiet/einer Leitregion sind im ersten Vertragsjahr fest."

In ihrem Vergabevermerk vom 26.05.2010 hat die Auftraggeberin unter 3.2 Preisangaben/Preiskalkulationen (Seite 5) diese Änderungen damit begründet, dass die nachträgliche Regelung in Bezug auf die teilweise Selbstzustellung pro Gebiet/Leitregion gewählt wurde, um möglichst vielen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, ihre Dienstleistung der eigenen Zustellung auch anbieten zu können. Nach der ursprünglichen Regelung hätten Unternehmen auch dann Konsolidiererpreise angeben müssen, wenn sie eine einzige Sendung im betreffenden Gebiet/Leitregion nicht hätten selbst zustellen können. Dieses wäre nach Auffassung der Auftraggeberin mit der Mittelstandsförderung i. S. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen und dem Zweck eines offenen Verfahrens, Unternehmen am Wettbewerb zu beteiligen, nicht zu vereinbaren. Der Bieterinformation vom 26.03.2010 sei eine entsprechende Bieteranfrage eines Wettbewerbers vorausgegangen, der diese Vertragsmöglichkeit erbeten habe. Die Auftraggeberin hat in ihrem Vergabevermerk betont, dass die Angabe eines Mischpreises nach der modifizierten Regelung nicht verpflichtend sei. Sie berechtige lediglich den Bieter, auf diese Weise zu verfahren. Die Bieter, die keine Mischpreise kalkulieren könnten/wollten, hätten immer noch die Möglichkeit, die Preise für die Einlieferung bei der xxxxxx anzugeben.

Bereits aus dem Vergabevermerk wird deutlich, dass die Auftraggeberin den Bietern zudem die Möglichkeit eröffnen wollte, bezüglich der bei der xxxxxx einzuliefernden Briefsendungen Mengenrabatte zu erzielen, die sie dann preismindernd - teilweise - bei der Kalkulation an die Auftraggeberin weitergeben konnten. Diese Möglichkeit der Realisierung von Rabatten der xxxxxx hatten die Bieter insbesondere, wenn sie sich der Einlieferung von Postsendungen des Briefkonsolidierers bedienten. Im Vergabevermerk vom 26.05.2010 heißt es dazu unter 4.7 Bewertung der Angebote:

"Konsolidierer sammeln die Post mehrerer (Groß-) Kunden, bereiten sie versandfertig auf und liefern sie en gros bei der xxxxxx ein, um auf diese Weise die Mengenrabatte der xxxxxx in Anspruch nehmen zu können. Diese Mengenrabatte werden dann in Teilen an die Kunden weitergegeben. Es können daher für die Einlieferung bei der xxxxxx Preise angeboten werden, die unterhalb der Standardtarife der xxxxxx liegen."

Diese Form des Mischpreises für die Beförderung der Zustellung der Briefsendungen ist vergleichbar mit der Mischkalkulation, die nach der zitierten Rechtssprechung des BGH in § 21 Abs. 1 Satz 3 VOB/A alte Fassung (a. S. bzw. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 4 VOB/A) verstößt und deshalb gem.§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A oder - im Falle von Liefer- und Dienstleistungen - gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOL/A zum Ausschluss der betreffenden Angebote führen muss. Im vorliegenden Fall fehlt es gerade nicht für die Wertung wesentlichen Preisangaben, wenn der Antragsteller die Möglichkeit der Kalkulation eines Mischpreises, der sowohl die Zustellung durch eigene Mitarbeiter, die Zustellung durch Dritte, als auch die Zustellung durch Einlieferung bei der xxxxxx Gebrauch macht. Diese Möglichkeit hatte die Auftraggeberin den Bietern ausdrücklich und bewusst eröffnet. Da gemäß Nr. 12 des Leistungsverzeichnisses (Anlage 4) für das Los 1 "Briefversand" Zuschlag auf das nach abschließender Wertung wirtschaftlichste Angebot erteilt werden musste, wobei das Zuschlagskriterium allein der Gesamtangebotspreis mit einer Gewichtung von 100% sein sollte, mussten die Bieter, die von der Möglichkeit des Mischpreises Gebrauch gemacht haben, die Preise so eintragen, wie sie von der Auftraggeberin gefordert wurden. Die Auftraggeberin ist daher weder gehalten noch berechtigt, etwa das Angebot der Beigeladenen in der Kalkulation eines Mischpreises gem. § 25 Nr. 1 Abs.1 lit. a VOL/A von der Wertung auszuschließen oder gar die Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1 lit. a oder d VOL/A aufzuheben. Vielmehr waren sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot der Beigeladenen ausschreibungskonform.

Im Übrigen hat die Auftraggeberin dadurch, dass sie den Bietern die Möglichkeit eingeräumt hat, die Postdienstleistungen nicht nur mit eigenen Mitarbeitern, sondern auch durch Einschaltung von Dritten und bei Bedarf durch Einlieferung bei der xxxxxx - ggf. unter Einschaltung von Briefkonsolidierern - zu erbringen, den Wettbewerb im Einklang mit dem Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB auf eine möglichst breite Basis gestellt. Schließlich wurde es den Bieternüberlassen, in welchem Umfang sie - je nach ihren eigenen Möglichkeiten - selbst zustellen und in welchem Umfang sie Briefe durch Einlieferung bei der xxxxxx zustellen. Diese freie Kalkulationsmöglichkeit ist nicht unüblich (vgl. 1. VK Bund, Beschluss vom 13.02.2007 - Az.: VK 1-157/06; vom 30.10.2007, Az.: VK 1-113/07) und vergaberechtskonform.

Da die Beigeladene die Dienstleistungen zu Los 1 zu einem Preis von xxxxxx EUR angeboten hat, während die einzige Mitbewerberin, die Antragstellerin, einen Preis von xxxxxx EUR angeboten hat, hat die Beigeladene das preislich niedrigste Gesamtangebot abgegeben. Da die Auftraggeberin in Ziff. 12 des Leistungsverzeichnisses zu Los 1 (Anlage 4) ausdrücklich den Gesamtangebotspreis als einziges Zuschlagskriterium festgelegt hatte, was von keinem Bieter gerügt wurde, hat die Beigeladene damit auch das wirtschaftlichste Angebot i. S. der §§ 25 Nr. 3, 25 a Nr. 1 VOL/A abgegeben.

b)

Angesichts des geringen Preisabstandes von 11% (Basis ist der von der Auftraggeberin rechnerisch geprüfte Angebotspreis der Antragstellerin in Höhe von xxxxxx EUR mit 100%) war die Auftraggeberin entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gehalten, den Angebotspreis der Beigeladenen als ungewöhnlich niedrig einzustufen und gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A auf seine Angemessenheit zu überprüfen oder gar gem. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes unberücksichtigt zu lassen. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise im offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheinen dem Auftraggeber Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, so hat der Auftraggeber gem. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A vor der Vergabe des Auftrages Einzelposten dieser Angebote zu überprüfen. Zu diesem Zweck muss er in Textform vom Bieter die erforderlichen Belege verlangen und bei der Vergabe das Ergebnis dieser Überprüfung berücksichtigen. Die Frage, ab welchem Preisabstand der Auftraggeber Anlass zu Zweifeln der Angemessenheit des Preises haben muss, hängt vom Einzelfall, insbesondere vom Auftragsgegenstand und von der Marktsituation ab. Gemäß § 5 Satz 1 des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes (LVergabeG) i.d.F. vom 15.12.2008 (Nds. GVBl. Seite 411) kann die Vergabestelle die Kalkulation eines unangemessen niedrigen Angebotes, auf das der Zuschlag erteilt werden könnte, überprüfen; bei einer Abweichung von mindestens 10 vom Hundert vom nächsthöheren Angebot ist sie hierzu verpflichtet. Das Landesvergabegesetz gilt jedoch ausweislich seiner Präambel in seiner Regelung in § 2 Abs. 1 LVergabeG ausdrücklich nur für öffentliche Bauaufträge. Für Liefer- und Dienstleistungen i. S. der VOL/A gibt es eine derart verbindliche Aufgreifschwelle nicht. Rechtssprechung und Schrifttum orientieren sich zumindest für den Liefer- und Dienstleistungsbereich mehrheitlich an einer 20%-Schwelle (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.2005 VII-Verg 77/04; OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 30.03.2004, Az.: 11 Verg 4/04; BayObLG, VergabeR 2004, Seite 743 ff.; Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 25, Rdnr. 139, m.w.N.; Noch in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage, § 25, Rdnr. 249, m.w.N.). In einer aktuelleren Entscheidung hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.01.2008, Az.: VII-Verg 36/07) ebenfalls entschieden, dass in einem Fall, in dem der Abstand des Angebotes der dort erstplatzierten Beigeladenen zu 1. zu dem nächsthöheren Angebot der Beigeladenen zu 2. sowie der Abstand zwischen diesem und dem nächstplatzierten Angebot eines dritten Bieters weniger als 20% betrug, die Aufgreifschwelle, die einen im Verhältnis zur angebotenen Leistung ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis indiziert, nicht erreicht ist.

Auch vorliegend ist diese Aufgreifschwelle mit einem Abstand von 11% zwischen dem Angebotspreis der Beigeladenen und dem Angebotspreis der Antragstellerin nicht erreicht. Gleichwohl hat die Auftraggeberin im Übrigen die Frage des von der Beigeladenen angebotenen Preises ausweislich der Dokumentation im Vergabevermerk vom 26.05.2010 (Seite 7) geprüft und erörtert. Sie hat festgestellt, dass die Beigeladene in ihrem Angebot einen führenden Briefkonsolidierer Deutschlands als Subunternehmer benannt hat. Die dadurch realisierbaren Mengenrabatte könnten in Teilen an die Kunden weitergegeben werden. Zudem existiere mit dem Auslaufen der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen zum 30.04.2010 kein Mindestlohn für diesen Bereich mehr. Die von der Beigeladenen gezahlten Stundenlöhne seien für die Branche nicht untypisch. Anhaltspunkte dafür, dass die angebotenen Preise im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig sind, seien nicht ersichtlich. Durch die rasante Weiterentwicklung des Postmarktes sei es auch derzeit nicht möglich, einen ungefährüblichen Marktpreis als Vergleich zum Angebot der Beigeladenen heranzuziehen. Insgesamt sei aber festzustellen, dass die Preise der Postdienstleister in den letzten Jahren rückläufig seien und in aller Regel deutlich unterhalb der Standardpreise der xxxxxx liegen. Die Auftraggeberin hat sich angesichts des geringen Preisabstandes mit diesen Erwägungen im Rahmen des ihr durch § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A vergaberechtlich eingeräumten Beurteilungsspielraumes gehalten und zu recht entschieden, dass sie keine Veranlassung hat, die Angemessenheit des von der Antragstellerin angebotenen Preises zu bezweifeln und einer Überprüfung zu unterziehen.

Ohnehin ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsregeln grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt. Dabei ist auch für die Prüfung der Angemessenheit des Angebotes nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern auf den Gesamtpreis, die Endsumme des Angebotes abzustellen, die vorliegend im Falle der Beigeladenen nur im geringen Maße von der Endsumme des Angebotes der Antragstellerin als einzigem Mitbewerber abweicht. Auch ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote anzunehmen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01, m.w.N.). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls ein sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind i. S. eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Durchführung der Leistungen keine Zweifel bestehen. Zu derartigen Zweifeln aber bietet das Angebot der Beigeladenen keinen Anlass.

c)

Die Auftraggeberin hatte entgegen der Vermutung der Antragstellerin auch keinen Anlass, die Eignung der Beigeladenen, namentlich die Leistungsfähigkeit in Zweifel zu ziehen, geschweige denn, das Angebot der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A unberücksichtigt zu lassen oder gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A i.V.m.

§ 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A wegen Abweichens von den Festlegungen der Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Die Antragstellerin hat mit ihrer Rüge vom 12.05.2010 sowie schriftsätzlich im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemacht, dass das Unternehmen der Beigeladenen nach der bisherigen Struktur nicht fähig sei, die Sendungen, wie gefordert, bei der Antragstellerin abzuholen. Zudem halte sie insgesamt keine ausschreibungskonforme Zustellstruktur vor. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass das Unternehmen seine gesamte Zustellstruktur nur für den vorliegenden Auftrag gänzlich umstellt, denn dies hätte zur Folge, dass das eingesetzte Zustellpersonal (beispielsweise Samstag) allein und ausschließlich nur für die Zustellung der ausgeschriebenen Sendungen eingesetzt wird.

Zu derartigen Zweifeln an der Eignung der Beigeladenen hatte die Auftraggeberin angesichts des vorliegenden Originalangebotes und derübrigen Dokumentation in der Vergabeakte jedoch keinen Anlass. Die Beigeladene hat die ausgeschriebenen Dienstleistungen vielmehr ebenso wie die Antragstellerin vorbehaltlos so angeboten, wie die Auftraggeberin dies in den Verdingungsunterlagen vorgegeben hatte.

Gemäß Nr. 1 der Anlage 4 der Verdingungsunterlagen hat die Abholung durch den Auftragnehmer montags bis donnerstags in der Zeit zwischen 15.15 Uhr bis 15.30 Uhr, freitags zwischen 13.15 Uhr bis 13.30 Uhr im Gebäude der zentralen Poststelle der Auftraggeberin zu erfolgen. Nach Nr. 4.1 des Leistungsverzeichnisses für das streitbefangene Los 1 (Anlage 4) hat der Auftragnehmer jedoch zusätzlich eine Zustellung am Samstag sicherzustellen. Diese Bedingung hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot vom 23.04.2010 per Unterschrift vorbehaltlos anerkannt. Die Beigeladene hat darüber hinaus darauf hingewiesen, dass sie bereits jetzt Sendungen, die ihr übergeben werden, teilweise samstags im Stadtgebiet xxxxxx zustellt. Sie räumt zwar ein, dass dies in der Vergangenheit nicht die Sendungen der Auftraggeberin betraf, verweist jedoch darauf, dass sie die Samstagszustellung im hiesigen Vergabeverfahren verbindlich gegenüber der Antragsgegnerin angeboten habe. Sie sei seit 1998 als Briefzustellunternehmen tätig und deshalb auch in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen vertragsgemäß zu erbringen. Dass sie entsprechende Leistungen bereits für andere Auftraggeber erbringe, ergebe sich aus den von ihr vorgelegten Referenzen. In der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2010 hat die Beigeladene eine Anlage B 1 zu den Akten gereicht, in der sie ihr Konzept für eine Gewährleistung der Zustellung am Samstag kurz erläutert. Die Beigeladene hat jedoch darauf hingewiesen, dass diese Erklärung nur für die Vergabekammer und die Auftraggeberin bestimmt sei, da diese Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalte und daher Dritten gegenüber nicht offen gelegt oder mitgeteilt werden dürfe. Aus der zur Nachprüfungsakte genommenen Anlage B 1 ergibt sich, dass die Beigeladene die Zustellung am Samstag durch Einschaltung eines namentlich bezeichneten dritten Unternehmens gewährleistet. Die Auftraggeberin hatte vorliegend keinen Anlass daran zu zweifeln, dass die Beigeladene im Zuschlagsfall die verfahrensgegenständlichen Briefversanddienstleistungen so erbringen wird, wie sie ausgeschrieben und von der Beigeladenen angeboten wurden. Auch im Übrigen hat die Beigeladene ausweislich des vorliegenden Originalangebotes und der Dokumentation im Vergabevermerk vom 26.05.2010 sämtliche geforderten Eignungsnachweise vorgelegt und alle geforderten Erklärungen abgegeben. Die Auftraggeberin hat daher in nicht zu beanstandender Weise die Eignung der Beigeladenen geprüft, positiv festgestellt und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des§ 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

Der Nachprüfungsantrag war daher sowohl hinsichtlich des Hauptantrages als auch des hilfsweise gestellten Antrages als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zugrunde zu legende Gegenstandswert beträgt vorliegend xxxxxx EUR. Dieser Wert entspricht ausweislich der Vergabeakte dem vom Auftraggeber geprüften Angebotspreis der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von

xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1) folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158 [OLG Düsseldorf 12.01.2000 - Verg 3/99]; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Auftraggeberin war nicht anwaltlich vertreten.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxxEUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf

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