I.

Die Antragsgegnerin, die Gemeinnützige Siedlungsgesellschaft xxxxxx, unterzeichnete am 07.09.2009 bei der Beigeladenen drei Anträge auf Wohngebäudeversicherung.

Über die hierzu geführten Vertragsverhandlungen wurden in einem Besprechungsprotokoll Folgendes festgehalten:

"Die Parteien erklären ihre Absicht, Versicherungsverträge zu schließen. Der AN erklärt, dass Versicherungsverträge für ihren gesamten Wohnungsbestand für ca. 2.400 Wohnungen abzuschließen sind. Der AN erklärt weiter, dass ein Vertragsschluss nur dann erfolgen kann, wenn der AN nach einem Jahr eine freibleibende Entscheidung über die Fortführung der Versicherungsverträge treffen kann, ohne dass es einer Zustimmung des VG bedürfe.

Der VG erklärt, dass dies aufgrund des umfangreichen Bestandes und des kaum abzuschätzenden Ausfallrisikos auch im Interesse des VG sei, sich dies dann aber in der Prämiengestaltung für die Einjahresverträge niederschlagen müsse.

Die Parteien sind sich über dieses Vorgehen einig und erklären sodann übereinstimmend verbindlich:

Der VG wird den Gebäudebestand des AN versichern. Es werden Verträge mit der Laufzeit von einem Jahr geschlossen. Die Verträge enthalten, ungeachtet der Vertragsklauseln auf dem Versicherungsschein, möglicher entgegenstehender Bestimmungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen des VG und den gesetzlichen Regelungen, soweit ein Ausschluss zulässig ist, keine zusätzlichen Kündigungsfristen, keine Verlängerungsbestimmungen oder Optionsrechte."

Mit Schreiben vom 25.09.2009 kündigte die Antragsgegnerin die bestehenden Verträge über die Wohngebäudeversicherung mit der Antragstellerin mit Wirkung zum 31.12.2009. Auf Nachfrage der Antragstellerin teilte sie am 30.09.2009 telefonisch mit, dass sie von einer Vertragsverlängerung abgesehen habe. Es bestehe nicht die Absicht, die in Rede stehenden Versicherungsdienstleistungen neu auszuschreiben. Ohne Erfolg bemühte sich die Antragstellerin um Neuabschlüsse der gekündigten Versicherungsverträge. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.11.2009 teilte sie der Antragsgegnerin mit, sie sei zu der Kenntnis gelangt, dass die Versicherungsdienstleistungen der Pflicht zu europaweiter Ausschreibung unterliegen. Unter Fristsetzung bis zum 20.11.2009 bat sie die Antragsgegnerin um Auskunft, nach welchem Verfahren die zu vergebenden Versicherungsdienstleistungen ausgeschrieben werden sollen und wann mit der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Eine Antwort erhielt sie auf diese Anfrage nicht. Aus Anlass einer tel. Nachfrage am 16.12.2009 erhielt die Antragstellerin am 21.12.2009 per Email die Nachricht, dass die Angelegenheit noch geprüft werde und man beizeiten darauf zurück komme.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2009 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren. Hierzu trug sie vor, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die Versicherungsdienstleistungen europaweit auszuschreiben.

Die Antragsgegnerin sei öffentliche Auftraggeberin i. S. des§ 98 Nr. 2 GWB, denn sie trage die Bezeichnung "gemeinnützig" in ihrem Namen und erfülle gemäß § 2 Abs. 1 ihres Gesellschaftsvertrages auch aktuell noch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben. Sie sei nicht gewerblich tätig. Die Antragsgegnerin werde aus öffentlichen Mitteln finanziert und trage auch kein Insolvenzrisiko, § 4 ihres Gesellschaftsvertrages sei keineswegs funktionslos. Es sei wahrscheinlich, dass ein evtl. Verlust der Gesellschaft durch die Gesellschafter gedeckt werden würde. Für die Annahme einer gemeinnützigen Tätigkeit spreche schließlich auch, dass gemäß Ziffer IX § 28 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages im Falle ihrer Auflösung das über das eingebrachte Stammkapital hinausgehende Restvermögen für gemeinnützige Zwecke zu verwenden ist. Die Marktstellung der Antragsgegnerin sei mit keinem konkurrierenden Unternehmen vergleichbar.

Nach Maßgabe der bisherigen Vertragswerte und der im Versicherungswesen üblichen Mindestvertragslaufzeit von 12 Monaten mit Verlängerungsoption sei davon auszugehen, dass der Wert der in Rede stehenden Wohngebäudeversicherungen den einschlägigen Schwellenwertüberschreite. Die Antragsgegnerin muss bzw. musste folglich die streitgegenständlichen Wohngebäudeversicherungen europaweit ausschreiben und in einem rechtmäßigen Vergabeverfahren vergeben. Dies sei nicht geschehen.

Sie selbst habe ihr Interesse an einem Auftrag gegenüber der Antragsgegnerin deutlich zu erkennen gegeben. Sollte die Antragsgegnerin die streitbefangenen Versicherungsdienstleistungen vergaberechtswidrig ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens schon vergeben haben, seien diese Verträge gemäß § 13 VgV nichtig.

Nach Akteneinsicht trug sie ergänzend vor, die von der Antragsgegnerin gewählte Vertragslaufzeit von nur einem Jahr sei im Versicherungsgewerbe höchst ungewöhnlich, eine schlüssige Begründung hierfür enthielten die ihr zur Einsicht überlassenen Unterlagen nicht. Es spreche einiges dafür, dass mit der Begrenzung der Laufzeit vergaberechtliche Vorschriften bewusst umgangen werden sollten.

Abgesehen hiervon sei festzustellen, dass eine förmliche Befristung der Laufzeit auf ein Jahr in den Unterlagen gar nicht festgeschrieben worden sei. Im ersten Absatz des Besprechungsprotokolls sei die Rede von einer freibleibenden Entscheidung der AN über die Fortführung der Versicherungsverträge. Dies bedeute, dass die Antragsgegnerin freibleibend, also einseitig, über eine Verlängerung des Vertrages entscheiden könne. Damit müsse bei der Ermittlung des für die Ausschreibungspflicht maßgeblichen Auftragswertes§ 3 Abs. 3 S. 3 VgV Anwendung finden. Hiernach sei der Schwellenwert eindeutig überschritten.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig und darüber hinaus für unbegründet.

Die Antragstellerin habe schon im September 2009 Kenntnis davon gehabt, dass die Versicherungsdienstleistungen nicht ausgeschrieben werden sollen. Sie habe erst zwei Monate später hierauf reagiert und mit Schreiben vom 16.11.2009 auch lediglich angefragt, wann mit einer Ausschreibung zu rechnen sei. Sie habe damit den vermeintlichen Vergaberechtsverstoß weder formgerecht von unverzüglich gerügt.

Wie den vorgelegten Verträgen nebst Vertragsabrede zu entnehmen sei, handele es sich um Jahresverträge, die entgegen dem Vortrag der Antragstellerin weder Optionsrechte noch Verlängerungsklauseln enthielten. Die im Besprechungsprotokoll verwendete Formulierung "freibleibend" ändere hieran nichts. Die Auftragssumme dieser Einjahresverträgeüberschreite den einschlägigen Schwellenwert nicht, sodass eine Pflicht zu europaweiter Ausschreibung nicht bestehe. Mit der Wahl von Einjahresverträgen habe sie als Versicherungsnehmer die derzeitige Marktlage aber auch Erfahrungen mit der Antragstellerin berücksichtigen wollen. Für die Beigeladene ist der Abschluss einer Erstversicherung als Einjahresvertrag mit geringeren Risiken verbunden. Die Wahl von Einjahresverträgen als eine Art Modell-/Testphase erfolgte einvernehmlich, keinesfalls habe man hiermit vergaberechtliche Vorschriften umgehen wollen.

Schließlich sei sie nicht öffentlicher Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 2 GWB, denn nach der Rechtsprechung des EuGH sei bezüglich der Auftraggebereigenschaft auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit abzustellen.

Seit dem Wegfall des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes im Jahre 1991 sei sie nicht mehr gemeinnützig. Faktisch unterliege sie dem vollen Insolvenzrisiko, denn Nachschüsse auf das Unternehmensergebnis fänden seit Anfang der 1990iger Jahre nicht mehr statt, die Regelungen zur Finanzierung in § 4 ihres Gesellschaftsvertrages seien funktionslos, die Regelungen über die Verwendung des Restvermögens bei Auflösung der Gesellschaft sei für die hier zu entscheidende Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft ohne Belang.

Inzwischen sei sie auf dem Wohnungsmarkt nur in rein gewerblicher Art tätig und sei für ihren wirtschaftlichen Erfolg allein verantwortlich. Für ihr operatives Geschäft erhalte sie keinerleiöffentliche Hilfen.

Sie orientiere ihren Wohnungsbestand ausschließlich nach Marktgesichtspunkten und zur Festigung und Verbesserung ihrer Wettbewerbsfähigkeit, ihre Mieten seien marktüblich. Über ihr Kerngeschäft hinaus verwalte sie gegen eine marktübliche Vergütung nicht in ihrem Eigentum stehende Wohnungen. Vor Ort gebe es mindestens zwei ähnlich aufgestellte Wohnungsunternehmen, mit denen sie im Wettbewerb stehe und denen gegenüber sie keinerlei Vorteile genieße. An ihrer gewerblichen Tätigkeit könne folglich kein Zweifel bestehen.

Die Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Die Vergabekammer hat mit Verfügungen des Vorsitzenden vom 22.01.2010 und 10.02.2010 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer ist diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus zunächst bis zum 26.02.2010 und dann bis zum 01.03.2010 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 24.02.2010 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Zwar ist die Auftraggeberin entgegen ihrer Auffassung öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 2 GWB. Bei der Auftraggeberin handelt es sich auch nach der aktuellen Fassung ihres Gesellschaftsvertrages vom 19.06.1992 nach wie vor um eine Gesellschaft, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (im Folgenden 1.). Der Gesamtwert der streitbefangenen mit der Beigeladenen abgeschlossenen Wohngebäudeversicherungsverträgeübersteigt jedoch nicht den für den Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2, 3 VgV in Höhe von 206.000 EUR (im Folgenden 2.).

1.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich entgegen ihrer Auffassung um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 2 GWB. Die Auftraggeberin ist eine GmbH und damit eine juristische Person privaten Rechts. Alleinige Gesellschafter waren ursprünglich die Stadt xxxxxx sowie die Gemeinde xxxxxx und damit ihrerseits öffentliche Auftraggeber i. S. des 98 Nr. 1 GWB. Mit dem Ausscheiden der Gemeinde xxxxxx wird die Gesellschaft unstreitig durch die Stadt xxxxxx als Hauptgesellschafterin mit einem Anteil von xxxxxx% und mit dem verbleibenden Minderheitsanteil von xxxxxx% von der xxxxxx getragen, an welcher nach Angaben der Auftraggeberin wiederum die Stadt xxxxxx sowie die Auftraggeberin selbst je zur Hälfte beteiligt sind. Die Auftraggeberin ist somit im Ergebnis eine 100%ige Gesellschaft der Stadt xxxxxx.

Die Auftraggeberin firmiert nach wie vor als "xxxxxx-Gemeinnützige Siedlungsgesellschaft xxxxxx mit beschränkter Haftung". Sie wurde auch i. S. des § 98 Nr. 2 GWB zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Die Frage, wann diese beiden Merkmale konkret erfüllt sind, ist anhand einer Einzelfallbetrachtung zu entscheiden. Eine Aufgabe im Allgemeininteresse liegt u.a. dann vor, wenn die Aufgabe nicht nur die Förderung des privaten Interesses eines Einzelnen oder einer Gruppe von Personen, sondern das Interesse der Gesamtheit der Bevölkerung zum Gegenstand hat (vgl. Bischoff in: Willenbruch/Bischoff, VergR, § 98 Rdnr. 19). Entscheidend ist dabei letztlich, ob Gemeinwohlbelange gefördert werden sollen (vgl. Eschenbruch, in: Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 98, Rdnr. 22, m.w.N.). Bei kommunalen Wohnungsbaugesellschaften oder Sanierungsgesellschaften ergibt sich das Merkmal des Allgemeininteresses in der Regel aus den rechtlichen Rahmenbedingungen der Einrichtung, die regelmäßig auf die Deckung des Wohnungsbedarfs schwächerer Bevölkerungsschichten ausgerichtet sind (vgl. Eschenbruch, a.a.O., § 98, Rdnr. 234; OLG Brandenburg, NZBau 2001, Seite 645 ff., Seite 647). Auch im vorliegenden Falle ergibt sich der im Allgemeininteresse liegende Zweck der Auftraggeberin eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag vom 19.06.1992. Dort heißt es in § 2 Abs. 1 Gegenstand der Gesellschaft:

"Zweck der Gesellschaft ist vorrangig eine sichere und sozial verantwortbare Wohnungsversorgung der breiten Schichten der Bevölkerung (gemeinnütziger Zweck)".

An diesem Gesellschaftszweck hat die Auftraggeberin ungeachtet der Tatsache, dass das Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz bereits im Jahre 1991 und damit vor Abschluss des vorliegenden Gesellschaftsvertrages weggefallen ist, nach wie vor festgehalten. Auch die mit Datum vom 02.02.2004 beurkundete letzte Änderung des Gesellschaftsvertrages (Beschluss vom 20.01.2004) nahm die Auftraggeberin nicht zum Anlass, diesen Gesellschaftszweck zu modifizieren. Die Festlegungen des Gesellschaftsvertrages und die konkrete Tätigkeit der Auftraggeberin ergeben auch, dass es sich bei den Aufgaben der Auftraggeberin um Aufgaben nicht gewerblicher Art handelt. Der Vortrag der Auftraggeberin, dass sie sich mit ihrer tatsächlichen Tätigkeit von ihrem ursprünglichen, im Gesellschaftsvertrag nach wie vor verankerten Gesellschaftszweck entfernt hat und nunmehr als gewerbliches Unternehmen am Wettbewerb teilnimmt, wird von der Auftraggeberin nicht belegt. Zwar gibt es keine abschließenden Merkmale, anhand derer die Nicht-Gewerblichkeit verbindlich festzustellen ist, sondern lediglich von der Rechtssprechung festgestellte und hervorgehobene Indizien. So hat der EuGH in seiner Entscheidung "Korhonen" (VergR 2003, Seite 420 ff.) festgestellt, dass es wenig wahrscheinlich erscheint, dass eine Einrichtung Aufgaben nicht gewerblicher Art ausführt, wenn sie unter normalen Marktbedingungen tätig ist, Gewinnerzielungsabsicht hat und die mit der Tätigkeit verbundenen Verluste trägt. In einem solchen Fall würde der Grund für die Anwendung des Vergaberechts nicht bestehen, da eine mit Gewinnerzielungsabsicht tätige Einrichtung, welche die Risiken ihrer Tätigkeit selbst trägt, keine Aufträge vergeben wird, die wirtschaftlich nicht gerechtfertigt sind. Entscheidend müsse demnach bei der Gesamtbetrachtung sein, ob die Gefahr besteht, dass sich die Einrichtung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge von anderen als rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (vgl. EuGH, Urteil vom 22.05.2003 "Korhonen", NZBau 2003, Seite 396 ff., 398; Eschenbruch, a.a.O., § 98, Rdnr. 141). Gerade der vorliegende Gesellschaftsvertrag widerlegt jedoch über den in § 2 Abs. 1 geregelten Gesellschaftszweck hinaus, dass die Auftraggeberin, wie sie im Zuge des Nachprüfungsverfahrens vorgetragen hat, sich lediglich von rein wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. Dort heißt es in§ 2 Abs. 5:

"Die Preisbildung für die Überlassung von Mietwohnungen und die Veräußerung von Wohnungsbauten soll angemessen sein, d.h. eine Kostendeckung einschließlich angemessener Verzinsung des Eigenkapitals sowie die Bildung ausreichender Rücklagen unter Berücksichtigung einer Gesamtrentabilität eines Unternehmens ermöglichen."

Daraus ergibt sich, dass die Auftraggeberin zwar gehalten ist, ihre Tätigkeit nach Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten i. S. einer Kostendeckung auszurichten. Eine Gewinnorientierung i. S. eines gewerblichen Unternehmens ist daraus jedoch nicht abzuleiten. Bei der Beurteilung der Auftraggeberin als kommunales Wohnungsunternehmen ist schließlich auch zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland die kommunalen Wohnungsunternehmen ausdrücklich im Anhang III zur Vergabekoordinierungs-Richtlinie 2004/18/EG (Amtsblatt der EU L 134/172 vom 30.04.2004, Seite 52 ff., 59, III. 2.) als im Allgemeininteresse tätig werdende Einrichtung nicht gewerblicher Art benannt hat. Zwar hat diese Nennung lediglich Indizwirkung. Die Auftraggeberin hat diese Indizwirkung jedoch nicht widerlegt. Das KG Berlin (vgl. Beschluss vom 11.11.2004, Az.: 2 Verg 16/04 = VergR 2005, Seite 236 ff.) hat in einem vergleichbaren Fall die Auftraggebereigenschaft des Wohnungsunternehmens nach § 98 Nr. 2 GWB bejaht. Nach Auffassung des Senats handele es sich bei der sozialen Wohnraumförderung um eine politische Aufgabe, deren Erfüllung der Staat nicht vollständig dem freien Spiel der Marktkräfte überlassen wolle, sondern auf deren Erfüllung er Einfluss behalten wolle, um evtl. auftretenden, politisch nicht mehr hinnehmbaren Missständen, unabhängig von Gewinnmaximierungserwägungen, entgegensteuern zu können. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang, dass die soziale Wohnraumförderung zumindest zum Teil auch im Wettbewerb stattfinden könne. Anders als privat beherrschte Unternehmen könnten sich entsprechende Unternehmen inöffentlicher Trägerschaft nicht ihren Gesellschaftszwecken entziehen. Die Tatsache, dass die Bemessung von Preisen danach erfolgen solle, dass diese kostendeckend sind, Rücklagen gebildet und das Eigenkapital verzinst werden soll, stehe dem nicht entgegen. Daraus lasse sich lediglich ableiten, dass das Unternehmen als Wirtschaftsbetrieb zu führen sei. Auch könne die Tatsache, dass die Gesellschaft (den dort zu Grunde liegenden Sachverhalt einer Aktiengesellschaft) von ihrem Vorstand in eigener Verantwortung geführt werde, nicht darüber hinweghelfen, dass sich die Gesellschaft langfristig nicht über die von ihren Gesellschaftern befürworteten wohnungspolitischen Schwerpunkte hinwegsetzen könne, nur weil sie für die Gesellschaft wirtschaftlich von Nachteil seien. In dieser Hinsicht sei auch daran zu denken, dass die Gesellschafter sich, bei Bedarf durch einen Nachschuss an Mitteln der Einrichtung zur Erreichung ihrer wohnungspolitischen Ziele bedienen könnte.

Auch im vorliegenden Falle enthält der Gesellschaftsvertrag der Auftraggeberin in § 4 Abs. 2 eine entsprechende Ausgleichspflicht der Gesellschafter. Dort heißt es:

"Die Mietberechnung erfolgt nach den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen. Sollten die Kosten durch die zulässige Miete nicht gedeckt werden oder wird eine niedrigere Miete von den Kommunen gewünscht, so hat die jeweilige Gemeinde dies auszugleichen."

An dieser eindeutigen gesellschaftsvertraglichen Regelung ändert auch der Vortrag der Auftraggeberin, dass es "übliche Praxis und offizielle Haltung der Stadt xxxxxx sei, dass Nachschüsse auf das Unternehmensergebnis nicht stattfinden" nichts. Entscheidend ist, dass diese Regelung Bestandteil des Vertrages ist, so dass im Insolvenzfall sich die Gläubiger der Auftraggeberin auf diese Ausgleichspflicht der Gesellschafter berufen könnten.

Die Gesamtschau ergibt daher vorliegend, dass die Auftraggeberin nach wie vor als öffentliche Auftraggeberin i. S. des § 98 Nr. 2 GWB einzustufen ist (vgl. auch OLG Schleswig, Beschluss vom 15.02.2005, KG ZfBR 2005, Seite 313).

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unzulässig, weil der Wert der streitbefangenen, von der Auftraggeberin mit der Beigeladenen geschlossenen Versicherungsverträge, nicht den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem.§ 100 Abs.1 GWB erreicht oder übersteigt. Danach gilt der 4.Teil des GWB nur für solche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach§ 127 GWB festgelegt sind.

Bei den streitgegenständlichen Leistungen handelt es sich um drei von der Auftraggeberin bei der Beigeladenen am 07.09.2009 unterzeichnete Verträge für eine Wohngebäudeversicherung, eine Glasversicherung und eine gewerbliche Gebäudeversicherung. Es handelt sich somit um Versicherungsdienstleistungen und damit um einen Dienstleistungsauftrag i. S. des § 1 VOL/A. Der Wert des von der Auftraggeberin zu leistenden Entgelts übersteigt ausweislich der von der Auftraggeberin vorgelegten Anträge auch in der Gesamtsumme nicht den maßgeblichen Schwellenwert gem. § 2 Nr.3 VgV in der seit 01.01.2008 bis zum 31.12.2009 gültigen Fassung. Danach gilt für Dienstleistungsaufträge ein Schwellenwert von 206.000 EUR (netto).

Die Auftraggeberin hat nach den von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen am 07.09.2009 folgende drei Anträge für Versicherungen mit jeweils einer einjährigen Laufzeit (01.01.2010 bis 01.01.2011) unterzeichnet:

• Wohngebäudeversicherung xxxxxx EUR

• Glasversicherung xxxxxx EUR

• gewerbliche Gebäudeversicherung xxxxxx EUR.

Die Gesamtversicherungsprämie beläuft sich somit auf xxxxxx EUR (incl. Versicherungssteuer). Damit wird der maßgebliche Schwellenwert nicht erreicht.

Der Sachverhalt bietet keinen Hinweis auf einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 VgV. Danach darf der Wert des beabsichtigten Auftrages nicht in der Absicht geschätzt oder aufgeteilt werden, ihn der Anwendung der Bestimmungen der VgV und damit des 4. Teils des GWB zu entziehen. Die Auftraggeberin hat die auf ein Jahr begrenzte Laufzeit der streitbefangenen Versicherungsverträge im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2010 damit begründet, dass sie den Versicherer gewechselt hat. Die Begrenzung der Laufzeit auf ein Jahr sei sowohl im Interesse des Versicherungsgebers als auch der Auftraggeberin gewesen. Für den Versicherer sei der Geschäftsbereich Gebäudeversicherung nicht ohne Risiko. Die Schadensquoten seien grundsätzlich schwierig abzuschätzen. Eintretende Schäden könnten im Einzelfall hoch sein. Die Refinanzierung durch das Prämienaufkommen stehe oft im Missverhältnis zur Schadensquote. Das Engagement des Versicherers sei daher im hohen Maße an die konkrete Situation gebunden. Dies einzuschätzen, sei die Motivation der Beigeladenen als Versicherer gewesen, zunächst ein Jahr die Entwicklung zu beobachten. Auch sie, die Auftraggeberin selbst, habe auf den Abschluss von Einjahresverträgen bestanden. Gerade angesichts der Erfahrung mit der Antragstellerin und der Entwicklung des Prämienvolumens bei angespannter Marktlage auf dem Wohnungsmarkt sei eine effektive Haushaltung wichtig. Diese Erwägungen der Auftraggeberin tragen die Entscheidung, zumindest die Erstversicherung mit einem neuen Versicherungsgeber in der Laufzeit auf ein Jahr zu begrenzen.

Der Wert der streitbefangenen Versicherungsdienstleistungen ist vorliegend auch nicht auf der Grundlage des § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV zu berechnen. Danach folgt bei unbefristeten Verträgen oder bei nicht absehbarer Vertragsdauer der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Ein unbefristeter Vertrag oder ein Vertrag mit nicht absehbarer Vertragsdauer ist vorliegend auf Grund der eindeutigen Festlegung des Vertragszeitraumes 01.01.2010 bis 01.01.2011 gerade nicht geschlossen worden. Eine andere Wertung ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des von der Auftraggeberin vorgelegten Besprechungsprotokolls zur Vertragsverhandlung vom 07.09.2009. Dort heißt es:

"Die Parteien erklären ihre Absicht, Versicherungsverträge zu schließen. Der AN erklärt, dass Versicherungsverträge für seinen gesamten Wohnungsbestand von ca. 2.400 Wohnungen abzuschließen sind. Der AN erklärt weiter, dass ein Vertragsschluss nur dann erfolgen kann, wenn der AN nach einem Jahr eine freibleibende Entscheidung über die Fortführung der Versicherungsverträge treffen kann, ohne dass es einer Zustimmung des VG (Versicherers) bedürfe.

Der VG erklärt, dass es auf Grund des umfangreichen Bestandes und des kaum abzuschätzenden Ausfallrisikos auch im Interesse des VG sei, dass sich dies dann aber in der Prämiengestaltung für die Einjahresverträge niederschlagen müsse."

Weiter heißt es:

"....es werden Verträge mit der Laufzeit von einem Jahr geschlossen. Die Verträge enthalten, ungeachtet der Vertragsklauseln auf dem Versicherungsschein, möglicher entgegenstehender Bestimmungen in den allgemeinen Vertragsbedingungen des VG und der gesetzlichen Regelungen, soweit ein Ausschluss zulässig ist, keine zusätzlichen Kündigungsfristen, keine Verlängerungsbestimmungen oder Optionsrechte."

Auch unter Berücksichtigung dieses Besprechungsprotokolls wird deutlich, dass sich sowohl Versicherungsgeber als auch Versicherungsnehmer nicht länger als für die in den Versicherungsanträgen ausdrücklich festgelegte einjährige Vertragslaufzeit binden wollten. Eine rechtlich durchsetzbare einseitige Verlängerungsoption zu Gunsten der Auftraggeberin, die wiederum zu einem zeitlich unbefristeten Vertrag i. S. des § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV führen würde, haben die Vertragsparteien gerade nicht vereinbart. Da der streitbefangene Auftrag den nach § 2 Nr. 3 VgV maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht, war der Nachprüfungsauftrag gem. § 100 Abs. 1 GWB als unzulässig zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach der Summe der streitbefangenen Verträge xxxxxx EUR brutto.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einem Auftragswert von xxxxxx EUR ergibt sich eine Basisgebühr von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war.

Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl.,

§ 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen desöffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. 1.

   die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. 2.

   die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.