I.

Die Auftraggeberin hat mit EU-Vergabebekanntmachung xxxxxx vom xxxxxx.2009 den Bau der Ortsumfahrung xxxxxx im Zuge der Bundesstraße xxxxxx, Erd- und Oberbau, europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der ursprünglich für den xxxxxx.2009 vorgesehene Einreichungs- bzw. Eröffnungstermin für die Angebote wurde von der Auftraggeberin letztlich auf den xxxxxx.2009 verlegt. Gemäß Ziff. 11 des Formblattes EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe waren Nebenangebote zugelassen, Nebenangebote mit Pauschalierungen für Leistungen im Bereich des Erdbaus waren nicht zugelassen. Die Auftraggeberin hatte mit Formblatt HVA B-StB und in Abschnitt 1.5 der Baubeschreibung zahlreiche Mindestanforderungen für die Wertung von Nebenangeboten vorgegeben. Gemäß Formblatt HVA B-StB-EG Bewerbungsbedingungen hatten die Nebenangebote diesen Mindestanforderungen zu entsprechen, die Gleichwertigkeit der Angebote war mit Angebotsabgabe nachzuweisen. Gemäß Ziff. 12.1 des Formblattes Aufforderung zur Angebotsabgabe war als alleiniges Wertungskriterium für die Angebotswertung der Preis vorgesehen.

Bis zum Ende der Angebotsfrist am xxxxxx.2009 beteiligten sich insgesamt 6 Bieter am Wettbewerb. Die Antragstellerin legte neben dem Hauptangebot 5 Nebenangebote, die Beigeladene 8 Nebenangebote vor. Entsprechend der Niederschrift über die Angebotseröffnung belegte die Antragstellerin in Bezug auf die verlesenen und ungeprüften Angebotsendsummen der Hauptangebote mit xxxxxx EUR den ersten Rang, die Beigeladene mit xxxxxx EUR den dritten Rang.

Nach Prüfung der vorgelegten Haupt- und Nebenangebote teilt die Auftraggeberin der Antragstellerin mit Informationsschreiben gemäß § 101 a GWB mit, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebote gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Bei der Festlegung der Wertungssumme der Antragstellerin seien deren Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 5 aus den dort näher bezeichneten Gründen nicht berücksichtigt worden. Abschließend teilt die Auftraggeberin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen.

Auf das Informationsschreiben der Auftraggeberin gemäß § 101 a GWB vom 14.10.2009 hin rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 19.10.2009 gegenüber der Auftraggeberin das Vergabeverfahren in Bezug auf den Inhalt der Bieterinformation gemäß § 101 a GWB, die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote 1 und 5 und in Bezug die Wertung der von ihr vermuteten Nebenangeboten der Beigeladenen.

Zunächst rügt die Antragstellerin, dass das ihr übersandte Bieterinformationsschreiben unvollständig sei. Zwar sei ihr der Name des Bieters, dessen Angebot angenommen werden solle, mitgeteilt worden, nicht aber dessen Angebotsendsumme, so dass sie nicht erkennen könne, ob der Zuschlag tatsächlich auf das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A erfolgen solle. Im Weiteren sei auch die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote 1 und 5 vergaberechtswidrig. Im Falle der Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes 1 beziehe sich die Auftraggeberin auf ein internes Schreiben des BMVBS, an dessen nachgeordnete Behörden. Dieses Schreiben sei in den Mindestbedingungen der Ausschreibungsunterlagen nicht benannt worden. Da das Nebenangebot aber den sonstigen Mindestanforderungen und allen formalen Anforderungen entspräche, sei es zwingend zu werten. Auch das Nebenangebot 5 sei zwingend zu werten. Sie habe in Bezug auf das angebotene Alternativprodukt ihrem Angebot ein Datenblatt beigefügt, aus dem sich die Zusammensetzung und Eigenschaften, die Einzelkomponenten und Wirkungen und die Umweltverträglichkeit ergebe. Die Gleichwertigkeit des angebotenen Produkts sei damit nachgewiesen. Abschließend rügt die Antragstellerin die Auftraggeberin in Bezug auf die Wertung von Nebenangeboten der Beigeladenen. Die Beigeladene habe zum Zeitpunkt der Submission um xxxxxx% hinter dem Angebot der Antragstellerin gelegen. Angesichts der von der Auftraggeberin formulierten hohen Anzahl von Mindestanforderungen sei davon auszugehen, dass es nicht möglich sei, Nebenangebote mit einem Wertungsumfang von über xxxxxx EUR anzubieten. Darüber hinaus sei zu bezweifeln, dass ein Bieter für Nebenangebote in einem derartigen Wertumfang den Gleichwertigkeitsnachweis mit den von der Auftraggeberin formulierten Mindestanforderungen bereits mit dem Angebot habe nachweisen können.

Es sei davon auszugehen, dass auch die Beigeladene ein oder mehrere Nebenangebote in Bezug auf "Polstergründung statt Rüttelstopfsäulen" angeboten habe. Aufgrund der Anforderungen in den vier geotechnischen Gutachten der Verdingungsunterlagen war es für den Gleichwertigkeitsnachweis mit dem Angebot erforderlich, ausführliche und teuere Setzungsberechnungen mit Erläuterungen durch Sondergutachter vorzulegen. Sie selbst habe dazu ein Sachverständigengutachten mit dem Angebot vorgelegt. Es sei zu bezweifeln, dass das auch die Beigeladene getan habe. Im Weiteren gehe sie davon aus, dass die Beigeladene ein Nebenangebot "Untergrundverbesserung mittels Bindemittel statt Bodenaustausch" angeboten habe. Grundsätzlich sei diese Bauweise machbar und vergleichbar mit den eigenen Nebenangeboten 3 und 4. Bei dieser Bauweise komme es aber wesentlich auf die Voraberkundungen an, die hier in Form von vier ingenieurgeologischen Gutachten vorliegen würden. Danach sei diese Bauweise im Winter großflächig weitestgehend nicht machbar. Der Gutachter der Auftraggeberin lege deshalb im ersten geotechnischen Bericht vom 12.07.2002 im Abschnitt "Folgerungen für den Straßenbau" durch eine beigefügte Tabelle fest, dass nur mit geringen Mengen Bindemittelstabilisierung und überwiegend mit Bodenaustausch gearbeitet werden müsse. Die Antragstellerin habe deshalb auch nur Nebenangebote mit den von ihr angebotenen Einsparvolumen, nicht mit höheren Einsparvolumen anbieten können, um nicht gegen die Festlegungen der ingenieurgeologischen Gutachten zu verstoßen. Insoweit bestünden erhebliche Bedenken, wenn die Auftraggeberin hier Nebenangebote der Beigeladenen mit höherem Einsparvolumen gewertet habe.

Abschließend trägt die Antragstellerin vor, dass sie davon ausgehe, dass die Beigeladene Nebenangebote mit alternativer Ausführung des Dammes, z.B. durch "Erstellung des Dammes mit Abtragsboden statt mit Fremdmaterial" angeboten haben dürfte. Die Wiederverwendung des Abtragbodens ohne weitere Maßnahmen werde durch die von der Auftraggeberin beigelegten Gutachten aber ausgeschlossen. Die ausgeschriebenen Neigungsverhältnisse seien nur mit den ausgeschriebenen, zuzuliefernden Materialen zu erzielen. Für Alternativen wären jedenfalls nach den Angaben im Gutachten der Auftraggeberin zum Nachweis der Gleichwertigkeit Standsicherheitsberechnungen notwendig und mit dem Angebot vorzulegen gewesen. Auch hier bestünden seitens der Antragstellerin erhebliche Zweifel, ob die Beigeladene die Standsicherheitsnachweise mit dem Angebot vorgelegt habe.

Zusammenfassend ergäbe sich aufgrund der hohen Mindestanforderungen der Auftraggeberin, dass Nebenangebote mit Einsparungen von über xxxxxx EUR letztlich aufgrund der hohen geotechnischen Anforderungen und der kurzen Angebotsfrist zum Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem Angebot nicht möglich gewesen seien. Es bestünden von daher erhebliche Zweifel, dass die Beigeladene tatsächlich das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

Abschließend fordert die Antragstellerin die Auftraggeberin unter Fristsetzung bis zum 22.10.2009 auf, ihre Wertungsentscheidung abzuändern und der Antragstellerin den Zuschlag auf ihr Hauptangebot und die günstigste Kombination ihrer angebotenen Nebenangebote zu erteilen.

Auf das Rügeschreiben der Antragstellerin hin teilt die Auftraggeberin dieser mit Schriftsatz vom 27.10.2009 mit, dass sie der Rüge in Bezug auf das - infolge des Fehlens der Wertungssumme des erfolgreichsten Bieters - unvollständige Vergabeinformationsschreiben gemäß § 101 a GWB zwischenzeitlich abgeholfen habe, indem sie am 19.10.2009 eine neue, ergänzende Bieterinformation per Fax versandt habe. In Bezug auf das ursprünglich nicht gewertete Nebenangebot 1 der Antragstellerin teilt die Auftraggeberin mit, dass sich nach einer eingehenden Prüfung aller Nebenangebote ihres zentralen Geschäftsbereichs in Hannover sich ergeben habe, dass ein derartiges Nebenangebot durch die von ihr formulierten Mindestanforderungen nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden könne. Das Nebenangebot werde gewertet, der diesbezüglichen Rüge sei insoweit auch abgeholfen worden. Es ergäbe sich eine neue Wertungssumme für das Angebot der Antragstellerin in Höhe von xxxxxx EUR. In Bezug auf das Nebenangebot 5 der Antragstellerin bleibe es bei dessen Nichtberücksichtigung, da zwar ein Datenblatt vorliege, aber eine Eignungsprüfung und ein Umweltverträglichkeitsnachweis nicht vorliege. Bei der Rüge in Bezug auf die Inhalte der Nebenangebote der Beigeladenen handele es sich um rein spekulative Vermutungen der Antragstellerin. Abgesehen von der Tatsache, dass die vorgetragenen Inhalte nicht der Realität entsprechen würden, reiche der Vortrag bloßer Vermutungen an dieser Stelle nicht aus. Der Inhalt der Rüge müsse der Vergabestelle den konkreten Verstoß gegen Vergabevorschriften aufzeigen. Abschließend teilt die Auftraggeberin mit, dass sie weiterhin beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Zeitgleich mit dem Erhalt des Antwortschreibens auf die Rüge beantragt die Antragstellerin am 27.10.2009 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie vertieft ihren Schriftsatz in Bezug auf die bereits mit der Rüge erhobenen Vergaberechtsverstöße. Ergänzend trägt sie nunmehr vor, dass sie aus einer aktuellen Fachpublikation erfahren habe, dass die Auftraggeberin zusammen mit der Beigeladenen auf einer Fachtagung gemeinsam eine Bauweise "Zementstabilisierte Böden" mit einem erheblichen Einsparvolumen vorgestellt hätten, die im Zuge einer anderen Straßenbaumaßnahme zur Ausführung gekommen sei. Die Antragstellerin müsse daraus den Schluss ziehen, dass die Beigeladene auch im vorliegenden Fall diese Bauweise als Nebenangebot vorgelegt habe und die Auftraggeberin dieses aufgrund der gemeinsamen Erfahrungen gewertet habe, ohne dass die im vorliegenden Fall notwendigen Gleichwertigkeitsnachweise vorgelegen haben würden. Darüber hinaus stelle es eine unzulässige Bevorteilung der Beigeladenen dar, wenn hier Auftraggeberin und Beigeladene gemeinsam eine Bauweise entwickeln würden und diese auch in weiteren Ausschreibungen bezuschlagt werden solle.

Mit weiterem Schriftsatz vom 02.12.2009 trägt die Antragstellerin nach erfolgter Akteneinsicht erneut vor. Die Akteneinsicht habe ergeben, dass keine ausreichende Dokumentation der Prüfung der Nebenangebote vorliege. So enthalte der Vergabevermerk auf Seite 18 lediglich eine Zusammenstellung der Nebenangebote, aus der weder die formale Vollständigkeitsprüfung der Nebenangebote, noch die Prüfungsergebnisse zum Vorhandensein von Gleichwertigkeitsnachweisen, noch die Prüfung der Gleichwertigkeit selbst erkennbar sei. Zudem seien die Angaben teilweise widersprüchlich. So stehe unter Ziff. 7.1 des Vergabevermerks, dass bei der Beigeladenen 6 Nebenangebote wertbar seien, gewertet worden seien letztlich aber nur 5 Nebenangebote. Diese Verletzung der Dokumentationspflicht habe zur Folge, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, ab dem die Dokumentation unzureichend sei, also ab dem Zeitpunkt der Wertung der Angebote, fehlerbehaftet und zu wiederholen sei.

Die Akteneinsicht habe weiterhin ergeben, dass Nebenangebote der Beigeladenen unzulässig gewertet worden seien. Aus dem Vergabevermerk der Auftraggeberin auf Seite 18 ergäbe sich, dass bei der Beigeladenen die Nebenangebote 2 und 4 gewertet worden seien. Aus einer E-Mail der Auftraggeberin an deren übergeordnete Dienststelle vom 28.09.2009 ergäbe sich außerdem, dass sich die Nebenangebote 2 und 4 der Beigeladenen für die Herstellung des Erddamms mit Zuliefermaterial überschneiden würden, wonach das Nebenangebot Nr. 2 nur ein Teil des Bauabschnitts beträfe, das Nebenangebot Nr. 4 aber den gesamten Bauabschnitt. Die Auftraggeberin frage mit der E-Mail gegenüber der vorgesetzten Dienststelle an, wie sie die beiden Nebenangebote werden solle und dass sie davon ausgehe, dass sie Teilbereiche in Dammbau, die in beiden Nebenangeboten berücksichtigt worden seien, letztlich nur einmal werten könne. Die Anfrage mit der E-Mail bestätige, dass die beiden Nebenangebote Nr. 2 und Nr. 4 der Beigeladenen nicht eindeutig formuliert seien und dass sie nicht ohne weitere Prüfung und sogar eigene Nachberechnung der Auftraggeberin gewertet werden können. Wenn jedoch die Auftraggeberin Preisvorteile aus den Nebenangeboten erst berechnen müsse, dann spräche dies dafür, dass die Nebenangebote nicht eindeutig und zweifelsfrei formuliert seien. Soweit sich zwei Nebenangebote überlappen würden, dann gehöre zur vollständigen und eindeutigen Beschreibung beider Nebenangebote nach Ziff. 5.3 Bewerbungsbedingungen auch, in welchem Verhältnis die beiden Nebenangebote zueinander stehen würden; ob sie beide gemeinsam gewertet werden können oder nur alternativ und mit welchen Preisvorteilen sie bei der Wertung einzeln und mit welchen bei gemeinsamer Wertung berücksichtigt werden können.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt:

Zunächst sei festzustellen, dass den Rügen der Antragstellerin zur Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes 1 und zur Mitteilung der Wertungssumme des bestplatzierten Bieters zwischenzeitlich mit Schreiben der Auftraggeberin vom 19.10.2009 und 27.10.2009 abgeholfen wurde.

In Bezug auf die von der Antragstellerin pauschal als sehr hoch beanstandeten Mindestanforderungen an Nebenangebote sei festzustellen, dass es ausschließlich der Auftraggeberin obliege, diese Mindestanforderung vorzugeben. Die Beachtung dieser Mindestanforderungen sichere bei ordnungsgemäßer Ausführung die gewünschte Qualität der Bauleistung. Die Antragstellerin substantiiere auch in keiner Weise, welche konkreten Mindestanforderungen objektiv für eine Fachfirma und die Antragstellerin selbst nicht erbringlich gewesen sein sollen. Entsprechende subjektive Schwierigkeiten hätten sich jedenfalls insgesamt nicht bei dem erstplatzierten Bieter ergeben. Außerdem könne es in diesem Zusammenhang nicht angehen, dass die Antragstellerin das Angebot vom 25.08.2009 mit Angebotsschreiben vom 07.09.2009 unverändert überreiche, ohne auf die gestellten Mindestanforderungen zu reagieren.

In Bezug auf die Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes 5 der Antragstellerin "Änderung der Bindemittelsorte" sei festzustellen, das die Behauptung der Antragstellerin, die Eignung und Umweltverträglichkeit des alternativ angebotenen Produktes mit Vorlage des Datenblattes nachgewiesen zu haben, unzutreffend sei. Insbesondere werde durch das Datenblatt in keiner Weise ausreichend die Eignung und Wirkungsweise der angebotenen Papierasche als Bindemittel beschrieben und belegt. Aus der reinen Aufzählung der Stoffe einschließlich der Gewichtsanteile ließe sich nicht erkennen, ob in dieser Zusammensetzung die Umweltverträglichkeit des Materials gegeben sei oder nicht. Bezüglich der Papierasche als Bindemittel fehlten sowohl ein Prüfzeugnis einer allgemein anerkannten Prüfstelle und Nachweise über die technische Eignung als Bindemittel im konkreten Fall sowie über die Umweltverträglichkeit der Papierasche. Die Antragstellerin selbst berufe sich in diesem Zusammenhang auf ein Sachverständigengutachten zur Glaubhaftmachung. Damit gebe die Antragstellerin zu erkennen, dass die offene Frage der Eignung und Umweltverträglichkeit erst grundsätzlicher Klärung durch einen Sachverständigen bedarf. Gemäß Ziff.53 der auch durch die Antragstellerin zu beachtenden Bewerbungsbedingungen hatten die Bieter u.a. die in den Nebenangeboten enthaltene Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben. Es sei nicht Aufgabe der Vergabestelle, Recherchen und weitergehende Untersuchungen anzustellen, um zu einer Wertung eines Nebenangebotes zu gelangen, das i. S. der zitierten Bewerbungsbedingungen unzureichende Ausführungen enthalte. Das Nebenangebot Nr.5 der Antragstellerin sei deshalb zutreffend von der Auftraggeberin nicht gewertet worden.

Im weiteren hebe die Antragstellerin zu Unrecht auf eine fehlerhafte Wertung von den vermuteten Nebenangeboten "Polstergründung statt Rüttelstopfsäulen", "Untergrundverbesserung mittels Bindemittel statt Bodenaustausch" und "Erstellung des Dammes mit Abtragsboden statt mit Fremdmaterial" der Beigeladenen ab. Hierbei sei erkennbar, dass sich diese Einwendungen der Antragstellerin auf reine spekulative Vermutungen gründen würden, wie sich aus deren Vortrag ergebe. Sie genüge damit weder den inhaltlichen Mindestanforderungen einer Rüge noch entsprechend den Anforderungen im Nachprüfungsantrag. Inhaltliche Mindestanforderungen hierfür wären die Nennung konkreter Tatsachen, die ein Vergaberechtsverstoß begründen könnten. Pauschale spekulative Mutmaßungen ohne Substanz würden diesen Anforderungen nicht genügen. Derartige Verfahrensrügen seien daher unzulässig und gingen ins Leere. Die bloße Mutmaßung, Mindestanforderungen für Nebenangebote seien nicht erfüllbar, weil die Antragstellerin sich selbst nicht in der Lage sah, diese in diesem Vergabeverfahren zu beachten, genüge nicht. Aus der Tatsache, dass diese Bauweise auf einer Fachtagung vorgestellt und hierüber in einer Fachzeitung berichtet wurde, könne allenfalls der Schluss gezogen werden, dass diese bekannte Bauweise auf breiter Basis in Fachbetrieben der Zementindustrie referiert wurde. Ob sich der erstplatzierte Bieter im konkreten Fall dieser Bauweise bedient habe und ob ein solches Nebenangebot unter Nichtbeachtung der Vergabevorgaben gewertet wurde sei nach dem Vortrag der Antragstellerin ebenfalls eine unzulässige spekulative Vermutung der Antragstellerin. Bei dem von der Antragstellerin angesprochenen Verfahren handele es sich, wie bereits ausgeführt, um ein den Fachbetrieben allgemein bekanntes Verfahren und zwar seit Jahrzehnten gängiges, den Regeln der Technik entsprechendes Verfahren, welches auch in der ZTVE StB sowie dem Merkblatt für Bodenverbesserung und Bodenverfestigung beschrieben sei. Es handele sich mithin um kein von der Auftraggeberin und der Beigeladenen entwickeltes neues Verfahren, welches auch von einer Vielzahl anderer Fachbetriebe seit Jahrzehnten angewendet werden könne. Für den Fall der Bewertung eines solchen Nebenangebotes seien seitens der Vergabestelle die Vergabevorgaben beachtet worden.

Die Beigeladene beantragt,

Die Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Auftraggeberin an und vertieft diese in rechtlicher Hinsicht. Auf das Nebenangebot 5 der Antragstellerin komme es vorliegend in keiner Weise mehr an, da der Preisvorteil dieses Nebenangebotes für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes offenkundig keine Rolle mehr spiele. Selbst wenn das Nebenangebot Nr. 5 bei der Wertung berücksichtigt werden würde, verbliebe die Beigeladene damit mit einer Angebotssumme von xxxxxx EUR günstigste Bieterin. Ein Schaden durch die Nichtwertung des Nebenangebotes Nr. 5 sei der Antragstellerin daher weder entstanden noch könne ein solcher entstehen. Der Nachprüfungsantrag erweise sich daher insoweit bereits als unzulässig mangels Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB. Jedenfalls sei er - ohne dass die Zuschlagsfähigkeit des Nebenangebotes inhaltlich überprüft werden müsse - offenkundig unbegründet.

In Bezug auf die Wertung der Nebenangebotes der Beigeladenen sei der Nachprüfungsantrag auch bereits unzulässig, da sich die Antragstellerin im Ergebnis gänzlich ins Blaue hinein dagegen wende, dass überhaupt Nebenangebote der Antragstellerin gewertet worden seien, ohne auch nur einen tatsächlichen Anknüpfungspunkt benennen zu können, warum die Nebenangebote nicht zuschlagsfähig sein sollten. Diesem rein spekulativen Vorbringen der Antragstellerin sei daher bereits aus Rechtsgründen nicht weiter nachzugehen. Erforderlich sei es, dass der Rügende konkrete Anhaltspunkte für einen Vergaberechtsverstoß vortrage. Notwendig sei das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaube und es gerechtfertigt erscheinen lasse, das Verhalten der Vergabestelle als fehlerhaft zu beanstanden. Diesen Anforderungen genüge die von der Antragstellerin erhobene Rüge nicht. Die Antragstellerin benenne keine konkreten Tatsachen, aus denen sich der Verdacht eines Vergaberechtsverstoßes der Auftraggeberin ergebe, so dass die ins Blaue hinein erhobene Rüge nicht Grundlage eines zulässigen Nachprüfungsverfahrens sein könne. Ein Nachprüfungsantrag diene nicht der Ausforschung und Aufklärung eines spekulativ angenommenen Sachverhalts, so dass auch keine Pflicht zur Amtsermittlung gem. § 110 GWB bestehe. Der Nachprüfungsantrag genüge damit nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen gem. § 108 Abs. 2 GWB. Danach bedarf es einer Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung. Hieran fehle es, wenn - wie vorliegend - nur die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsverletzung in den Raum gestellt werde und sich die Sachverhaltsdarstellung auf bloße Vermutungen beschränke.

Die Antragstellerin stütze ihre Rüge und den Nachprüfungsantrag insoweit allein auf den mit den Nebenangeboten der Beigeladenen verbundenen Preisvorteil, was aber bereits keine Grundlage für einen Rückschluss auf einen Vergaberechtsverstoß darstelle. Aus der Zusammenstellung der jeweiligen Summen der gewerteten Nebenangebote für alle Bieter unter Ziff. 7.6 des Vergabevermerks ergebe sich, dass neben der Beigeladenen auch andere Bieter wertbare Nebenangebote unterbreitet hätten, die zu erheblichen Kostenvorteilen führen würden, die weit oberhalb des Preisvorteils der Nebenangebote der Antragstellerin liegen würden. Auch würden die Wertungssummen der Antragstellerin und der Beigeladenen keinen auffälligen Preisabstand aufweisen, so dass ohne weiteres von einer ausschreibungskonformen Leistungserbringung auszugehen sei. Nach alledem ziele der Nachprüfungsantrag evident allein auf die Ausforschung eines tatsächlichen gänzlich unbekannten Sachverhalts ab. Dies genüge nicht den formalen Anforderungen gem.§ 108 Abs.2 GWB.

Im Weiteren seien auch die Nebenangebote der Beigeladenen in jeder Hinsicht zuschlagsfähig. Die Auftraggeberin habe alle von der Beigeladenen eingereichten Nebenangebote, wie vergaberechtlich gefordert, in vier Stufen geprüft. Für alle gewerteten Nebenangebote habe die Auftraggeberin ausdrücklich festgehalten, dass diese den formalen Anforderungen der Ausschreibung entsprächen. In einer ausführlichen formalen Prüfung habe die Auftraggeberin festgestellt, dass keine formalen Mängel bestehen würden. Auch die Eignung der Beigeladenen zur Ausführung hat die Auftraggeberin für jedes einzelne Nebenangebot zutreffend bejaht. Gleichsam bestätige die Auftraggeberin im Vergabevermerk ausdrücklich, dass die Nebenangebote die gestellten Mindestanforderungen erfüllen würden und vollständig seien. Wie sich aus der Anlage zu Ziff. 7 des Vergabevermerks ergebe, seien die Nebenangebote auch jeweils zum Amtsvorschlag gleichwertig, wie sich aus der von der Auftraggeberin vorgenommenen Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen der jeweils angebotenen Verfahrensweise ergebe. Die Auftraggeberin habe ausdrücklich für jedes einzelne Nebenangebot dessen Gleichwertigkeit in Relation zum Amtsvorschlag überprüft und bestätigt. Verfahrensfehler oder Lücken im Angebot der Beigeladenen bestünden hier nachweislich nicht.

Die Auftraggeberin habe auch nicht - wie von der Antragstellerin behauptet - gegen Dokumentationspflichten verstoßen. So sei es richtig, dass sich auf Seite 18 des Vergabevermerks lediglich eine Zusammenfassung der Prüfung und Wertung der Nebenangebote befinde, aus der sich die Detailprüfung für die Nebenangebote nicht im Einzelnen ergebe. Ein Verstoß gegen die Dokumentationspflichten sei dennoch nachweislich nicht gegeben, da die Auftraggeberin in eigenen Formblättern die Prüfung und Wertung der Nebenangebote für jedes einzelne Nebenangebot voll umfänglich dokumentiert habe (HVA B-STB Angebotsprüfung). Die Gleichwertigkeitsprüfung habe die Auftraggeberin jeweils in einer separaten Anlage zu Ziff. 7 des Vergabevermerks dokumentiert. Eine Vermengung von Wertungsstufen habe dabei nachweislich nicht stattgefunden. Soweit sich der Vortrag der Antragstellerin auf eine angeblich unvollständige Bieterinformation an die Beigeladene beziehe, sei klarstellend darauf hinzuweisen, dass in der Bieterinformation an die Beigeladene die zur Beauftragung vorgesehenen Nebenangebote ausdrücklich benannt worden seien. Die Prüfung der Wertung dieser Nebenangebote sei auch ordnungsgemäß in der Verfahrensdokumentation der Auftraggeberin festgehalten. Der Vortrag der Antragstellerin hierzu gehe gänzlich fehl.

Es habe auch keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gegeben. Gemäß Ziff. 2.7 des Vergabevermerks habe die Auftraggeberin zusätzliche Unterlagen in zwei Nachsendungen an alle Bieter versandt. Insgesamt wurden drei Nachsendungen verschickt, wobei - worauf auch die Antragstellerin selbst hinweise - ein Nachsendeschreiben vom 24.08.2009 lediglich ein späteres Schreiben ankündigte, mit welchem dann detaillierte Angaben gemacht worden seien. Dass die Antragstellerin eines dieser Schreiben nicht erhalten hätte, würde von ihr selbst nicht behauptet. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot habe es offensichtlich nicht gegeben. Die Beigeladene habe nicht über mehr oder andere Informationen zum Vergabeverfahren verfügt als auch die Antragstellerin. Zusätzliche Auskünfte zu Nebenangeboten seien ihr nicht mitgeteilt worden.

Soweit die Antragstellerin sich auf die behördeninterne E-Mail vom 28.09.2009 beziehe, sei es richtig, dass in dieser E-Mail der Verfasser davon ausging, dass sich die Nebenangebote Nr. 2 und 4 der Beigeladenen teilweise überschneiden würden, weshalb bei einer Beauftragung beider Nebenangebote angeblich eine Nachberechnung für das Nebenangebot Nr. 2 erfolgen müsse. Hierzu sei klarzustellen, dass die dem zu Grunde liegende Annahme nicht zutreffe, da es eine Kollision zwischen dem Nebenangebot Nr. 2 und dem Nebenangebot Nr. 4 nicht gebe, wie die Vergabekammer ohne weiteres anhand der betroffenen Nebenangebote werde feststellen können. So müsse der Mitarbeiter der Auftraggeberin zunächst übersehen haben, dass im Nebenangebot Nr. 2 tatsächlich keine Doppelung zum Nebenangebot Nr. 4 enthalten sei. Die diesbezüglichen Ausführungen in der E-Mail von Seiten der Auftraggeberin basierten offenkundig auf ein Missverständnis, welches bereits unmittelbar durch den eindeutigen Wortlaut der betroffenen Nebenangebote ausgeräumt werde. Weder seien weitere Prüfungen oder Nachberechnungen der Auftraggeberin erforderlich noch verstießen die Nebenangebote gegen Ziff. 5.3 der Bewerbungsbedingungen. Die mit den Nebenangeboten verbundenen Leistungen seien eindeutig und erschöpfend beschrieben. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Angriffe gegen die Wertung der Nebenangebote Nr. 2 und Nr. 4 würden im Ergebnis voll umfänglich nicht verfangen, da sie auf der falschen Annahme basierten, dass sich die Nebenangebote Nr. 2 und Nr. 4 inhaltlich überschneiden würden. Da dem tatsächlich nicht so sei, erübrige sich hierzu jeder weiterer Vortrag.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 25.11.2009 gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 11.01.2010 verlängert.

Die Verfahrensbeteiligten haben einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB zugestimmt.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist weder durch die Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes 5 noch durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen in ihren Rechten gem.§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat das Nebenangebot 5 der Antragstellerin, betreffend die Änderung der einzusetzenden Bindemittelsorte, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots zu Recht nicht berücksichtigt, weil die Antragstellerin die Eignung und Umweltverträglichkeit des alternativ angeboten Produktes nicht nachgewiesen hat. Das Nebenangebot ist daher mangels Gleichwertigkeit zur ausgeschriebenen Position des Leistungsverzeichnisses nicht wertbar. Die Auftraggeberin war entgegen den Vermutungen der Antragstellerin auch nicht gehindert, bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes die Nebenangebote NA 1, 2, 4, 5 und 7 der Beigeladenen zu berücksichtigen. Die Auftraggeberin hat Prüfung, Ergebnis und Wertung sämtlicher Angebote inkl. der von den Bietern abgegebenen Nebenangebote in einer den Anforderungen der §§ 30, 30a VOBA genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

1.

Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Artikel 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, Seite 790). Das vorliegende Vergabeverfahren wurde mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx eingeleitet.

2.

Der Nachprüfungsantragg ist zulässig. Bei der Auftraggeberin, der Bundesrepublik Deutschland, handelt es sich um einen Öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Das Land Niedersachsen, vertr. durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich xxxxxx, führt das beanstandete Vergabeverfahren im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung gem. Artikel 85 GG für die Bundesrepublik Deutschland - Straßenbauverwaltung - durch. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem.§ 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A, für den gem. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung der seit 01.01.2008 geltenden Fassung einen Schwellenwert von 5,150 Mio. Euro - netto - gilt. Werden Bauaufträge losweise ausgeschrieben, gilt gem. § 2 Nr. 7 VGV ein Schwellenwert von 1 Mio. Euro oder bei Losen unter 1 Mio. Euro deren addierter Wert ab 20% des Gesamtwertes aller Lose. Zwar wird dieser Schwellenwert ausweislich der Dokumentation im Vergabevermerk von den beiden erstplazierten Angeboten unterschritten. Maßgeblich ist jedoch von der Auftraggeberin die Maßgabe der §§ 1, 3 VGV vorab geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer. Gemäß Nr. 1.13 des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevermerks beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert xxxxxx Mio. Euro netto und überschreitet damit den maßgeblichen Schwellenwert.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, in dem sie vorträgt, die Auftraggeberin habe ihr Nebenangebot Nr. 5 bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu Unrecht nicht berücksichtigt, obwohl sie ihrem Angebot ein Datenblatt beigefügt habe, aus dem sich die Zusammensetzung und Eigenschaften, die Einzelkomponenten und Wirkungen und die Umweltverträgtlichkeit des alternativ angebotenen Produkts ergebe. Vielmehr sei zu bezweifeln, dass die Beigeladene ihrerseits für die von der Auftraggeberin berücksichtigten Nebenangebote die erforderlichen Gleichwertigkeitsnachweise beigebracht habe. Angesichts eines preislichen Abstandes zum Zeitpunkt der Submission in Höhe von ca. xxxxxx Euro oder xxxxxx% zu Gunsten des Angebotes der Antragstellerin sei zweifelhaft ob die Beigeladene wertbare Nebenangebote mit einem derartigen Wertumfang vorgelegt habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit einen solchen Schadens ergibt (vergl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt, in dem sie vorträgt, dass sie ohne die von ihr beanstandete Berücksichtigung der Nebenangebote der Beigeladenen eine Chance auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformen Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 13.04.1999, Az.: 1/99, Seite 24).

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Die Auftraggeberin hatte die Antragstellerin im Informationsschreiben gem. § 101a GWB vom 14.10.2009 darüber informiert, dass ihre Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 5 aus den dort näher bezeichneten Gründen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht berücksichtigt worden seien. Ferner hat sie der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Informationsschreiben der Auftraggeberin ist bei der Antragstellerin am 15.10.2009 eingegangen. Bereits mit Anwaltschreiben vom 19.10.2009 hat die Antragstellerin daraufhin die Nichtberücksichtigung ihrer Nebenangebote 1 und 5 als vergaberechtswidrig gerügt und diese Rüge begründet. Hinsichtlich der Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen hat die Antragstellerin mangels Kenntnis der Nebenangebote der Beigeladenen lediglich die Vermutung geäußert, angesichts der von der Auftraggeberin formulierten Gleichwertigkeitsanforderungen zumindest nicht in dem Wertumfang berücksichtigungsfähig seien, der erforderlich sei, um den zur Submission ermittelten Preisabstand zum preislich niedrigsten Hauptangebot der Antragstellerin in Höhe von ca. xxxxxx auszugleichen.

Da die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag, soweit er sich gegen die Berücksichtigung der Nebenangebote der Beigeladenen wendet, mangels Tatsachenkenntnis auf Vermutungen stützt, hatte die Vergabekammer daher Anlass zur Prüfung, ob die diesbezüglichen Rügen der Antragstellerin inhaltlich den Anforderungen an eine Rüge gem.§ 107 Abs. 3 GWB genügen und ob in der Folge diesbezüglich die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB gegeben ist. Denn bei einem Vortrag "ins Blaue hinein" ist die Vergabekammer von der Notwendigkeit einer Sachaufklärung von Amts wegen gem. § 110 Abs. 1 GWB entbunden (vergl. 1. VK Sachsen, Beschluss v. 24.03.2003, Az.: 1/SVK/018-03). Rügen sind jedenfalls dann unzureichend, wenn sie nur "ins Blaue hinein" erhobene Vorwürfe enthalten, denen keinerlei konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für einen möglichen Vergaberechtsverstoß zugrund liegen (vergl. OLG München, Beschluss v. 26.06.2007, Az.: Verg 6/07). Rügen dürfen nicht lediglich völlig pauschal und indifferenziert sein (vergl. OLG Naumburg, Beschluss v. 14.12.2004, Az.: 1 Verg 17/04). Maßstab für die Anforderungen an den inhaltlichen Gehalt einer Rüge kann aber stets nur der Grad der Kenntnis des Bieters von der dem geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zugrunde liegenden Tatsachenlage sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beigeladene, wie in der Regel alle Bieter in einem Vergabeverfahren, zu den Submissionsterminen lediglich Kenntnis von der ungeprüften Angebotssumme der Konkurrenten erhält. Ferner erhalten die Bieter gem. § 22 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A Kenntnis darüber, ob und von wem Nebenangebote eingereicht worden sind. Über den Inhalt der Nebenangebote der Konkurrenz erhalten die Bieter im Zuge des Vergabeverfahrens keine Kenntnis. Selbst im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wird im Zuge der Akteneinsicht gem.§ 111 GWB kein Einblick in die Originalangebote gewährt. Auch ist zu berücksichtigen, dass sich die Antragstellerin im vorliegenden Fall nicht auf eine pauschale Anfechtung der Nebenangebote der Beigeladenen beschränkt hat. Sie hat ihre Vermutung in ihrem Rügeschreiben vom 19.10.2009 vielmehr ausdrücklich auf den ihr bekannten Preisabstand zwischen den Hauptangeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen gestützt und unter ausführlicher Darlegung der von der Auftraggeberin festgelegten Anforderungen an den Gleichwertigkeitsnachweis für Nebenangebote ihre Bedenken gegen eine Berücksichtigung von Nebenangeboten der Beigeladenen im erforderlichen kostenreduzierenden Wertumfang von über xxxxxx Euro geltend gemacht. Im Ergebnis sieht die Vergabekammer daher auch die gegen die Berücksichtigung der Nebenangebote der Beigeladenen erhobenen Rügen als wirksam gem. § 107 Abs. 3 GWB an. In der Folge ist auch diesbezüglich die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB hinreichend dargelegt. Die Frage, ob die geltend gemachten Rechtsverletzungen tatsächlich vorliegen, bleibt daher eine Frage der Begründetheit (vergl. OLG Celle, Beschluss v. 24.11.1999, Az.: 13 Verg 7/99).

3.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Auftraggeberin hat in vergaberechtlich nicht zu beanstandender Weise das Angebot der Beigeladenen als wirtschaftlichstes Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ermittelt und die Wertung der Angebote inkl. der von den Bietern abgegebenen Nebenangebote in einer den Anforderungen der §§ 30, 30a VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Das Nebenangebot 5 der Antragstellerin betreffend die Änderung der einzusetzenden Bindemittelsorte hat die Auftraggeberin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes zu Recht nicht berücksichtigt, weil die Antragstellerin die Eignung und Umweltverträglichkeit und damit die Gleichwertigkeit des alternativ angebotenen Produktes nicht nachgewiesen hat (im Folgenden a). Die Auftraggeberin war entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gehalten, die von ihr bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes berücksichtigten Nebenangebote der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen (im Folgenden b).

a)

Die Auftraggeberin hat sich im Rahmen des ihr vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als sie das von der Antragstellerin angebotene Nebenangebot 5 als nicht gleichwertig im Vergleich zur entsprechenden Position des Amtsentwurfs beurteilt und bei der Wertung nicht berücksichtigt hat. Gemäß Ziffer 0.3.20 des Leistungsverzeichnisses hatten die Bieter in ihrem Angebot die Durchführung der Bodenverbesserung für insges. 2000 m³ zu kalkulieren. Als Bindemittelart war ein Mischbinder vorgegeben. Gemäß Position 0.3.21 sind 240 t Mischbinder für die Bodenverbesserung zu liefern. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nebenangebot Nr. 5 unter Entfall der Position 0.3.21 alternativ die Lieferung von 240 t Papierasche als Bindemittel für die Bodenverbesserung angeboten. Weiter heißt es in dem Nebenangebot:

"Umweltverträglichkeit, Einsatz usw. siehe Anlage."

Die Anlage ist mit "Produkt aus Papierasche" überschrieben und enthält Angaben zu Zusammensetzungen und Eigenschaften. Die Auftraggeberin hat in ihrer den Originalnebenangeboten jeweils vorgehefteten Angebotsprüfung und -wertung der Nebenangebote zum Nebenangebot 5 der Antragstellerin mit Datum vom 15.09.2009 als Anlage zu Ziffer 7 des Vergabevermerkes festgehalten, dass als Zugabematerial bei der Bodenverbesserung ein Mischbinder (Kalk/Zement) vorgesehen ist. Der Bieter bietet als Zugabemittel Papierasche an. Als Nachteil hat der Auftraggeber angemerkt, dass das Produkt keine Zementanteile enthalte. Das Produkt sei daher für diese Baumaßnahme ungeeignet. Der Vermerk schließt mit der Folgerung, dass das Nebenangebot nicht gewertet werde.

Diese Entscheidung ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote grundsätzlich zu werten, sofern sie - wie im vorliegenden Fall - vom Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zugelassen wurden. Nebenangebote müssen vom Bieter gem. § 21 Nr. 3 Satz 2 VOB/A auf besonderer Anlage kenntlich gemacht und als solche gekennzeichnet werden.

Die Voraussetzung wird durch die Nebenangebote der Antragstellerin unstreitig erfüllt. Unter einem Nebenangebot ist jede bewusste Abweichung vom Hauptangebot zu verstehen, das der Auftraggeber gem. § 10 VOB/A in seinen Vergabeunterlagen vorformuliert hat. Es handelt sich begrifflich um eine eigenständige Ausarbeitung des Bieters, mit der er sich einen Vorteil im Wettbewerb erhofft (vergl. Dähne in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Auflage, § 21, Randnr. 33). Neben der Chance für den Bieter, mit spezieller Sachkunde legale Wettbewerbsvorteile zu erzielen, bietet sich für den öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich die Chance, durch Nebenangebote Kenntnis von anderen, ihm möglicherweise gar nicht bekannten Angebotsvarianten zu erhalten (vergl. Hertwig in: Bech'scher VOB-Kommentar, § 10 VOB/A, Randnr. 20). Durch Nebenangebote bietet sich die Chance, in das Ausschreibungsverfahren neueste technische Erkenntnisse einzubeziehen über die der Auftraggeber oft nicht wie der Bieter unterrichtet ist (vergl. OLG Celle, BauR 2000, Seite 405 gleich NZBau 2000, Seite 105 ff.). Nebenangebote können ungeachtet der damit verbundenen Chancen für den Auftraggeber aber auch mit erheblichen Risiken behaftet sein. Ein solches besteht vor allem darin, dass Nebenangebote von Bietern vor allem in dem Bestreben unterbreitet werden, die Auftragschance durch preislich günstige Vorschläge zu verbessern. Die Folge davon kann sein, dass Änderungsvorschläge oder Nebenangebote mit der ausgeschriebenen Leistung nicht gleichwertig sind, was im Auftragsfalle dazu führen kann, dass der Auftraggeber nicht das erhält, was er in qualitativer oder quantitativer Hinsicht eigentlich haben wollte. Nicht zuletzt auf Grund dieser Risiken darf der Auftraggeber nur solche Nebenangebote beauftragen, die mit dem Amtsvorschlag technisch und wirtschaftlich gleichwertig sind, wobei diese Eigenschaft vom Bieter mit Angebotsabgabe nachgewiesen werden muss (vergl. OLG Koblenz, Beschluss v. 05.09.2002, Az.: 1 Verg 4/02 gleich VergabeR 2003, Seite 72). Dabei ist entscheidend, dass das Nebenangebot den vertraglich vorausgesetzten Zweck unter allen technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkten mindestens ebenso erfüllt wie das Hauptangebot und so für den Auftraggeber geeignet ist. Der Bieter muss somit ein Nebenangebot vorlegen, das gegenüber dem Hauptangebot eine gleichwertige Qualität aufweist, das also in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht die Anforderungen der Vergabestelle erfüllt, ohne teurer zu sein oder das die Qualität der ausgeschriebenen Bauleistung sogar übertrifft, dabei aber preislich im Rahmen der Hauptangebote bleibt (vergl. Rusam in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 25, Rdnr. 93).

Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabs ist die Nichtberücksichtigung des Nebenangebotes Nr. 5 der Antragstellerin über die Lieferung von Papierasche an Stelle des ausgeschriebenen Mischbinders als Bindemittel nicht zu beanstanden. Zu Recht hat die Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin die Gleichwertigkeit des von ihr alternativ angebotenen Bindemittels im Vergleich zum in der entsprechenden Position des Hauptleistungsverzeichnisse vorgesehenen Mischbinder weder in dem von ihr vorgelegten Datenblatt noch in sonstiger Weise nachgewiesen hat. Aus dem Datenblatt ist zwar unter Angabe der chemischen Formeln die Zusammensetzung der Papierasche unter prozentualer Angabe der einzelne Komponenten ersichtlich. Auch wird die Korngröße im Rahmen einer Tabelle dargestellt. Das Datenblatt erhält jedoch keinerlei Angaben zur Eignung der Papierasche als Bindemittel. Selbst wenn man die generelle Eignung als Bindemittel aber unterstellt, fehlen in der Folge Angaben und Belege zu der Frage, ob die Papierasche im gleichen Verhältnis wie der Mischbinder in der Ausführung angewendet werden darf oder nicht. Da der Bieter nach der oben zitierten Rechtsprechung stets gehalten ist, die Gleichwertigkeit der von ihm abgegebenen Nebenangebote mit Angebotsabgabe nachzuweisen, kann der Auftraggeber nicht darauf verwiesen werden, die Eignung und Umweltverträglichkeit und damit die Gleichwertigkeit des alternativ angebotenen Bindemittels durch eigene Recherchen, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten zu prüfen. Gemäß Ziffer 5.3 der vom Auftraggeber den Bietern mit den Vergabeunterlagen vorgegebenen Bewerbungsbedingungen (HVA B-StB-EG-Bewerbungsbedingungen 2 (03/09)) muss der Bieter die in den Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten, Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen. Da der Bieter in der Rechtsprechung (vergl. OLG Koblenz, Beschluss v. 05.09.2002, Az..: 1 Verg 4/02) die technische und wirtschaftliche Gleichwertigkeit des Nebenangebotes mit den jeweils betroffenen Positionen des Amtsvorschlages mit Angebotsabgabe nachweisen muss, muss der Bieter mit den Nebenangeboten angebotene alternative Produkte so unterbreiten und beschreiben, dass sich die Gleichwertigkeit für den Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote die Gleichwertigkeit zu den betroffenen Positionen des Leistungsverzeichnisses zumindest ohne unangemessenen zusätzlichen Aufwand ohne weiteres erschließt. Dies hat die Antragstellerin im Falle ihres Nebenangebotes Nr. 5 versäumt. Die Nichtberücksichtigung dieses Nebenangebotes ist daher nicht zu beanstanden.

b)

Unter Berücksichtigung des o.a. Maßstabes ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes die Nebenangebote 1, 2, 4, 5 und 7 der Beigeladenen berücksichtigt hat. Die Antragstellerin hat in Ermangelung einer näheren Kenntnis dieser Nebenangebote der Beigeladenen die Vermutung geäußert, dass diese Nebenangebote der Beigeladenen angesichts der von der Auftraggeberin vorformulierten Gleichwertigkeitsanforderungen zumindest nicht in dem Wertumfang berücksichtigungsfähig seien, der erforderlich sei, um den zur Submission ermittelten Preisabstand zum preislich niedrigsten Hauptangebot der Antragstellerin in Höhe von ca. xxxxxx EUR auszugleichen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der von der Antragstellerin vermuteten Nebenangebote in Bezug auf eine "Polstergründung statt Rüttelstopfsäulen" sowie einer alternativen Ausführung hinsichtlich der ausgeschriebenen Ausführung des Dammes durch Erstellung mit Abtragsboden anstelle mit Fremdmaterial. Präzisiert hat die Antragstellerin ihre Einwendungen nach Durchführung der Akteneinsicht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens im Hinblick auf eine Berücksichtigung der Nebenangebote 2 und 4 der Beigeladenen. Diesbezüglich sei eine Berücksichtigung beider Nebenangebote ohne Abzüge nicht möglich, da sich nach Auffassung der Antragstellerin Teilbereiche beider Nebenangebote zum Dammbau überschneiden.

Die Vergabekammer hat daraufhin die vorliegenden Nebenangebote der Beigeladenen, soweit sie von der Auftraggeberin berücksichtigt wurden, und die in der Vergabeakte dokumentierte Prüfung und Wertung dieser Nebenangebote durch die Auftraggeberin überprüft. Die Überprüfung hat jedoch ergeben, dass die Dokumentation in der Vergabeakte die Entscheidung der Auftraggeberin, diese Nebenangebote der Beigeladenen zu berücksichtigen, trägt. Dazu im Einzelnen:

1. - NA 1

   Mit ihrem Nebenangebot NA1 hat die Beigeladene unter Entfall mehrerer ausdrücklich im Einzelnen aufgeführten Positionen des Leistungsverzeichnisses zum Erdbau eine Untergrundstabilisierung nach Wahl des Auftragnehmers angeboten. Die Bewertung der erforderlichen Maßnahmen soll ausweislich des Nebenangebotes durch den Bodengutachter des Auftragnehmers in Abstimmung mit dem Auftraggeber erfolgen. Die geforderten Werte auf dem Erdplanum werden nachgewiesen. Die Auftraggeberin hat in ihrem dem original Nebenangebot vorgehefteten "Vermerk zur Angebotsprüfung und -wertung der Nebenangebote" mit Datum vom 30.09.2009 als Vorteil dieser alternativen Ausführung anstelle der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Untergrundverbesserung durch Bodenaustausch und einer Bodenverbesserung durch Mischbinder festgehalten, dass laut Gutachten in den einzubauenden Bereichen wieder verwendbare Böden vorhanden sind. Eine Abfuhr und eine Deponierung könne vermieden werden. Das Mengen- und Einbaurisiko verbleibe beim Bieter. Zwar sei als Nachteil zu berücksichtigen, dass der Boden sehr witterungsabhängig sei, was bei anhaltend schlechter Witterung zu Verzögerungen führen könne, die die Einhaltung des Fertigstellungstermins erschweren. Hier sei jedoch der Auftragnehmer verpflichtet, mit entsprechenden Maßnahmen zu reagieren. Der Vermerk nimmt Bezug auf einen in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 30.09.2009 über eine mit der Beigeladenen geführten Aufklärungsverhandlung nach § 24 VOB/A. Danach Bestand zwischen Auftraggeberin und Beigeladener insbesondere Einigkeit hinsichtlich der etwaig erforderlichen Handlungsmaßnahmen und Risikoobliegenheiten der Beigeladenen im Zuschlagsfall. Der Vermerk zur Prüfung und Wertung des Nebenangebotes 1 vom 30.09.2009 schließt mit der Folgerung, das Nebenangebot zu werten.

2. - NA 2

   Das Nebenangebot 2 betrifft für einen genau bestimmten Teilabschnitt des Dammes alternativ zur dort im Hauptleistungsverzeichnis vorgesehenen Rüttelstopfverdichtung eine Vorkonsolidation des Dammes durch eine überhöhte Vorschüttung unter Bezug auf einer dem Nebenangebot von der Beigeladenen beigefügten Stellungnahme eines Bodengutachters. Diese Überschüttung soll nach dem Abklingen der dadurch verursachten Setzungen wieder zurückgebaut werden. Die Auftraggeberin hat in ihrem dem Nebenangebot vorgehefteten Vermerk zur Überprüfung und Wertung des Nebenangebotes vom 30.09.2009 Vorteile und Risiken dieser alternativen Ausführung miteinander abgewogen und ist zu dem Schluss gelangt, dass das Angebot wertbar ist. Auch hier hat die Auftraggeberin unter Bezugnahme auf den Vermerk über die Aufklärungsverhandlung vom 30.09.2009 festgehalten, dass die Beigeladene im Zuschlagsfall die mit der alternativen Ausführung verbundenen Risiken trägt und als Vorteil eine u.a. mit dieser alternativen Ausführung ermöglichte Bauzeitverkürzung hervorgehoben.

3. - NA 4

   Mit ihrem Nebenangebot NA 4 hat die Beigeladene die Herstellung der Dämme unter Berücksichtigung von anfallenden Einschnittsböden angeboten und die Ausführung detailliert erläutert. Die Auftraggeberin hat in ihrem dem Nebenangebot vorgehefteten Prüfungsvermerk vom 30.09.2009 widerum die entsprechenden Vor- und Nachteile dieser alternativen Ausführung abgewogen und als Vorteil insbesondere die Einsparung hervorgehoben, die sich durch die Verwendung der vorhandenen Bodenmengen und den damit verbundenen Entfall einer entsprechenden Menge des Abtransportes der verwendbaren Böden und eines entsprechend geringeren Bedarfs an Lieferboden ergeben. Der Vermerk schließt mit der Folgerung, das Nebenangebot zu werten.

   Entgegen der Vermutung der Antragstellerin überschneiden sich die Nenangebote 2 und 4 nicht. Das Nebenangebot 4 behandelt die Verbesserung von Böden aus dem Einschnitt, mit dem Ziel, diese im Damm einzubauen. Unabhängig davon sieht das Nebenangebot 2 den Ersatz der Rüttelstopfsäulen in dem im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Bereich durch eine vorübergehende - weil nach Setzung wieder auf Sollhöhe abzutragende - überhöhte Dammschüttung vor.

4. - NA 5

   Das Nebenangebot hat einen im Einzelnen detailliert beschriebenen alternativen Aufbau des ausgeschriebenen Oberbaus zum Gegenstand. Die Auftraggeberin hat in ihrem dem Nebenangebot vorgehefteten Prüfungsvermerk vom 25.09.2009 festgestellt, dass mit dieser alternativen Ausführung bautechnisch kein Nachteil verbunden ist. Umgekehrt gebe es aber Vorteile hinsichtlich der Befahrbarkeit und der Einbauleistung. Der Vermerk schließt daher mit der Folgerung, das Nebenangebot zu werten.

5. - NA7

   Das Nebenangebot 7 der Beigeladenen betrifft ebenfalls einen detailliert beschriebenen alternativen Aufbau des ausgeschriebenen Oberbaus. Bezüglich dieses Nebenangebotes sind in der Vergabeakte zwei Vermerke über die Angebotsprüfung und Wertung der Nebenangebote enthalten. Während der erste Vermerk vom 30.09.2009 mit der Folgerung schließt, das Nebenangebot nicht zu werten, schließt ein nach einer erneuten Prüfung abgefasster Vermerk vom 26.10.2009 mit der Folgerung, das Nebenangebot zu werten. Diese neue Bewertung des Nebenangebotes der Beigeladenen ist darauf zurückzuführen, dass die Auftraggeberin einer Rüge der Antragstellerin gegen die ursprüngliche Nichtberücksichtigung des ähnlich konzipierten Nebenangebotes 1 - in beiden Fällen ist die Verwendung auch teerhaltiger Materialien vorgesehen - abgeholfen und das Nebenangebot der Antragstellerin doch berücksichtigt hat. Aus Gleichbehandlungsgründen hat die Auftraggeberin daraufhin auch das entsprechende NA 7 der Beigeladenen neu beurteilt. Die Auftraggeberin hat ausweislich des Vermerks auch diesbezüglich Vor- und Nachteile miteinander abgewogen und als Vorteil ebenfalls die verbesserte Befahrbarkeit der durch den alternativen Aufbau verfestigten Lage mit Baugeräten und die erhöhte Einbauleistung betont. Ferner werde Deponieraum eingespart und Ressourcen geschont.

   Der Auftraggeber hat bei der Feststellung der Gleichwertigkeit der Nebenangebote stets einen angemessenen Beurteilungs- und Ermessensspielraum, da die Gleichwertigkeit eines Nebenangebots maßgeblich von dem Zweck abhängt, den der Auftraggeber mit seiner Ausschreibung verfolgt (vgl. OLG Celle, Urteil v. 21.08.2003, 13 Verg 13/03, zitiert nach VERIS; Franke/Grünhagen, VOB, 2. Aufl., § 25 VOB/A, Rn. 686). Die dokumentierte Prüfung und Beurteilung der Nebenangebote durch die Auftraggeberin sind nicht zu beanstanden.

Ausweislich der unter Nr. 7.6 des Vergabevermerks (S. 19) dokumentierten Zusammenstellung der Angebote, die für einen Zuschlag in Betracht kommen, summieren sich die Einsparungen der gewerteten Nebenangebote der Beigeladenen gegenüber ihrem Hauptangebot von xxxxxx EUR auf insgesamt xxxxxx EUR. Die Wertungssumme der Beigeladenen reduziert sich damit auf xxxxxx EUR und belegt preislich damit den ersten Rang. Auf Rang 2 folgt das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Einsparungen durch ihre gewerteten Nebenangebot 1 und 4 in Höhe von xxxxxx EUR, die zu einer Wertungssumme von xxxxxx EUR führen. Da die Auftraggeberin vorliegend das Preiskriterium als einziges Zuschlagskriterium festgelegt und bekanntgemacht hat, hat sie im Ergebnis zurecht das Angebot der Beigeladenen als das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ermittelt.

Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin ist daher nicht zu beanstanden. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zugrunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR (brutto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer unter Berücksichtigung der am 24.04.2009 in Kraft getretenen Änderung des§ 128 Abs. 2 GWB fortgeschriebenen Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Nach dieser Tabelle wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1) folgt aus analoger Anwendung des§ 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Der Auftraggeberin sind keine Anwaltskosten entstanden.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

V. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

...