I.

Mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2009 hat die Auftraggeberin die Verlegung der B xxxxxx westlich xxxxxx (xxxxxx) bis südlich AS xxxxxx (xxxxxx) europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der Auftragswert wurde auf xxxxxx Euro netto geschätzt. Als Angebotsschluss wurde der 04.02.2010, 11:00 Uhr, bekannt gegeben, die Bindefrist sollte am 29.04.2010 enden.

Mit zwei Bieterrundschreiben wurden die Bindefrist bis zum 17.06.2010 und die Angebotsfrist bis zum 15.04.2010 verlängert.

Gemäß dem Formblatt EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe waren Nebenangebote zulässig, zu den Mindestbedingungen wurde auf Abschnitt 1.5 der Baubeschreibung und auf den Vordruck StB-Mindestanforderung hingewiesen. Unter Ziffer 12.2 des Formblattes wies die Auftraggeberin darauf hin, dass bei der Angebotswertung der Preis mit 90% und der Technische Wert mit 10% gewichtet werden. Als Unterkriterien für den Technischen Wert waren das Bauverfahren und der Bauablauf genannt, die mit jeweils gleicher Gewichtung berücksichtigt werden sollen.

Zur Wertung des Preises war in dem Formblatt Folgendes festgelegt:

"Für die Angebotswertung wird der Preis (in Euro) wie folgt in eine Punkteskala von 0 bis 10 Punkten normiert:

-10 Punkte erhält das wertbare Angebot mit dem niedrigsten Preis.

- 0 Punkte erhält ein fiktives Angebot mit dem Zweifachen des niedrigsten Preises.

Alle Angebote mit darüber liegenden Preisen erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punkteermittlung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu 3 Stellen nach dem Komma."

Zur Wertung der Unterkriterien für den technischen Wert war Folgendes festgelegt:

"Die Bewertung der von den Bietern zu den jeweiligen Unterkriterien mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen gemäß Nr. 6 erfolgt über eine Punktebewertung mit 5, 7,5 bzw. 10 Punkten:

- 10 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine optimale Erfüllung erwarten lassen,

- 7,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen,

- 5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine unterdurchschnittliche Erfüllung erwarten lassen."

Nach Maßgabe der Baubeschreibung der Auftraggeberin soll der Straßenoberbau in Splittmastixasphalt-Bauweise ausgeführt werden. Die im Formblatt zur Angebotsabgabe unter Ziffer 12.2 vorgegebene Möglichkeit zur Berücksichtigung eines Wertungsvorteils von 1,80 EUR/m² (netto) für Angebote in Beton- bzw. in Gussasphaltbauweise gem. dem Allgemeinen Rundschreiben ARS 05/2005 war von der Auftraggeberin nicht angekreuzt worden.

Einen Hinweis auf die Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB "Aufforderung zur Angebotsabgabe" enthält das Formblatt nicht.

Mit Schreiben vom 27.01.2010 wies die Antragstellerin die Auftraggeberin darauf hin, dass im Formblatt zur Angebotsabgabe unter Punkt 12.2 - offenbar versehentlich - die Wertungsregelung für Beton- bzw. Gussasphaltbauweise nicht angekreuzt sei. Per Email wies die Auftraggeberin am 28.01.2010 darauf hin, dass die angefragte Wertungsregelung nicht gilt.

Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 28.01.2010, dass nach Maßgabe der Vergabeunterlagen ein Wertungsvorteil für Angebote in Beton- bzw. in Gussasphaltbauweise, die bei langfristiger Betrachtung wirtschaftlicher seien als die ausgeschriebene Asphaltbauweise, nicht gewährt werden soll.

In ihrer Rügeantwort vom 08.04.2010 teilte die Auftraggeberin mit, der vorgesehene Fahrbahnaufbau sei in der Planfeststellung festgelegt worden und nicht mehr zu ändern. Es bleibe bei der ausgeschriebenen Bauweise, die Wertungsregelung des ARS 05/2005 finde keine Anwendung.

Der Angebotsbewertung in Bezug auf den Preis wurden die geprüften Angebotsendsummen der Bieter zugrunde gelegt. Die Beigeladene hatte mit xxxxxx Euro (brutto) das günstigste Angebot abgegeben und erhielt hierfür nach den Vorgaben der Wertungskriterien 900 Punkte. Die Antragstellerin erhielt 898 Punkte. Sie hatte mit einem Angebotspreis von xxxxxx Euro (brutto) das zweitgünstigste Angebot abgegeben.

Die Wertung des Technischen Wertes der Bieter wurde in einer gesonderten Anlage zum Vergabevermerk dokumentiert. Die Bewertung der vier Unterkriterien für die Bieter erfolgte verbal wertend, wobei stichwortartig die jeweiligen Stärken und Schwächen der Bieterangaben zum jeweiligen Unterkriterium niedergelegt wurden. Sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das der Beigeladenen wurden bei beiden Unterkriterien mit jeweils 7,5 Punkten bewertet und bekamen im Ergebnis jeweils 75 Punkte für das Kriterium "Technischer Wert".

Mit Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 23.07.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, sie habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ihr Angebot habe in der Wertung für den Preis 898 Punkte und für das Kriterium Technischer Wert 75 Punkte und somit insgesamt 973 Punkte erhalten. Die Summe der Wertungspunkte des Angebotes der Beigeladenen, das bezuschlagt werden solle, betrage 975 Punkte.

Mit Schriftsatz vom 28.07.2010 rügte die Antragstellerin die Angebotswertung. Nach den im Informationsschreiben mitgeteilten Wertungspunkten für den Technischen Wert sei die Auftraggeberin - zu Unrecht - zu dem Schluss gekommen, dass ihr Angebot lediglich eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lasse. Zum einen habe die Auftraggeberin die für eine ordnungsgemäße Prüfung dieses Kriteriums erforderlichen Unterlagen, deren Nachforderung sie sich in der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorbehalten habe, gar nicht angefordert, so dass keine sachgerechte und insbesondere keine transparente Wertung ihres Angebotes habe stattfinden können. Zum anderen begründe allein der von ihr überreichte detaillierte und kalkulationsbasierte Bauzeitenplan die Annahme einer optimalen Erfüllung und somit die volle Punktzahl hinsichtlich des Kriteriums Bauablauf.

Da die Auftraggeberin keine Urkalkulation oder andere preisliche Erläuterungen angefordert habe, gehe sie davon aus, dass das Angebot der Beigeladenen nicht auf mögliche Spekulationspreise überprüft worden sei.

Nicht ordnungsgemäß erfolgt sei überdies die Bewertung ihres Nebenangebotes Nr. 6. Die Auftraggeberin habe dieses Nebenangebot, mit dem eine Ausführung in Betonbauweise angeboten worden ist, in die Wertung einbezogen, ihr jedoch den hierfür vorgesehenen Wertungsvorteil in Höhe von 1,80 EUR netto/m² fälschlicherweise nicht gewährt.

Mit Schriftsatz vom 29.07.2010 wies die Auftraggeberin die Rügen zurück. Grundlage der Wertung des Technischen Wertes seien die zusammen mit dem Angebot eingereichten Unterlagen zum Bauverfahren und zum Bauablauf gewesen. Die Unterlagen, welche "auf gesondertes Verlangen" vorzulegen waren, seien nicht in die Wertung eingeflossen. Das Transparenzgebot sei dadurch keineswegs verletzt, eine Ungleichbehandlung der Bieter liege nicht vor. Darüber hinaus habe das Angebot der Antragstellerin auch völlig zu Recht nicht die volle Punktzahl im Bereich des "Technischen Wertes" erhalten. Gegen die Wertung des "Technischen Wertes" mit der vollen Punktzahl spräche, dass die Herstellung der Schutzeinrichtungen nicht sehr ausführlich dargestellt worden sei, Beschreibung des Bauverfahrens und Bauzeitenplan unterschiedliche Angaben zum Baubeginn enthalten und eine ggf. erforderliche Winterpause im Bauablauf nicht berücksichtigt worden sei.

Für die von ihr im Nebenangebot angebotene Betonbauweise habe die Antragstellerin zu Recht keinen Wertungsvorteil von 1,80 EUR netto/m² erhalten, denn im Formblatt "Aufforderung zur Angebotsabgabe" unter Ziffer 12.2 sei eben dieser Wertungsvorteil nicht angekreuzt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 06.08.2010 beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Zur Begründung trägt sie vor, sie habe mit ihrem Nebenangebot Nr. 6 eine Betondecke auf Verfestigung angeboten. Die Auftraggeberin habe dieses Nebenangebot in die Wertung einbezogen, jedoch bei der Angebotswertung übersehen, dass ihr Angebot hierfür gemäß dem Allgemeinen Rundschreiben 05/2005 vom 16.06.2005 einen Wertungsvorteil in Höhe von mindestens 1,80 EUR/m² netto, der in ihrem Nebenangebot noch nicht ausgewiesen sei, hätte erhalten müssen. Dies hätte zur Folge, dass das Angebot der Antragstellerin unter Berücksichtigung des Nebenangebotes Nr. 6 und des Wertungsvorteils das preislich günstigste sei. Bereits mit Schreiben vom 28.01.2010 habe die Antragstellerin die nach den Vorgaben der Ausschreibung beabsichtigte Nichtberücksichtigung des Wertungsvorteils als Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit gerügt. Eine Antwort hierauf habe sie erst am 08.04.2010 erhalten. Die Auftraggeberin habe diese Rüge zurückgewiesen und mitgeteilt, die Wertungsregelung des Allgemeinen Rundschreibens Nr. 05/2005 könne keine Anwendung finden, da der ausgeschriebene Fahrbahnaufbau in der Planfeststellung festgelegt worden sei und auch nicht mehr geändert werden könne.

Da ihr bekannt sei, dass in Planfeststellungsbeschluss derartige Festlegungen grundsätzlich nicht getroffen würden, habe sie ihr Nebenangebot Nr. 6 gelegt, welches einen alternativen Fahrbahnaufbau in Betonbauweise beinhalte. Dieses Nebenangebot sei von der Auftraggeberin auch als gleichwertig anerkannt worden, so dass ihre für die Nichtanwendung der Wertungsregelung des Allgemeinen Rundschreibens Nr. 05/2005 gegebene Begründung nicht trage.

Das Allgemeine Rundschreiben 05/2005 sei in Abschnitt 5.1 der Leistungsbeschreibung unter SBV Nr. 9.27 als "Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen" genannt, so dass es auch aus diesem Grund anzuwenden sei. Es gehöre auch keineswegs zum verwaltungsinternen Schriftverkehr zwischen dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und den Straßenbaubehörden der Länder. Das Rundschreiben sei im Verzeichnis der veröffentlichten gültigen Rundschreiben der Abteilung Straßenbau des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufgeführt. Es enthalte im Verkehrsblatt veröffentlichte Regularien, denen sich die Verwaltung zu unterwerfen habe.

Vor Angebotsabgabe habe sie gerügt, dass die Wertungsregelung des Allgemeinen Rundschreibens Straßenbau 05/2005 in der Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht unter Ziffer 12.2 angekreuzt war. Diese Rüge habe sie aufrechterhalten. Da die Auftraggeberin nicht hinreichend und unmissverständlich auf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hingewiesen habe, sei sie mit ihrem diesbezüglichen Vortrag auch nicht präkludiert.

Der Technische Wert ihres Angebotes sei fehlerhaft bewertet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum das Angebot der Antragstellerin eine nur durchschnittliche Erfüllung erwarten lasse. Sie habe in ihrem Angebot das Bauverfahren dezidiert beschrieben und zudem einen sehr ausführlichen Bauzeitenplan vorgelegt. Obwohl ausweislich der Leistungsbeschreibung Winterbaumaßnahmen zulässig gewesen seien, moniere die Auftraggeberin, dass die Antragstellerin in ihrem Bauzeitenplan keine Winterpause ausgewiesen habe. Dies sei willkürlich und rechtfertige keine Abwertung.

Auch die festgestellte Differenz bezüglich der Angaben zum Beginn der Baumaßnahmen in der Erläuterung der Bauverfahren und im Bauzeitenplan rechtfertige keine Abwertung. Im Bauzeitenplan habe die Antragstellerin dargelegt, dass sie am 25.10.2010 mit der Maßnahme beginnen werde. Dies entspreche der Vorgabe der Auftraggeberin im 6. Bieterrundschreiben. Bei der Frage, wann mit der Maßnahme begonnen werde, sei auf die Angaben im Bauzeitenplan und nicht auf die Ausführung zum gewählten Bauverfahren abzustellen. Die von der Antragstellerin unterbliebene Anpassung auch des Berichts über die gewählten Bauverfahren möge auf den ersten Blick verwirren, ändere aber nichts daran, dass die Bauzeit im Bauzeitenplan entsprechend den Vorgaben der Auftraggeberin erläutert wurde. Die offensichtlich nicht erfolgte Anpassung des Berichts über die ausgewählten Bauverfahren an das letzte Bieterrundschreiben sei nicht maßgeblich.

Im Übrigen habe die Auftraggeberin überhaupt keine Angaben zu Bauverfahren und Bauablauf gefordert. Mithin hätte jedes Unternehmen, welches nur das Leistungsverzeichnis bepreist zurückgereicht hätte, die Bewertung 7,5 erhalten müssen, da eine durchschnittliche Erfüllung eines Auftrages, welcher in der Leistungsbeschreibung exakt beschrieben ist, wohl von jedem Unternehmen erwartet werden könne. Die Antragstellerin habe dagegen ausführliche Angaben zum Bauverfahren und zur Bauzeit gemacht und verdiene daher eine bessere Bewertung.

Darüber hinaus könne die Wertung der Auftraggeberin keinen Bestand haben, weil offenbar keinerlei Überprüfung der Preisangaben vorgenommen worden ist, obwohl das Angebot der Beigeladenen den gemittelten Angebotswert von xxxxxx EUR um mehr als 10% unterschreite. Da der letztlich doch deutliche Vorsprung anders nicht erklärbar sei, müsse sie davon ausgehen, dass das Angebot der Beigeladenen spekulative Preise enthalte.

Nach Akteneinsicht trug sie ergänzend vor, das Angebot der Beigeladenen sei wegen Änderung der Vergabeunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Beigeladene habe offenbar einen eigenen Massenverteilungsplan beigefügt. Im Massenverteilungsplan werde die Verteilung der ab- und aufzutragenden Bodenmengen entlang einer Streckenbaustelle dargestellt. Regelmäßig werde ein Massenverteilungsplan aus der Mengenentwicklung ermittelt und mit den mittleren Transportlängen der einzelnen Teilmengen hinterlegt, er sei damit eine Kalkulationsgrundlage. Mit der Erstellung eines eigenen Massenverteilungsplanes habe die Beigeladene einseitig eine Aussage getroffen, welche Bodenmengen sie an welcher Stelle des Baufeldes erwartet und welche Transportentfernungen sie ihrem Angebot zugrunde legt. Da die Transportentfernungen aber von der Auftraggeberin vorgegeben sind, stelle die Neudefinition in einem Massenverteilungsplan eine Änderung der Verdingungsunterlagen dar bzw. werde etwas anderes angeboten als ausgeschrieben.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Soweit die Antragstellerin einen Wertungsvorteil für ihr Nebenangebot Nr. 6 verlange, sei der Antrag diesbezüglich unbegründet, teilweise sogar unzulässig. Die Antragstellerin beziehe sich auf das Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS) Nr. 05/2005, in welchem angeordnet wird, dass für bestimmte Bauweisen einen Wertungsvorteil zu gewähren ist. Das ARS 05/2005 habe jedoch keine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit für Bieter. Es gehöre zum internen Schriftverkehr des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und der Straßenbaubehörden der Länder. Damit ein solcher Wertungsvorteil gewährt werden könne, müsse er in der Veröffentlichung oder in den Ausschreibungsunterlagen zugesagt werden. Dies sei vorliegend nicht geschehen, die Auftraggeberin könne daher einen entsprechenden Vorteil nicht gewähren, selbst wenn sie es wollte. Dass das ARS 05/2005 in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen genannt werde, habe keine Relevanz für das Vergabeverfahren. Vertragsbedingungen würden die Vertragsdurchführung regeln, nicht das Vergabeverfahren; letzteres würde durch die Bewerbungsbedingungen geregelt. Da die Antragstellerin von Beginn an positive Kenntnis davon hatte, dass die Berücksichtigung eines Wertungsvorteils gemäß ARS Nr. 05/2005 in diesem Vergabeverfahren nicht zur Anwendung kommen soll, sei es nicht verständlich, wieso sie dennoch von einer Einbeziehung ausgehen wolle. Die Ausschreibung werde auch nicht dadurch unwirtschaftlich, dass ein Wertungsvorteil nicht zugesagt werde.

Soweit die Antragstellerin eine bessere Bewertung im Kriterium Technischer Wert verlange und in diesem Zusammenhang kritisiere, dass nicht erläutert worden sei, welche Unterlagen hierzu vorzulegen waren, sei dem entgegen zu halten, dass es den Bietern freigestellt sei, wie sie den Technischen Wert ihres Angebotes darstellen. Alle Bieter einschließlich der Antragstellerin hätten die üblichen und den Marktteilnehmern bekannten Unterlagen vorgelegt. Bei der Bewertung dieser vorgelegten Unterlagen stehe der Vergabestelle ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der nur auf einen abschließenden Katalog an Fehlern zu überprüfen sei. Dabei handele es sich ausschließlich um

• die Anwendung nicht bekannt gegebener oder die Nichtanwendung bekannt gegebener Kriterien,

• die Einbeziehung von Gesichtspunkten, die bereits in der Eignungsprüfung verwertet worden sind,

• das Fehlen einer schriftlichen Dokumentation über die technische Wertung,

• die Annahme von Tatsachen, die nicht dem tatsächlichen Sachverhalt entsprächen und

• die Einbeziehung sachfremder Erwägungen in die Wertung.

Keiner dieser Fälle sei vorliegend gegeben. Auch sonst gebe die Wertung keinen Anlass zur Kritik. Die Anlage zum Vergabevermerk "Bewertung der Unterkriterien" enthalte eine nachvollziehbare und plausible Begründung, warum nach der Beurteilung der Auftraggeberin die Angaben der Antragstellerin eine lediglich durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen. Hierzu seien mehrere negative Befunde gemacht worden, die allenfalls eine Bewertung mit 7,5 Punkten rechtfertigten, nicht aber mehr. So stehe der angegebene Baubeginn im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen, was Ausführungsschwierigkeiten erwarten und auf eine mangelnde Auseinandersetzung mit der Ausschreibung schließen lasse. Dass die Bauzeit durch ein Bieterrundschreiben geändert worden sei, hätte die Antragstellerin berücksichtigen müssen, wenn sie ein optimales Angebot erstellen wollte. Auch dass die Auftraggeberin berücksichtigt habe, dass keine Winterpause eingeplant wurde, sei nicht zu kritisieren. Winterbaumaßnahmen seien - anders als die Antragsschrift ausführe - nur zulässig, soweit die technischen Vorschriften eingehalten werden. Die technischen Vorschriften seien jedoch bei schlechter Witterung nicht ausnahmslos einzuhalten. Bei einem ausreichend harten Winter können zudem Arbeitsschutz, Wirtschaftlichkeit und schlichte tatsächliche Unmöglichkeit davon abhalten, die Baumaßnahme fortzusetzen. Gegenstand der Ausschreibung seien Erdbaumaßnahmen im Harz. Dass dort in einem strengen Winter kein nennenswerter Baufortschritt zu erzielen sei, liege auf der Hand. Auch die teilweise knappe, teilweise sehr pauschale Darstellung zum Bauablauf und zum Bauverfahren rechtfertige eine negative Anmerkung. Die Feststellung einer optimalen Erfüllung in der Wertung setze eine sorgfältige Auseinandersetzung mit der konkreten Maßnahme und deren konkrete ausführliche Darlegung im Angebot voraus. Wie sonst solle die Vergabestelle positiv bewerten können, welche Überlegungen die Bieter gehabt haben.

Die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin vertretene Rechtsauffassung, eine durchschnittliche Erfüllung sei bei schlichter Erfüllung der vertraglichen Bedingungen gegeben, überzeuge nicht. Erforderlich für eine positive Bewertung sei nicht die Erklärung, dass die vertraglichen Anforderungen erfüllt werden sollen, sondern wie sie übertroffen werden sollen. Es bestünde sonst kein Raum mehr für eine unterdurchschnittliche Bewertung. Wenn bereits im Angebot erkennbar wäre, dass die vertraglichen Anforderungen nicht erfüllt würden, sei dieses Angebot nicht zuschlagsfähig.

Soweit die Antragstellerin mutmaßt, es habe keine Aufklärung der Preise der Beigeladenen stattgefunden, und den Schluss zieht, das Angebot enthalte spekulative Preise, sei ihr Antrag unzulässig und auch unbegründet. Die Antragstellerin sei mit dem Vorwurf fehlender Aufklärung und Bezuschlagung eines spekulativen Angebotes präkludiert. Eine Rüge, die auf bloßen Vermutungen basiere und "ins Blaue hinein" erhoben werde, sei unbeachtlich. Zudem sei das Verbot spekulativer Angebote nicht bieterschützend. Es schütze den Auftraggeber vor nicht vorgesehenen und wirtschaftlich nicht gerechtfertigten Forderungen, nicht aber die übrigen Bieter. Eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin könne sich daher vorliegend nicht ergeben.

Abgesehen hiervon habe eine Prüfung und Aufklärung der Einheitspreise stattgefunden. Hierzu wurde am 26.04.2010 ein Aufklärungsgespräch geführt, in dem die nach dem Ergebnis der Prüfung aufklärungsbedürftigen Preisbildungen hinterfragt wurden. Einige dort nicht abschließend behandelten Punkte seien durch Schreiben der Beigeladenen vom 27.04.2010 geklärt worden. Eine spekulative Preisgestaltung sei vorliegend nachweislich nicht erfolgt. Das Angebot habe deshalb nicht ausgeschlossen werden müssen.

Die Beigeladene beantragt,

Sie unterstützt die Argumentation der Auftraggeberin. Der Nachprüfungsantrag sei im Wesentlichen bereits unzulässig. Die Antragstellerin habe selbst vorgetragen, dass nach den Vergabeunterlagen eine Anwendung des ARS 05/2005 bei der Angebotswertung ausgeschlossen war. Dies habe sie mit Schreiben vom 28.01.2010 gegenüber der Auftraggeberin gerügt. Mit Rügeantwort vom 08.04.2010 habe die Auftraggeberin ihr mitgeteilt, dass die Wertungsregelung des ARS 05/2005 weiterhin keine Anwendung finde. Damit habe die Auftraggeberin ausdrücklich und unmissverständlich erklärt, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde. Um hiermit nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB präkludiert zu sein, hätte die Antragstellerin einen hierauf bezogenen Nachprüfungsantrag innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Rügeantwort erheben müssen.

In gleicher Weise präkludiert sei die Antragstellerin mit ihrer Beanstandung, dass die Auftraggeberin den in Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthaltenen Vorbehalt zur Nachforderung der dort genannten Unterlagen nicht genutzt hat.

Das Angebot der Antragstellerin sei bereits gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A zwingend vom Wettbewerb auszuschließen. Nach den maßgeblichen und im Auftragsfall geltenden Besonderen Vertragsbedingungen sei mit der Leistungsausführung frühestens am 25.10.2010 zu beginnen. Hiervon abweichend habe die Antragstellerin indes nach ihrer Erläuterung der Bauverfahren eine Leistungsausführung 12 Werktage nach Zuschlagserteilung angeboten. Damit sei das Angebot der Antragstellerin mit den Vorgaben der Vergabeunterlagen nicht deckungsgleich, so dass es wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen zwingend auszuschließen sei.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Vergabeakte und die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten aus den §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.

Die Auftraggeberin hat einen erheblichen Spielraum bei der Bestimmung der zu beschaffenden Leistung. Die Leistungsbestimmung ist dem Vergabeverfahren zeitlich vorgelagert. Das Vergabeverfahren im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB beginnt mit der Bekanntmachung der Vergabeunterlagen gemäß § 10a VOB/A. Ob die Auftraggeberin bei der Erstellung der Angaben nach § 10 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A gemäß den Art 90, 85 und 3 GG und dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung an allgemeinen Wertungsvorgaben ihrer obersten Fachverwaltung gebunden ist, ist keine Frage des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens. Wenn die Vergabestelle in ihren Formularen sich aber auf den Inhalt bestimmter fachaufsichtlicher und veröffentlichter Verwaltungsanweisungen an die Vergabestelle bezieht, inhaltlich aber die Verdingungsunterlagen den Verwaltungsvorschriften widersprechen, ist das widersprüchlich. Die Vergabestelle hat gemäß § 9 VOB/A diesen Widerspruch in einer für jeden Bieter eindeutigen Weise aufzulösen [vgl. 2.d) cc)] und eine sachliche Begründung gemäß § 30 VOB/A zeitnah in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Zur Begründung der Vergabeentscheidung über die technische Beurteilung der Angebote genügt es, wenn die Auftraggeberin gemäß § 10a, a) VOB/A den technischen Wert in allgemein gehaltene Unterkriterien gliedert und ihre Begründung unter Benennung einzelner Stichworte darstellt. Es ist weder ein ausdifferenziertes Unterkriteriumssystem erforderlich, noch eine längere textliche Darstellung der Gründe der Vergabestelle.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Landesbehörde, die im Auftrag des Bundes handelt, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB. Der hier streitbefangene Auftrag mit einem Volumen von ca. xxxxxx EUR übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Bauauftrag im Sinne des § 1 VOB/A, für den gemäß § 2 Nr. 4 VgV in der zur Zeit der Bekanntmachung dieses Auftrages (xxxxxx.2009) geltenden Fassung ein Schwellenwert von 5.150.000 EUR galt. Die Anwendung des 4. Teils des GWB ist auch nicht gemäß § 100 Abs. 2 GWB für den hier vorliegenden Fall ausgeschlossen.

Die Antragstellerin ist gemäß § 107 Abs. 1 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Sie trägt vor, die Auftraggeberin habe ihr Angebot nur deshalb nicht als wirtschaftlichstes Angebot ermittelt, weil sie bei der Bewertung ihres Nebenangebotes Nr. 6 den Wertungsvorteil gemäß dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau Nr. 5/2005 nicht berücksichtigt habe und weil sie das Angebot der Antragstellerin im Kriterium Technik unterbewertet habe. Außerdem habe die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen berücksichtigt, obwohl dieses Spekulationspreise enthalte.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, 1. Auflage, § 107, Rdnr. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Es ist nicht erforderlich, dass die Antragstellerin auch schlüssig darlegt, dass sie bei vergabekonformem Verhalten der Auftraggeberin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: 1/99, S. 24).

Soweit die Antragstellerin mit der Antragsbegründung die Unterkriterien des Technischen Wertes, mithin die Angaben zu den zwei Unterkriterien: "gewählte Bauverfahren", "Angaben zum Bauablauf" in Gestalt der Angaben in der Ziff. 6 des Formblattes HVA B-StB-EG-Aufforderung (03/09) und die Punktevergabe in Ziff. 12.2 des genannten Formblattes als unzureichend angreift, ist sie mit diesem Vortrag nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Bei Erhalt der Vergabeunterlagen war für die Antragstellerin aus den Darstellungen zu Ziffer 12.2 erkennbar, dass die Wertung im Rahmen der o.g. Kriterien erfolgen werde. Die Auftraggeberin erwartete Erläuterungen zu den zwei Unterkriterien. Die Wertungsstufen "optimale, durchschnittliche und unterdurchschnittliche Erfüllung" waren nicht weiter untergliedert. Es war deutlich, dass sich hierauf der Beurteilungsspielraum der Auftraggeberin erstrecken wird. Die Kammer folgt der Auffassung des 7. Senates des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in dem Beschluss vom 30.07.2009 - VII-Verg 10/09 (zitiert nach VERIS), der sich mit der Zulässigkeit einer vergleichbaren Abstufung befasst hat. Der Senat hat die Matrix insbesondere vor dem Hintergrund des EU-Rechtes in Gestalt des 46. Erwägungsgrundes, 2. Abs., der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG für zulässig gehalten.

Diese Präklusion betrifft jedoch nicht die Ausübung des Ermessens auf der Rechtsfolgenseite der Wertungsentscheidung der Auftraggeberin. Insofern ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

Die Antragstellerin hat rechtzeitig mit Schreiben vom 28.01.2010 gerügt, dass der Wertungsvorteil für Betonbauweise nicht gewährt werden solle. Sie ist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB verpflichtet, Verstöße gegen die Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, spätestens bis Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Die E-Mail vom 27.01.2010 ist noch eindeutig als Frage formuliert, nicht als Rüge. Jedoch hat die Antragstellerin die Antwort vom 28.01.2010, in der nicht abgeholfen wurde, noch am selben Tage mit einer ausdrücklichen Rüge beantwortet. Darin hat sie beanstandet, dass kein Vorteil für die Betonbauweise gewährt werde. Der bekannt gemachte und damals vorgesehene Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe war der 04.02.2010, so dass die Rüge rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB erhoben worden ist.

Die Antragstellerin hat Ihre im Nachprüfungsverfahren erhobenen Rügen dass die ausgeübte technische Wertung nicht nachvollziehbar sei und die Beigeladene Spekulationspreise anbiete, rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erhoben. Diese Rügen finden sich erstmals im Schreiben vom 28.07.2010. Dabei stützt sich die Antragstellerin auf Informationen, die sie erst dem Schreiben der Auftraggeberin vom 23.07.2010 entnehmen konnte. Dies ist im Ergebnis unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum innerhalb von 1 bis 3 Tagen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4/03; Bechtholt, GWB, § 107, Rdnr. 2). Dies ist hier zwar auch unter Berücksichtigung des Sonntags nicht eingehalten worden. Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EUGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) ist die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB jedoch nicht mehr anwendbar.

In den zum irischen und zum englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. In den dort entschiedenen Fällen ging es allerdings nicht - wie im Falle des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB - um die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zuverlässigkeitsvoraussetzung, sondern um Ausschlussfristen. In der deutschen Rechtsprechung werden die Folgen der zitierten EuGH-Entscheidungen für das Nachprüfungsverfahren unterschiedlich bewertet. Die 1. VK Bund (Beschluss vom 05.03.2010, Az.: VK1-16/010) und das OLG Dresden (Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10) gehen davon aus, dass § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach wie vor grundsätzlich anwendbar ist, weil der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht eindeutig definiert ist, nämlich als "ohne schuldhaftes Zögern" im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, was zudem aufgrund einer ausgeprägten Rechtsprechung zu § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB bzw. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. auch für das Vergaberecht weitergehend konkretisiert worden ist. Demgegenüber haben die VK Hamburg mit Beschlüssen vom 07.04.2010 (VKBSU 2/10 und VK BSU 3/10) sowie das OLG Celle in einer aktuellen Entscheidung vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10, entschieden, dass eine Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben nach diesen EuGH-Entscheidungen mangels hinreichender Transparenz des Begriffs "unverzüglich" von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg. 1/10; etwas zurückhaltender OLG Celle, noch nicht veröffentlichter Beschluss vom 16.09.2010 13 Verg 8/10). Die Kammer folgt der Auffassung des OLG Celle zur Nichtanwendbarkeit.

Der Antrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig. Zwar hat die Auftraggeberin mit E-Mail vom 08.04.2010 endgültig der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde, so dass zwischen dem Zugang dieser Mitteilung und dem Eingang des Nachprüfungsantrages vom 06.08.2010 deutlich mehr als 15 Tage vergangen sind. Jedoch hat die Auftraggeberin es unterlassen, z.B. in Abs. VI Ziff. 4.2 der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, dass Anträge binnen 15 Tage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, unzulässig sind.

Die Bekanntmachungspflicht folgt aus § 17a Nr. 1 Abs. 3 VOB/A i.V.m. Ziff. VI.4.2 Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission vom 7. September 2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17 EG und der Richtlinie 2004/18 EG des Europäischen Parlamentes und des Rates (ABl. L257 vom 1. Oktober 2005). Danach ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angaben zu den von den Bietern zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen, oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. Die Frist zwischen Bekanntgabe der Nichtabhilfe und der Einreichung des Nachprüfungsantrags ist als echte Rechtsbehelfsfrist anzusehen (OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10; VK Bund, Beschluss vom 30. Oktober 2009 - VK2/180/09; VK Südbayern, Beschluss vom 05.02.2010, Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09, zitiert nach ibr-online). Die Auftraggeberin hat zwar deutlich die Vergabekammer mit Angabe der Adresse als Stelle benannt, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. Sie hat aber in diesem Fall nicht auf diese Frist hingewiesen. Dadurch ist es der Antragstellerin möglich gewesen, trotz Vorliegens einer ausdrücklichen Nichtabhilfeentscheidung zu ihrer Rüge den Antrag auf das Nachprüfungsverfahren so lange zurückzuhalten, bis durch die Vergabeentscheidung klar war, ob sie den Auftrag erhalten werde oder ob nicht.

Der Anregung der Beigeladenen und der Auftraggeberin, die tatbestandlich nicht gegebene Präklusion durch die Annahme einer allgemeinen Verwirkung zu ersetzen, folgt die Kammer nicht. Der Gesetzgeber hat die Rechtsfolge der Präklusion mit ihren erheblichen nachteiligen Wirkungen für jeden Anbieter an strenge, im Wesentlichen von der Vergabestelle zu schaffende Voraussetzungen geknüpft. Es besteht kein Bedürfnis, durch die Annahme einer Verwirkung in diese Abgrenzung einzugreifen, zumal dann der Zeitraum, ab dem eine Verwirkung eintritt, zu diskutieren wäre (vgl. Leinemann, das neue Vergaberecht, Rz. 739 mit einer Frist von über vier Monaten).

2.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene nicht in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

a)

Keines der Angebote der Verfahrenbeteiligten war gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A wegen formaler Verstöße gegen Vergabevorschriften auszuschließen.

Das Angebot der Antragstellerin enthält keine Änderung der Verdingungsunterlagen. Der Beigeladenen ist zuzustimmen, dass die fehlende Anpassung eines Bauablaufplanes auf geänderte Bauzeiten eine wesentliche Änderung der Verdingungsunterlagen darstellt. Der BGH hat in einer jüngsten Entscheidung (Urteil vom 22.07.2010, Az.: VII ZR 129/09) festgehalten, dass der Auftraggeber den Zuschlag zu den Bedingungen des Angebotes erteilt, und dass eine Terminverschiebung ggf. Mehrvergütungsansprüche des Auftragnehmers auslöst. Eine solche Änderung der Verdingungsunterlagen liegt hier jedoch nicht vor, da der Bauablaufplan der Antragstellerin in der Fassung vom 12.04.2010 als Baubeginn zutreffend den 25.10.2010 festhält. Die Antragstellerin hat die zwei Verschiebungen des Baubeginns, welche die Auftraggeberin mit Schreiben vom 25.03.2010 und 08.04.2010 vorgenommen hat, nicht ignoriert. Sie hat vielmehr pflichtgemäß alles Erforderliche getan, um die Verdingungsunterlagen zeitnah zu aktualisieren. Lediglich in der Beschreibung zu den gewählten Bauverfahren hat die Antragstellerin unter Ziff. 3.1 noch den ursprünglichen Stand der Verdingungsunterlagen beibehalten, dass mit der Baustelleneinrichtung vertragsgemäß 12 Werktage nach Zuschlagserteilung begonnen werde. Dies ist keine Änderung der Verdingungsunterlagen durch ein abweichendes Angebot, da die maßgebliche Angebotsunterlage der Bauablaufplan in der von der Antragstellerin am 12.04.2010 vorgelegten Fassung ist. Dieser entspricht den Vorgaben der Auftraggeberin.

Auch die Beigeladene hat die Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A nicht abgeändert, wie dies die Antragstellerin vorträgt. Die von ihr vorgelegte Anlage "Massenverteilung" ist keine Abänderung der Verdingungsunterlagen, sondern ebenso wie die Darstellung zum Bauverfahren der Antragstellerin eine erläuternde Unterlage zum Angebot der Beigeladenen. Die Beigeladene hat die Anlage "Massenverteilung" nur zur Veranschaulichung des Bauablaufs eingereicht. Die darin grafisch dargestellten Entfernungen entsprechen den Angaben in den Verdingungsunterlagen.

b)

Die Auftraggeberin hat die Eignung aller verfahrensbeteiligten Bieter gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A festgestellt.

c)

Das Angebot der Beigeladenen war nicht wegen eines unangemessen niedrigen Preises gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A auszuschließen. Die Voraussetzungen eines Ausschlusses ohne weitere Aufklärung liegen nicht vor. Ein solcher Ausschluss ist nur bei besonders gravierenden Abweichungen möglich.

Eine relevante Abweichung im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A, liegt ebenfalls nicht vor. Entgegen der Darstellung der Antragstellerin ist die Auftraggeberin zur weiteren Überprüfung des Angebots nicht bereits verpflichtet, wenn der günstigste Preis vom Durchschnittspreis der eingehenden Angebote um 10% abweicht. Vielmehr beginnt eine Prüfungspflicht der Auftraggeberin erst, wenn das niedrigste Angebot um mehr als 10% vom zweitniedrigsten Angebot abweicht (vgl. § 5 Landesvergabegesetz Niedersachsen). Dies ist hier nicht der Fall. Gleichwohl hat die Auftraggeberin hier ein Aufklärungsgespräch durchgeführt, darin Fragen zur Angebotskalkulation und zu etwaigen Spekulationspreisen gestellt. Diese Fragen wurden im Aufklärungsgespräch vom 26.04.2010 und mit der schriftlichen Stellungnahme vom 27.04.2010 abschließend und vollständig beantwortet. Die Länge des Protokolls ist kein taugliches Indiz für ein mangelhaftes Angebot der Beigeladenen. Hier erklärt sich die Länge des Protokolls daraus, dass die Auftraggeberin in Vorbereitung des Gespräches mit großen Zwischenräumen Stichworte zu Prüfungsfragen eingetragen hat. Die Antworten zu diesen Fragen wurden dann handschriftlich eingetragen. Hierbei hat die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen auch bezüglich etwaiger Spekulationspreise geprüft.

d)

Auch die Vergabeentscheidung der Auftraggeberin auf der vierten Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A ist ermessensfehlerfrei getroffen worden.

aa)

Die Auftraggeberin hat weder zur technischen Bewertung fehlerhafte Unterkriterien festgesetzt noch bei der Auswertung dieser Kriterien Ermessensfehler begangen. Der Auftraggeberin steht gemäß den obigen Ausführungen zur Zulässigkeit bei der Auswahl und Festsetzung der Bewertungskriterien ein von der Vergabekammer nicht überprüfbarer Wertungsspielraum zu (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.07.2009, VII Verg 10/09 zitiert nach VERIS). Die Auftraggeberin wollte unterhalb dieser Ebene keine Unterkriterien festlegen. Ein darauf gerichteter Nachprüfungsantrag ist gemäß den oben genannten Ausführungen zur Zulässigkeit nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert.

Der Auffassung der Antragstellerin, es hätte hinsichtlich der Wertungskriterien Technischer Wert einer ausdrücklichen und detaillierten Anforderung von Unterlagen durch die Auftraggeberin bedurft, folgt die Vergabekammer nicht. Ziff. 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe sieht eine Anforderung von Unterlagen zu den unter Nr. 12 genannten Wertungskriterien auf gesonderter Unterlage vor. Eine Spezifizierung dieser Unterlagen ist zulässigerweise unterblieben. Die Wertungskriterien sind unter Ziff. 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe beschrieben. Damit wurden die Bieter aufgefordert, aufgrund einer eigenen Einschätzung zu entscheiden, welche Informationen sie zu den Wertungskriterien vorlegen möchten, um den Auftrag zu erhalten. Dies ist eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für die Auftraggeberin, auch wenn sie sich die Möglichkeit vorbehalten hat, weitere Unterlagen anzufordern.

Ein fachkundiger Bieter ist in der Lage, selbständig aussagefähige Unterlagen zum Bauverfahren und Bauablauf zu erarbeiten. Gerade weil die Unterlagen voneinander abweichen werden, ist es möglich, die Qualität und die Auftragsangemessenheit der Ausführungen zu bewerten.

Bei der Anwendung der Wertungskriterien auf der Rechtsfolgenseite hat die Auftraggeberin einen Ermessensspielraum, der von der Vergabekammer auf ermessensfehlerhafte Entscheidungen zu überprüfen ist. Entscheidungen innerhalb des Ermessensspielraums dürfen von der Vergabekammer nicht beanstandet werden.

Die in der Bewertung der Unterkriterien skizzierte Entscheidung zugunsten der Beigeladenen ist nicht ermessensfehlerhaft zustande gekommen und in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Weise mit ausreichender Deutlichkeit dokumentiert worden.

Es bedarf keines längeren Textes der Vergabestelle, um die Entscheidung nachvollziehbar zu begründen. Ein solcher Text bedürfte im Zweifel der Gliederung, um mit den Bewertungen der anderen Bieter vergleichbar zu sein. Dies würde wiederum zur Bildung der oben abgelehnten Unterkriterien führen. Die von der Antragstellerin zitierte Vergabekammer Hamburg hat mit Beschluss vom 07.04.2010 (VK BSU 2/10 zitiert nach ibr-online) auch in einem Fall, in dem die technischen Kriterien deutlich gewichtiger waren (50%) festgehalten, dass grundsätzlich auch eine stichwortartige Begründung ausreichend ist, sofern sie die Wertungsentscheidung wenigstens in Grundzügen nachvollziehbar macht. Die Benennung der Stichworte genügt daher, um die Entscheidung zu begründen. Die von der Auftraggeberin genannten Punkte, die zu einem nur mittleren Ergebnis in der Bewertung der Antragstellerin geführt haben, sind nachvollziehbar und insgesamt nicht geeignet, eine Benachteiligung der Antragstellerin zu begründen. Zum Punkt "Bauverfahren" sind fünf Punkte festgehalten worden, von denen vier negative Bewertungen enthalten.

Zum Bauablauf sind zwei Punkte genannt, von denen einer positiven, ein weiterer negativen Inhalt hat. Bei der Beigeladenen wurden von jeweils vier genannten Stichworten drei positiv, eines negativ gewertet.

Die nachfolgend dargestellten negativen Bewertungen der Auftraggeberin sind im Wesentlichen nachvollziehbar und geeignet, um ein mittleres Ergebnis zu rechtfertigen.

• Die vollständige Vernachlässigung einer Winterpause im Mittelgebirge ist nachvollziehbar ein Abwertungskriterium im Bauablauf gegenüber der optimalen Erfüllung. Die Auftraggeberin war gemäß § 2 Nr. 3 VOB/A gehalten, Winterarbeiten nicht generell auszuschließen. Zur Abgabe eines optimalen Angebotes hätte es nahe gelegen, darzulegen, welche Arbeiten auch bei winterlicher Witterung ausführbar sind, und die ggf. witterungsbedingt notwendigen Änderungen im Bauablauf zu beschreiben. Dabei verkennt die Vergabekammer nicht, dass die Auftraggeberin durch den späten Wechsel des vorgegebenen Baubeginns vom Frühjahr in den Herbst nicht unerheblich zur Erschwerung der Bedingungen beigetragen hat. Dies galt aber für alle Bieter gleichermaßen.

• Die Auftraggeberin konnte ermessensfehlerfrei von einer gemessen am Optimum durchschnittlichen Aufgabenerfüllung des technischen Werts ausgehen, weil die Antragstellerin ihre ursprünglich korrekte Darstellung in der Baubeschreibung zum Baubeginn nicht fortlaufend den Änderungswünschen angepasst hat.

• Entgegen der Darstellung der Antragstellerin wird auf S. 7 der Baubeschreibung unter Ziff. 1.1.1.2 lediglich dargestellt, dass die Baustraßen zum Teil vorhanden sind. Sie kann sich daher nicht darauf berufen, Ausführungen zu den Baustraßen hätte es nicht bedurft, weil diese in Gänze vorhanden gewesen seien.

• Soweit die Auftraggeberin unter Bauverfahren darstellt "einzelne Arbeiten allgemein beschrieben" bringt sie damit zum Ausdruck, dass die Tiefe der Beschreibungen im direkten Vergleich mit den anderen Angeboten nur durchschnittlich ist.

• Es ist gegenüber dem Maßstab einer optimalen Darstellung nachvollziehbar, dass die Auftraggeberin die knappe Darstellung auf Blatt 4 der Baubeschreibung zur Oberboden-"verwendung" als "falsch" bezeichnet hat, weil die Antragstellerin hier den Fachbegriff aus § 3 des KrW-AbfG "Verwertung" nicht verwendet hat. Dieser Fachbegriff war in der Baubeschreibung Ziffer 0003.0009 vorgegeben. Damit ist das Missverständnis möglich, dass die Antragstellerin eine abfallwirtschaftliche Entsorgung nicht berücksichtigt haben könnte. Die Bepreisung klärt das Missverständnis nicht auf.

Bei einem direkten Vergleich mit Angeboten, die nicht 7,5 Punkte, sondern 5 Punkte erhalten haben, wird deutlich, dass die Bewertung des Angebotes der Antragstellerin deutlich positiver ist, als in jenen Fällen. Bessere Bewertungen als 7,5 Punkte sind nicht erteilt worden, auch nicht der Beigeladenen. Eine Bewertung mit noch 7,5 Punkten erscheint ermessensfehlerfrei, wenn die negativen Anmerkungen "einzelne Arbeiten allgemein beschrieben", " falsche Angaben zur Oberbodenverwendung" und "falsche Angaben zum Baubeginn" zugunsten der Antragstellerin gering gewichtet worden sind. Die Gleichbewertung von Antragstellerin und Beigeladener in den Hauptangeboten verletzt jedenfalls nicht die Rechte der Antragstellerin.

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung zu Recht vorgetragen, dass für aussichtsreiche Nebenangebote deren "Technischer Wert" getrennt vom Hauptangebot bewertet werden muss. Es ist also möglich, dass ein Nebenangebot einen Teil der Differenz zum bestbewerteten Angebot durch den niedrigeren Preis, einen anderen Teil der Differenz durch eine technisch bessere Wertung aufgrund z.B. eines besseren Bauablaufs überbrückt. Dies setzt aber im vorliegenden Fall einen gesonderten Vortrag zum "Technischen Wert" bzw. seinen Kriterien "Bauverfahren" und "Bauablauf" als Teil des Nebenangebots voraus. Hier hat die Antragstellerin für das Nebenangebot keine gesonderten Unterlagen zum Technischen Wert vorgelegt. Hiernach ist auszuschließen, dass das Nebenangebot der Antragstellerin eine bessere Bewertung hinsichtlich des Kriteriums Technischer Wert verdient hätte.

bb)

Soweit die Antragstellerin vorträgt, das ARS 05/2005 sei zwingend anzuwenden gewesen und ihr sei daher ein Abzug von mindestens 1,80 EUR netto/m² zu gewähren, ist dieser Einwand letztlich unerheblich, da er nicht geeignet ist, eine Rechtsverletzung der Antragstellerin darzustellen.

Zunächst ist die Antragstellerin ihrer Darlegungspflicht aus den §§ 108 Abs. 2, 110 Abs. 1 GWB nicht nachgekommen, dass der von ihr seit Januar 2010 gerügte Wertungsnachteil zu einer konkreten Benachteiligung geführt habe. Dabei wäre ihr die Rechnung: (Fläche X 1,80 EUR/m² = Summe + 19% aus Summe = Nachteil) ausweislich der präzisen Angaben zur Flächengröße auf Seite 7 des Nebenangebots Nr. 6 durchaus möglich gewesen.

Eine Überprüfung der plausiblen Veränderungen im Preisgefüge durch die Vergabekammer ergibt keine reale Möglichkeit, dass das Angebot der Antragstellerin gleich günstig oder günstiger als das der Beigeladenen sein könnte, wenn das ARS 05/2005 angewandt würde.

Das ARS 05/2005 hat die Aufgabe, die Preise von tendenziell schnell abnutzenden Asphaltfahrbahnen gegenüber den Preisen tendenziell haltbareren Betonfahrbahnen auf der Wertungsebene vergleichbar werden zu lassen. Es regelt eine Kernmaterie des Vergaberechts. Künftige Unterhaltungskosten der Asphaltbauweise sollen durch einen mindestens zu gewährenden pauschalen Preisvorteil aufgewogen werden. Dazu stellt es fest, dass eine Gleichwertigkeit gegeben ist, wenn die Wertungssumme des Angebots mit Asphalt mindestens einen Betrag von 1,80 EUR (netto) pro m² der Fläche einzubauender Asphaltdeckschicht unter der Wertungssumme des Vergleichsangebots in Beton liegt. Es kann auch bei einem höheren Preisvorteil von Asphalt nicht mehr als "Gleichwertigkeit" erzielt werden.

Das Rundschreiben baut insoweit inhaltlich auf der Annahme auf, dass im Hauptangebot Beton gefordert, im Nebenangebot Asphalt zugelassen werde. Das ARS 05/2005 gibt zugleich vor, dass der Wettbewerb zwischen den Bauweisen erhalten bleiben solle, neben der gewählten Bauweise auch Nebenangebote in anderen Bauweisen zugelassen werden sollen. Das ARS 05/2005 wird daher auch bei Vergaben angewandt, wenn im Hauptangebot Asphalt gefordert, im Nebenangebot Beton zugelassen wird. Dann erhält Beton nur einen Wertungsvorteil in Höhe des Minimalbetrags von 1,80EUR/m² netto.

Hier hat die Auftraggeberin in der europaweiten Bekanntmachung des Bauauftrags unter Ziffer II.2.1 die Gesamtmenge der herzustellenden Asphaltfläche mit 145.000 m² angegeben. Zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin führt ein auf dieser Flächenbasis berechneter Wertungsvorteil von 1,80 EUR netto/m² zu einer Nettosumme von 261.400 EUR. Zuzüglich der Umsatzsteuer beträgt der von der Auftraggeberin möglicherweise verursachte Nachteil der Antragstellerin also 310.590,--EUR. Diese Summe ist deutlich geringer als der Abstand zwischen dem Angebot der Antragstellerin und dem Angebot der Beigeladenen (brutto xxxxxx EUR). Der Vergabekammer ist bekannt, dass das Nebenangebot Nr. 6 der Antragstellerin von einer geringeren Fläche ausgeht, die Differenz also faktisch größer ist, als die obigen Zahlen offenbaren. Selbst wenn der Wertungsvorteil des ARS 05/2005 von der Auftraggeberin also hätte berücksichtigt werden müssen, würde dies in Verbindung mit der unveränderten technischen Wertung nach den obigen Ausführungen zu aa) nicht dazu führen, dass die Antragstellerin Geringstbietende hätte werden können. Diese Entscheidung der Vergabestelle führt daher im Ergebnis nicht zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin. Die Vergabekammer ist daher gemäß § 114 Abs. 1 GWB nicht gehalten, geeignete Maßnahmen zur Beseitigung einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zu treffen.

cc)

Die Kammer weist aber die Auftraggeberin darauf hin, dass die Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie die Baubeschreibung hinsichtlich der Wertung von Nebenangeboten mit Betonbauweise möglicherweise nicht den Anforderungen des § 9 Nr. 1 VOB/A genügen. Sie sind möglicherweise widersprüchlich, bzw. unzureichend begründet.

Die Auftraggeberin hat in Ziffer.5.1 der Baubeschreibung ab S. 59 sehr umfangreich zusätzliche technische Vertragbedingungen aufgeführt. Dazu gehört das auf Seite 69 erwähnte ARS 05/2005. Sie hat im Schriftsatz vom 12.08.2010 die Auffassung vertreten, dass Vertragsbedingungen nicht vergaberelevant seien, daher das ARS 05/2005 hier nicht anzuwenden sei. Das ist nicht richtig.

Zu den Vergabeunterlagen im Sinne des § 25 a VOB/A gehören gemäß § 10 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Verdingungsunterlagen. Die Verdingungsunterlagen enthalten die Leistungs/Baubeschreibung, die allgemeinen und die zusätzlichen Vertragsbedingungen (Heiermann, Handkommentar zur VOB, § 9 Rdnr. 10; § 10 Rdnr.2). Alle Angaben einer ordnungsgemäß handelnden Vergabestelle, welche die Bieter vor Abgabe des Angebots zur Kenntnis nehmen sollen, mithin alle Vergabeunterlagen sind vergaberelevant. Diese Unterlagen stellt die ordnungsgemäß handelnde Vergabestelle den Bietern zur Verfügung, weil die Bieter nach Auffassung dieser Vergabestelle alle diese Angaben zur Kalkulation des Angebots benötigen. Es ist Aufgabe der Vergabestelle, im Sinne der Transparenz, den Umfang der Verdingungsunterlagen auf das notwendige Maß zu beschränken. Soweit die Auftraggeberin hier darstellt, keinem Bieter könne zugemutet werden, eine 14 Seiten lange Auflistung von Dokumenten auf Inhalt, Aktualität und mehr zu prüfen, ist das völlig richtig. Die Auftraggeberin nennt damit selbst ein überzeugendes Argument, warum diese Liste in ordnungsgemäßen Verdingungsunterlagen so nicht erscheinen sollte.

Zudem bleibt hier unklar, ob das nicht nur in der Baubeschreibung als anzuwendend, sondern auch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannte ARS 05/2005 für die Auftraggeberin verbindlich ist. Gemäß Art 90 Abs. 2 GG verwalten die Länder die Fernstraßen des Bundes als Auftragsverwaltung. Gemäß Art 85 GG kann der Bund allgemeine Verwaltungsvorschriften mit Zustimmung der Länder erlassen. Um eine solche VV handelt es sich bei ARS 05/2005. Das ARS ist im Verkehrsblatt, den amtlichen Bekanntmachungen des BMVBW, am 30.07.2005 auf Seite 484 veröffentlicht worden. Aufgrund der Veröffentlichung geht die Kammer davon aus, dass das Zustimmungsverfahren eingehalten worden ist. Es liegt daher zunächst nahe, dass es sich um eine Verwaltungsvorschrift handelt, die gemäß Art 85 GG die Auftraggeberin aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit gegenüber dem Bund und der aus Art 3 GG folgenden Selbstbindung der Verwaltung als antizipierte Ermessensausübung anzuwenden hat.

Das ARS ist auch gemäß Art 85 Abs. 3 GG an die oberste Verwaltungsbehörde des Landes Niedersachsen gerichtet. Das Land hat nach dieser Vorschrift die Aufgabe, dessen Vollzug sicherzustellen. Dazu gehört laut S. 5 des ARS ein Einführungserlass. Ein solcher liegt der Kammer für andere Bundesländer vor (z.B. Erlass MI Baden-Württemberg vom 06.09.2005 Az: 83-3945.40/91) nicht aber für Niedersachsen. Weder im Bundes-MVBW, noch im Niedersächsischen MW, ist für dieses ARS ein solcher Erlass Niedersachsens bekannt. Damit ist die Auffassung der Auftraggeberin, das ARS 05/2005 gelte zumindest in Niedersachsen nicht, möglicherweise vertretbar, weil es an dem im ARS 05/2005 erwähnten Einführungserlass in Niedersachsen fehlt.

Es ist nicht Aufgabe der Vergabekammer, abschließend die Wirksamkeit von Verwaltungsvorschriften im Verhältnis von Bund und Land zu prüfen. Es gehört aber zu den absoluten Kernpflichten der Auftraggeberin aus § 9 Nr. 1 VOB/A, vor einer Vergabebekanntmachung die Gültigkeit von VV zu prüfen, und sich in der Kommunikation mit den Bietern von der Veröffentlichung bis zur Baubeschreibung nur auf die Vorschriften zu beziehen, die gültig und für das vorliegende Bauvorhaben relevant sind. Wenn sie zu dem Ergebnis kommt, eine VV sei nicht gültig, darf sie aufgrund ihrer Verpflichtung aus § 9 Nr. 1 VOB/A keinesfalls in den Verdingungsunterlagen auf diese VV verweisen und keinesfalls ein Formblatt verwenden, in dem auf diese Vorschrift Bezug genommen wird. Ansonsten muss jeder fachkundige Bieter davon ausgehen, dass diese Vorschrift in Kraft ist, mithin ein Wertungsvorteil nur bei dokumentierter sachlicher Begründung (so das ARS 05/2005) versagt werden darf. Auch die Rechtsprechung fordert von der Vergabestelle immer die zeitnahe Dokumentation einer Vorgabe für eine bestimmte technische Lösung (OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008, 13 Verg 1/08). Diese frühzeitige Dokumentation in den Vergabeunterlagen ist zwanglos mit § 25a VOB/A zu vereinbaren und vermeidet wesentlich die von der Auftraggeberin zutreffend beschriebenen Transparenzprobleme. An einer solchen Dokumentation fehlt es hier aber völlig. Der unzutreffende Inhalt im Schreiben der Auftraggeberin vom 08.04.2010 steht in ursächlichem Zusammenhang mit der fehlenden Dokumentation.

Darin liegt kein Eingriff in das Leistungsbestimmungsrecht der Auftraggeberin. Es ist zunächst ausschließlich Sache der Auftraggeberin, den Auftragsgegenstand und die Art und Weise der von ihr geforderten Leistung zu bestimmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2010, Verg 10/10; OLG Celle, Beschluss vom 22.05.2008, 13 Verg 1/08; VK Rheinland Pfalz, Beschluss vom 29.09.2004, VK 14/04). Wenn die Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen eindeutig die Verwendung von Splittmastixasphalt auch in Nebenangeboten vorgegeben hätte, wäre dies durch die Vergabekammer keinesfalls zu beanstanden. Es wäre Aufgabe der Bieter gewesen, hier Angebote gemäß den Verdingungsunterlagen vorzulegen.

Auch wenn der Planfeststellungsbeschluss einen Betonaufbau der Fahrbahn ausschlossen hätte, wäre nicht nur der Wertungsvorteil gemäß dem allgemeinen Rundschreiben 05/2005 zu verweigern, sondern alle Nebenangebote in Betonbauweise vollständig auszuschließen gewesen.

Der Hinweis der Auftraggeberin in der E-Mail vom 08.04.2010, der Wertungsvorteil sei aufgrund der Vorgaben des Planfeststellungsbeschlusses zum Fahrbahnaufbau nicht zu vergeben, ist wohl sachlich falsch. Die Auftraggeberin hat trotz Aufforderung der Vergabekammer keine diesbezügliche Vorgabe des Planfeststellungsbeschlusses vorgelegt.

Auch im Nachprüfungsverfahren hat die Auftraggeberin keine eindeutige Vorgabe der Vergabestelle für die Verwendung von Splittmastixasphalt in Nebenangeboten vorgetragen. Vielmehr hat sie als gleichwertig vertretbare Interpretation der Ziffer 1.5.8.1 der Baubeschreibung dargestellt, dass die "ZTV Asphalt" für alle Angebote in Asphaltbauweise gelten sollte, ohne dass Nebenangebote in Betonbauweise hätten ausgeschlossen werden sollen. In der Vergabeakte befinden sich Nebenangebote von zwei weiteren Bietern mit einem Betonaufbau. Auch diese Bieter haben die Verdingungsunterlagen nicht so verstanden, dass ein Splittmastixasphalt auch für Nebenangebote verbindlich vorgegeben war. Da sich ansonsten Ziffer 1.5.7 und 1.5.8.1 der Baubeschreibung widersprächen, geht auch die Kammer nicht von einem Ausschluss von Betonaufbauten in Nebenangeboten aus.

Auch andere bautechnische Gründe für die Beschränkung auf eine Bauweise, die unterhalb der Ebene des Planfeststellungsbeschlusses gelegen hätten, hat die Auftraggeberin weder gegenüber der Kammer vorgetragen, noch gemäß der Vorgabe des ARS 05/2005 in der Baubeschreibung niedergelegt.

Die Auftraggeberin hat erstmals zu Beginn des Vergabeverfahrens in der Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziffer 12.1 und 12.2 eine Entscheidung zugunsten von Asphalt statt Beton getroffen, indem sie den auf dem Formblatt erwähnten Wertungsvorteil nach dem ARS 05/2005 nicht ankreuzte. Die Gründe hierfür hat sie im Vergabevermerk nicht dokumentiert.

Dem Auftraggeber steht für die Auswahl bestimmter Produkte ein Beurteilungsspielraum zu, der von der Vergabekammer nicht zu überprüfen ist, es sei denn, es lägen grob sachwidrige Erwägungen vor, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe wären nicht eingehalten worden, oder Verstöße vergleichbarer Schwere wären festzustellen (vgl. Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe Rz. 228 m.w.N.). Hier hat die Vergabestelle sich auf einen vergabeinternen Bewertungsmaßstab bezogen, ihn aber unbeachtet gelassen, ohne eine durchaus mögliche Abweichung zu dokumentieren. Denn die Auftraggeberin war, wenn sie von der Gültigkeit des ARS 05/2005 ausgehen wollte, aufgrund dieser Wertungsregel gehalten, regelmäßig bei dem direkten Vergleich zwischen Asphalt und Beton einen Wertungsvorteil zu berücksichtigen, oder die Gründe zu dokumentieren.

Wegen der berechenbaren Auswirkungen und der nachweislich fehlenden Relevanz des Wertungsnachteils bedarf es ausnahmsweise keiner Maßnahme der Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR brutto. Der Betrag entspricht ausweislich der Vergabeakte der geprüften Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxx EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Diese Gebühr hat gemäß § 128 Abs. 3 GWB die Antragstellerin zu tragen.

Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Beigeladene ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Die Beigeladene hat eigene Anträge gestellt und das Verfahren wesentlich aktiv mit gestaltet, so dass die Kostentragungspflicht der Billigkeit entspricht. Angesichts der Tatsache, dass die Auftragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Ebenso hat die Antragstellerin der Auftraggeberin die etwaigen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten. Die Erstattungspflicht folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 VwVfG.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden.

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