I.

Mit EU-Vergabebekanntmachung vom xxxxxx.2009 hat die Auftraggeberin den Ausbau der Bundesstraße xxxxxx im Ortsteil xxxxxx der Stadt xxxxxx europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Der von der Auftraggeberin geschätzte Auftragswert betrug xxxxxx bis xxxxxx. Euro netto. Als Angebotsschluss war der 26.01.2010, 11:00 Uhr, als Ende der Bindefrist der 29.03.2010 bekannt gegeben. Mit Bieterrundschreiben vom 21.01.2010 wurde die Angebotsfrist bis zum 23. Februar 2010, 11.00 Uhr, und die Bindefrist für die Angebote bis zum 26. April 2010 verlängert.

In dem Formblatt EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe war unter 12.2 festgelegt, dass im Rahmen der Angebotswertung der Preis mit 90% und der Technische Wert mit 10% gewichtet werden sollte. Als Unterkriterien für den Technischen Wert waren das Bauverfahren, der Bauablauf, die Qualitätssicherung und der Geräteeinsatz genannt, die mit jeweils gleicher Gewichtung berücksichtigt werden sollten. In Bezug auf die Wertung des Preises war in dem Formblatt festgelegt:

"Für die Angebotswertung wird der Preis (in Euro) wie folgt in eine Punkteskala von 0 bis 10 Punkten normiert:

- 10 Punkte erhält das wertbare Angebot mit dem niedrigsten Preis.

- 0 Punkte erhält ein fiktives Angebot mit dem zweifachen des niedrigsten Preises.

Alle Angebote mit darüber liegenden Preisen erhalten ebenfalls 0 Punkte. Die Punkteermittlung für die dazwischen liegenden Preise erfolgt über eine lineare Interpolation mit bis zu 3 Stellen nach dem Komma."

In Bezug auf die Wertung der Unterkriterien für den technischen Wert war weiterhin folgendes festgelegt:

"Die Bewertung der von den Bietern zu den jeweiligen Unterkriterien mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen gemäß Nr. 6 erfolgt über eine Punktebewertung mit 5, 7,5 bzw. 10 Punkten:

- 10 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine optimale Erfüllung erwarten lassen,

- 7,5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen,

- 5 Punkte erhält ein Bieter, wenn die Angaben im Angebot eine unterdurchschnittliche Erfüllung erwarten lassen."

Unter Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurde die Vorlage folgender Unterlagen zur Wertung der Zuschlagskriterien gefordert:

• Angaben zu den gewählten Bauverfahren : insbesondere Beschreibung des Teerausbaus und den Einbau der HGT und Maßnahmen zur Förderung des Baufortschrittes bei ungünstiger Witterung.

• Angaben zum Bauablauf : insbesondere Bauzeitenplan für die Gesamtmaßnahme, Maßnahmen zur Sicherung der Einhaltung des Fertigstellungstermins.

• Angaben zum Geräteeinsatz : insbesondere Art und Anzahl der auf der Baumaßnahme zum Einsatz kommenden Baugeräte mit Bezug auf den aufgestellten Bauzeitenplan.

• Angaben zu Maßnahmen zur Qualitätssicherung.

Nach Maßgabe der Niederschrift über die Angebotseröffnung vom 23.02.2010 gingen 8 Angebote fristgerecht bei der Auftraggeberin ein. Die Beigeladene hatte mit einer geprüften Angebotssumme von xxxxxxx Euro (brutto) das preislich niedrigste Angebot abgegeben, der Angebotspreis der Antragstellerin beträgt xxxxxxx Euro (brutto).

Ihre Angebotswertung hat die Auftraggeberin in einem Vergabevermerk dokumentiert. Die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen blieben in der formalen und technischen Prüfung unbeanstandet und wurden in die Wertung einbezogen. Der Wertung des Preises wurden die geprüften Angebotsendsummen der Bieter zugrunde gelegt. Die Beigeladene erhielt nach den Vorgaben der Wertungskriterien xxxxxx Punkte, für den Angebotspreis der Antragstellerin wurden xxxxxx Punkte ermittelt.

Die Bewertung des Technischen Wertes wurde in einer gesonderten Anlage zum Vergabevermerk dokumentiert. Die Bewertung der vier Unterkriterien erfolgte verbal feststellend und wertend, wobei stichwortartig die jeweiligen Stärken und Schwächen der Angaben der Bieter zum jeweiligen Unterkriterium niedergelegt wurden.

In der Wertung der Unterlagen der Antragstellerin zum Unterkriterium Bauverfahren ist vermerkt, dass die Antragstellerin Angaben zum Teerausbau und zur Entsorgung und zum Bezug der HGT gemacht habe. Sie habe eine Winterpause und eine durchgehend vierspurige Verkehrsführung eingeplant, habe aber keine Angaben zum Einbau des Asphalts und zum Bau der LSW gemacht. Die Auftraggeberin bewertete das Unterkriterium Bauverfahren bei der Antragstellerin mit 7,5 Punkten und drückte damit aus, dass die Angaben im Angebot der Antragstellerin eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen.

Das Angebot der Antragstellerin wurde auch bei den übrigen Unterkriterien mit 7,5 Punkten bewertet. Im Vergleich aller Angebote erhielt sie für das Kriterium Technischer Wert die höchstvergebene Gesamtpunktzahl von 30 Punkten.

Nach den Vorgaben des Rechenschemas der Auftraggeberin (10%-Kriterium) wurde der Technische Wert ihres Angebotes in der Gesamtwertung mit xxxxxx Punkten berücksichtigt. Der Technische Wert des Angebotes der Beigeladenen wurde mit xxxxxx Punkten bewertet, sie erhielt in der Gesamtwertung hierfür xxxxxx Punkte.

Mit per Fax übersandtem Informationsschreiben gemäß § 101a GWB vom 17.05.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Ihr Angebot habe für den Preis xxxxxx Punkte und für das Kriterium Technischer Wert xxxxxx Punkte und somit insgesamt xxxxxx Punkte erreicht. Die Summe der Wertungspunkte des Angebotes der Beigeladenen betrage xxxxxx Punkte. Sie beabsichtige daher, nach Ablauf der Informationsfrist den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Mit Schreiben vom 19.05.2010 rügte die Antragstellerin das Vergabeverfahren. Aus dem Informationsschreiben der Auftraggeberin vom 17.05.2010 habe sie entnommen, dass ihr Angebot in Bezug für das Kriterium "Technischer Wert" lediglich xxxxxx Punkte erhalten habe. Unter Berücksichtigung der in der Aufforderung zur Angebotsabgabe aufgeführten Bewertungsskala bedeute dies, dass ihre diesbezüglich mit dem Angebot gemachten Angaben nur eine durchschnittliche Erfüllung erwarten lassen. Diese Bewertung sei nicht nachvollziehbar. Gegenstand der hier in Rede stehenden Bauleistungen sei in nicht unerheblichem Umfang die Errichtung einer Lärmschutzwand. Sie habe angegeben, diese Leistungen durch ihre Konzerngesellschaft, die xxxxxx, erbringen lassen zu wollen. Die Leistungen erfolgten also durch den Einsatz konzerneigener Mittel, mithin aus einer Hand.

Sie habe bereits mit Abgabe ihres Angebotes konkrete Angaben zur Durchführung der verschiedenen Leistungen gemacht. Der Inhalt dieser Angaben und deren Komplexität lasse erkennen, dass auch in Bezug auf die Lärmschutzwände eine optimale Erfüllung der geschuldeten Leistung gewährleistet sei, zumal entsprechende Leistungen durch konzerneigene Mittel erfüllt werden könnten. Die Lärmschutzwand sei besonders hervorzuheben, da die Beigeladene die entsprechenden Leistungen mangels eigener Mittel ausschließlich durch Nachunternehmer ausführen lassen wolle. Hiermit sei ein Qualitätsverlust verbunden. Angesichts der Bedeutung der im Bereich der Lärmschutzwand geschuldeten Leistungen sei schon vor diesem Hintergrund eine nahezu gleiche Bewertung ihres Angebotes mit dem der Beigeladenen nicht gerechtfertigt.

Unter Fristsetzung forderte sie die Auftraggeberin zur Abhilfe auf. Andernfalls würde ein Nachprüfungsverfahren beantragt.

Mit Schriftsatz vom 20.05.2010 wies die Auftraggeberin die Rüge der Antragstellerin zurück und führt hierzu aus, sie habe die sehr detaillierten und technisch überzeugenden Ausführungen im Angebot der Antragstellerin - auch in Relation zum Mitbewerberfeld - durchaus positiv zur Kenntnis genommen und bei der Wertung des Kriteriums "Technischer Wert" berücksichtigt. Der Preisvorsprung des erstplatzierten Mitbewerbers sei jedoch aufgrund der starken Berücksichtigung des Preises (90%) im Gegensatz zum technischen Wert (10%) nicht aufgeholt worden. Der Auffassung der Antragstellerin, dass die Leistung eines Nachunternehmers generell als qualitativ minderwertig zu bewerten sei, könne sie nicht folgen. Abgesehen davon, dass eine derartige Wertung eine sachlich nicht begründbare Benachteiligung von kleineren oder weniger breit aufgestellten Unternehmen zur Folge hätte, könne z.B. der Einsatz eines Spezialunternehmers sogar einen Qualitätsvorteil bedeuten. Auch die Antragstellerin habe die Absicht, zur Herstellung der Lärmschutzwand einen Nachunternehmer einzusetzen. Dass dieser konzernmäßig mit der Antragstellerin verbunden sei, könne keinen Unterschied machen. Relevant sei die Qualität der Leistungsausführung, nicht ob sie durch eigene Mittel oder durch Dritte erfolge.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 27.05.2010 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gemäߧ 107 ff. GWB. Unter Bezugnahme auf ihre Rüge trägt sie vor, die Auftraggeberin habe eine intransparente und ermessensfehlerhafte Wertung der Angebote vorgenommen. Zum einen seien die Punktwerte im Bereich des technischen Wertes unzulässig gerundet worden und zum anderen habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin im Bereich des technischen Wertes fehlerhaft bewertet.

In den Vergabeunterlagen habe die Auftraggeberin angekündigt, dass sie beim Preis auf drei Stellen nach dem Komma interpolieren wird, eine Rundung der Wertung des technischen Wertes habe sie nicht angekündigt. Bei korrekter Interpolation auf drei Stellen nach dem Komma für den Technischen Wert der Angebote ergäbe sich für das Angebot der Beigeladenen eine Gesamtpunktzahl von xxxxxx Punkten und für das Angebot der Antragstellerin eine Gesamtpunktzahl von xxxxxx Punkten, mithin betrage der Vorsprung der Beigeladenen in der Gesamtwertung lediglich 2,73 Punkte.

Schließlich sei ihr Angebot im Bereich des technischen Wertes fehlerhaft gewertet worden. Zusätzlich zu ihrem Angebot habe sie die unter Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe für die Bewertung des technischen Wertes geforderten Unterlagen in einem Bericht mit zwei wesentlichen Anlagen beigebracht. Im Rahmen des Aufklärungsgespräches habe die Auftraggeberin die von ihr vorgelegten Unterlagen, insbesondere für ihre Darstellung des Bauablaufs mit Geräteeinsatz, ausdrücklich gelobt und bemerkt, das Angebot der Antragstellerin habe einen guten technischen Wert und lasse eine optimale Erfüllung der Bauaufgabe erwarten. Vor diesem Hintergrund habe sie davon ausgehen können, dass sie wenigstens bei einem der Unterkriterien die volle Punktzahl, nämlich 10 Punkte, hätte erhalten müssen. Unter Berücksichtigung des Rechenschemas der Auftraggeberin hätte sie in diesem Fall bei der Wertung des Kriteriums Technischer Wert insgesamt xxxxxx Punkte erreicht. Ihr Angebot hätte dann nicht 2,73 Punkte hinter dem Angebot der Beigeladenen gelegen, sondern um 3,52 Punkte vor dem Wertungsergebnis der Beigeladenen rangiert.

Warum sie beispielsweise bei der Wertung hinsichtlich des Bauablaufs - trotz des gelobten Bauablaufplanes - keine 10 Punkte erhalten sondern nur durchschnittlich mit einer Gesamtnote von xxxxxx Punkten bzw. xxxxxx Punkten abgeschnitten habe, habe die Auftraggeberin nicht dargelegt. Gleiches gelte für die Punkte Bauverfahren, Geräteeinsatz und Qualitätssicherung. Die vorgenommene Wertung sei für sie - insbesondere vor dem Hintergrund des Umstandes, dass ausweislich des Nachunternehmerverzeichnisses alle maßgeblichen Leistungen aus dem Konzernverbund erbracht werden sollten und dementsprechend ein einheitlicher Qualitätsstandard sichergestellt worden sei - nicht nachvollziehbar. Die Wertung sei wegen Überschreitung des Ermessens bei der Benotung zum Nachteil der Antragstellerin bzw. der Verletzung des Beurteilungsspielraums vergaberechtswidrig.

Die im Nachprüfungsverfahren von der Beigeladenen gestellten Forderung zum Ausschluss ihres Angebotes wegen Unvollständigkeit sei unbegründet.

Sie habe in ihrem Angebotsschreiben zwar nicht durch Ankreuzen vermerkt, dass sie ein selbst gefertigtes Kurz-LV vorgelegt habe, zu den im Angebotsblankett aufgelisteten Anlagen seien keine Angaben der Bieter gefordert worden. Dies gelte für das selbst gefertigte Kurz-LV umso mehr, als unter Ziff. 6 des Angebotsblanketts die Erklärung abgefragt wurde, dass für den Fall der Verwendung einer Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkannt werde. Ein Hinweis, dass die Abgabe einer selbst gefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses irgendwie besonders kenntlich zu machen wäre, finde sich dort auch nicht. Das Fehlen dieser Angabe könne deshalb auch nicht mit einem Ausschluss sanktioniert werden.

Auch in Bezug auf den Bauzeitenplan liege kein Ausschlussgrund wegen fehlender Preisangabe vor. Die Auftraggeberin habe zwar per Nachsendung den Termin für die Submission und für die Bindefrist geändert. Die Angaben zum Baubeginn seien aber in keinem Bieterrundschreiben geändert worden, so dass sie für den Bauzeitenplan weiterhin vom ursprünglich in der Vergabebekanntmachung genannten Termin ausgegangen sei. Der Bauzeitenplan sei ausweislich Ziff. 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe lediglich für die Beurteilung des Kriteriums Technischer Wert abgefragt worden. Er sei ausweislich des Angebotsblanketts auch nicht Bestandteil des Angebots und werde daher im Falle einer Beauftragung durch ein schlichtes "ja" von der Erteilung des Zuschlages nicht erfasst. Ausweislich der Leistungsbeschreibung unter dem Abschnitt 3.2.1 sei der vertraglich relevante Bauzeitenplan erst nach Auftragserteilung vorzulegen, so dass der mit dem Angebot eingereichte Bauzeitenplan ausschließlich für die Beurteilung des Kriteriums technischer Wert gedacht war.

Ein Ausschlussgrund lasse sich daraus nicht herleiten.

Die Antragstellerin beantragt,

hilfsweise

Die Auftraggeberin beantragt,

Hierzu trägt sie mit Schriftsatz vom 28.05.2010 vor, der Vorwurf der Antragstellerin, die Bewertung nach den Bewertungskriterien sei intransparent, habe keinen Bezug nur auf den konkreten Fall, sondern wende sich gegen die Anwendung von Wertungskriterien generell. Diese erfolge immer mit einem Beurteilungsspielraum der Vergabestelle und werde naturgemäß nicht offengelegt, da eine Offenlegung nur durch Mitteilung erheblicher Informationen über die Angebote der Mitbewerber möglich wäre. Die Bewertung nach Wertungskriterien werde durch § 25 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/A eröffnet. Der Antrag ziele insofern auf eine Normenkontrolle ab. Eine solche sei im Nachprüfungsverfahren unzulässig. Im Übrigen sei der Antrag diesbezüglich auch aufgrund der Verletzung der Rügeobliegenheit nach §§ 107 Abs. 3 Nr. 1, 2 GWB unzulässig. Eine Rüge sei unverzüglich nach Kenntnis oder Erkennbarkeit in der Bekanntmachung zu erheben, letzteres spätestens bis zum Ende der Angebotsfrist. Die Wertung nach Wertungskriterien selbst, die Bezeichnung und Gewichtung der Kriterien, der Unterkriterien, die Auswahl der vorzulegenden Unterlagen usw. seien der Antragstellerin durch die Bekanntmachung und die Vergabeunterlagen bekannt gewesen. Eine Rüge sei hierzu nicht erfolgt. Der Antrag sei daher auch unzulässig, insoweit er sich gegen das Bewertungsverfahren selbst richte.

Auch die konkrete Wertung des Angebotes der Antragstellerin sei nicht rechtswidrig. Allein die Anwendung der Wertungskriterien könne daher noch Gegenstand des Vergabeverfahrens sein. Die Fallgruppen, in denen eine Rechtswidrigkeit der Anwendung der Wertungskriterien erkannt wurde, seien zahlenmäßig beschränkt. Zu nennen seien:

• die Anwendung nicht bekannt gegebener oder Nichtanwendung bekannt gegebener Kriterien,

• die Einbeziehung von Gesichtspunkten, die bereits in der Eignungsprüfung verwertet worden sind,

• das Fehlen einer schriftlichen Dokumentation über die technische Wertung,

• die Annahme von Tatsachen, die nicht den tatsächlichen Sachverhalt entsprächen,

• die Einbeziehung sachfremder Erwägung in die Wertung.

Keiner dieser Fälle sei vorliegend gegeben. Auch sonst ergebe die Wertung keinen Anlass zur Kritik.

Die Antragstellerin habe zu Recht in den einzelnen Unterkriterien zum technischen Wert nicht die höchste Punktzahl erhalten. So habe das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich des Unterkriteriums "Bauverfahren" keine Angaben enthalten, wie der Asphalt einzubauen sei und woher das Rohmaterial für diese Baumaßnahme konkret bezogen werde. Das hierzu eine Angabe jedenfalls zweckmäßig gewesen wäre, liege angesichts der Natur der Maßnahme - Ausbau einer asphaltierten Straße - für den fachkundigen Bieter auf der Hand. Da auch die Beigeladene hierzu keine Aussagen getroffen habe, sei eine Benachteiligung der Antragstellerin daher vorliegend auch nicht gegeben. Im weiteren habe die Antragstellerin zu diesem Unterkriterium keine näheren Angaben dazu gemacht, wie sie die Lärmschutzwand zu errichten geplant habe, sondern lediglich auf die - selbstverständlich einzuhaltenden - Vertragsbedingungen und ihre Nachunternehmer verwiesen. Da die Lärmschutzwand ein erheblicher Bestandteil der ausgeschriebenen Leistung sei und dieser Leistungsbereich regelmäßig nicht unproblematisch sei, sei eine Angabe hierzu jedenfalls wünschenswert gewesen. Auch zu diesem Kriterium habe die Beigeladene eine negative Anmerkung erhalten. Einen Nachteil erleide die Antragstellerin hier ebenfalls nicht.

Hinsichtlich des Unterkriteriums "Bauablauf" sei gemäß Aufforderung zur Angebotsabgabe ein Bauzeitenplan vorzulegen gewesen. Die Antragstellerin habe einen solchen Plan vorgelegt. Jedoch gehe dieser von einem Baubeginn am 12.04.2010 aus. Die Zuschlagsfrist war auf den 26.04.2010 terminiert worden. Der Baubeginn könne dabei denklogisch erst nach der Zuschlagserteilung liegen. Ein Baubeginn am 12.04.2010 war damit nicht realisierbar. Im Weiteren habe die Antragstellerin zu diesem Unterkriterium eine Winterpause für den Zeitraum vom 01.12.2010 bis zum 31.01.2011 angegeben. Der Winter 2009/2010 habe gezeigt, dass eine solche Winterpause zu kurz bemessen sein könnte. Eine optimale Punktzahl sei daher auch hier nicht vergeben worden. Weiterhin habe das Angebot der Antragstellerin in Bezug auf das Unterkriterium "Bauablauf" nur sehr rudimentäre Angaben enthalten, wie die Einhaltung des Fertigstellungstermins gesichert werden solle. Um die volle Punkteanzahl zu erhalten, wären hier Angaben zur Absicherung gegen Gefahren wie Ausfall von Nachunternehmern, Störungen durch Dritte und Beschaffungsschwierigkeiten beim Material notwendig gewesen.

Auch im Bereich des Unterkriteriums "Qualitätssicherung" habe die Antragstellerin nicht die Höchstpunktzahl erhalten können. Die Antragstellerin verweise in diesem Punkt auf Allgemeinplätze wie die Einhaltung von DIN-Normen, einschlägigen technischen Vorschriften usw. Alle dort von ihr angeführten Punkte gehörten ohnehin zu ihrem vertraglichen Pflichtenprogramm. Würde sie nicht beabsichtigen, diese Anforderung zu erfüllen, wäre ihr Angebot wegen mangelnder Eignung ohnehin auszuschließen gewesen. Eine positive Wertung im Kriterium "technischer Wert" könne und dürfe dies nicht fördern, da dies eine Vermischung von Eignungs- und Wertungskriterien bedeuten würde.

Auch beim Unterkriterium "Geräteeinsatz" habe die Antragstellerin keine optimale Punktzahl erlangen können. Das Angebot der Antragstellerin verweise zwar zu mehreren Positionen - so beispielsweise zur Errichtung der Lärmschutzwand - auf Nachunternehmer, führe aber nicht aus, welche Geräte diese einzusetzen planten. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe forderte unter Ziff. 6 jedoch eine Geräteliste aller bei der Baumaßnahme zum Einsatz kommenden Geräte, nicht nur der des Hauptunternehmers. Eine solche Differenzierung würde auch keinen Sinn ergeben, da für den Auftraggeber unerheblich sei, ob der Haupt- oder ein Nachunternehmer durch Einsatz eines besonders guten oder schlechten Gerätes Einfluss auf die Qualität des hergestellten Bauwerks nehme.

Soweit die Antragstellerin ausführe, die Berechnung der Wertungspunkte sei durch die vorgenommene Rundung nicht ordnungsgemäß, erschließe sich die Relevanz dieses Vortrages nicht, denn ob das Angebot der Antragstellerin 2,73 oder 3 Wertungspunkte hinter dem der Beigeladenen liege, sei vollkommen unerheblich. Auch bei einem Abstand nur 0,01 Punkten wäre das Angebot der Beigeladenen zu bezuschlagen gewesen. Im konkreten Fall wäre sogar bei Gleichstand das Angebot der Beigeladenen vorzuziehen, da bei Gleichstand nach Ziff. 12.2 der Bewerbungsbedingungen der Preis ausschlaggebend sei. Die Antragstellerin liege aber auch in der Sache nicht richtig. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe erkläre unter Ziff. 12.2, wie die Binnenpunkte zu ermitteln seien und mit welcher Gewichtung sie in die Bewertung eingehen würden. Angaben zum konkreten Rechenweg oder der mathematischen Genauigkeit, insbesondere zur Zahl der Nachkommastellen in Zwischenergebnissen seien nicht enthalten. Es hieße dort lediglich:

" Der Zuschlag erfolgt auf das Angebot, welches unter Berücksichtigung vorstehend genannter Kriterien und Gewichtungen insgesamt den höchsten Punktwert erreicht."

Einen Verstoß gegen das Transparenzgebot oder ein Ermessensfehler könne die Auftraggeberin somit nicht erkennen.

Soweit die Antragstellerin vortrage, im Aufklärungsgespräch am 25.03.2010 sei ihr Angebot als "technisch hervorragend" bezeichnet worden und sie daraus schließe, sie habe im Kriterium "technischer Wert" eine höhere Punktzahl erzielen müssen, trüge sie die Erinnerung. Gelobt worden sei die optische Darstellung des Bauzeitenplanes, nicht jedoch dessen Inhalt. Im Übrigen sei die Relevanz etwaiger Äußerungen dort nicht erkennbar. Die Vergabestelle könne und dürfe in einem Aufklärungsgespräch keine verbindlichen Zusagen oder Wertungen abgeben. Gegenstand des Aufklärungsgesprächs sei der Inhalt des Angebotes, nicht dessen Bewertung. Die Antragstellerin wolle erreichen, dass auch ihr suboptimales Angebot mit 10 Punkten bewertet wird. Welchen Maßstab, welche Einschätzung eine Vergabestelle anlege bei der Frage, was optimal, was durchschnittlich und was unterdurchschnittlich ist, unterliege jedoch ihrem Beurteilungsspielraum. Solange die Bewertung in sich schlüssig sei, liege auch an einer scharfen Benotung kein Rechtsverstoß.

Sehe eine Vergabestelle die Anforderung für die Note "optimal" als sehr hoch an, sei sie lediglich daran gehalten, diesen Maßstab bei allen Bietern des Verfahrens anzuwenden. Im Übrigen sei unklar, welche Zielrichtung diese Kritik haben soll - wären die Anforderungen für die Antragstellerin zu senken gewesen, wäre dies aus Gründen der Gleichbehandlung auch für die anderen Angebote der Fall. Ein Vorteil für die Antragstellerin würde sich hieraus nicht ergeben.

Die Beigeladene beantragt:

Die Beigeladene unterstützt den Vortrag der Auftraggeberin. Sie trägt vor, die Wertungskriterien, die Wertungssystematik und die Anwendung der Wertungsmatrix durch die Auftraggeberin seien unbedenklich und verstießen nicht gegen die vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz, der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung. Die Auftraggeberin habe die Wertung entsprechend der mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe detailliert vorgegebenen Wertungsmatrix vorgenommen. Es bestünden ausweislich der Darstellung im Vergabevermerk zur Punktevergabe des technischen Wertes keine Zweifel, dass diese Punktevergaben zu Recht erfolgt seien. Ungeachtet dessen stünde der Auftraggeberin ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Gestaltung der Wertungskriterien zu. Den Nachprüfinstanzen stünden lediglich Evidenzkontrollen zur Verfügung, die willkürliches Verhalten der Vergabestellen sanktionierten. Hierfür sei angesichts der detaillierten Wertungsmatrix kein Raum.

Im Übrigen sei das Angebot der Antragstellerin wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Ausweislich des Vergabevermerks habe die Antragstellerin ein unvollständiges und damit geändertes Formblatt "Angebotsschreiben" eingereicht. Im Vergabevermerk sei im Formblatt "Erste Durchsicht der Angebote" für die Antragstellerin vermerkt, dass die Angebotsunterlagen nicht, wie vom Bieter angegeben, vorhanden waren. Die Antragstellerin habe ein selbst gefertigtes Kurz-LV eingereicht, das jedoch nicht im Angebotsschreiben angegeben wurde. Ausweislich des Angebotsschreibens der Antragstellerin hätten aber alle mit dem Angebot abgegebenen Unterlagen dort aufgeführt sein müssen. Dies sei offenbar im Angebot der Antragstellerin nicht der Fall gewesen, so dass allein schon wegen dieses formalen Fehlers das Angebot der Antragstellerin auszuschließen sei.

Darüber hinaus sei das Angebot der Antragstellerin auch wegen unvollständiger Preisangaben zwingend auszuschließen. Ausweislich des Schriftsatzes der Auftraggeberin habe die Antragstellerin den Baubeginn in ihrem vorzulegenden Bauzeitenplan mit dem 12. April 2010 angegeben. Die Auftraggeberin habe jedoch für die Kalkulation der Angebote eine Zuschlagsfrist bis zum 26.04.2010 vorgegeben. Nach Maßgabe der besonderen Vertragsbedingungen war der Baubeginn innerhalb von 30 Tagen ab Zuschlagserteilung festgelegt, also frühestens für 26.04.2010 anzunehmen. Indem die Antragstellerin nunmehr ihre Angebotspreise für einen Baubeginn am 12.04.2010 kalkuliert und angeboten habe, drohe bei einer Beauftragung durch ein schlichtes "Ja" die Gefahr, dass die Antragstellerin sofort einen Bauzeitnachtrag stellen würde. Würden Preise angegeben, die dem tatsächlich vom Bieter für die Leistung beanspruchten Preis nicht entsprächen, sei eine Preisangabe unvollständig und führe zum zwingenden Angebotsausschluss. Hätte die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin am 26.04.2010 angenommen, wäre der vertragliche Fertigstellungstermin, der angesichts der für die Baumaßnahme zur Verfügung stehenden Fördermittel für die Antragsgegnerin wesentlich sei, nach dem Bauzeitenplan der Antragstellerin nicht mehr einzuhalten gewesen.

Insoweit habe die Antragstellerin bereits mit Angebotsabgabe auf Bauzeitnachträge spekuliert, sie habe keine - entsprechend der Anforderung an ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren - eindeutigen Preisangaben abgegeben. Der Ausschluss sei insoweit zwingend erforderlich.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Vergabeakte und die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung am 10.08.2010 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, er ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.

1.

Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung. Gemäß § 131 Abs. 8 GWB, angefügt durch Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) und in Kraft getreten gemäß dessen Art. 4 am 24.04.2009 sind nur für Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 begonnen haben, die zu jenem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des GWB maßgeblich. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde jedoch erst mit öffentlicher Bekanntmachung vom xxxxxx.2009 nach In-Kraft-Treten der GWB-Novelle eingeleitet.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer erforderlichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die ausgeschriebenen Leistungen haben einen Wert, der den in § 2 der Vergabeverordnung (VGV) bezeichneten Wert von 5.150.000 EUR übersteigt.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin im Rahmen der Wertung der Angebote den mit 10 vom hundert bewerteten technischen Wert fehlerhaft festgestellt habe. Mindestens bei einem der Unterkriterien habe sie die optimale Erfüllung belegt, aber nicht die damit verbundenen 10 Punkte bekommen. Die begehrten zusätzlichen 2,5 Punkte würden genügen, um die Gesamtpunkzahl über die der Beigeladenen steigen zu lassen. Damit wäre dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte wäre dies der Fall. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob § 107 Abs.3 Nr. 1 GWB unwirksam ist, denn die Antragstellerin ist ihrer "Pflicht" gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt.

Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Informationsschreiben vom 17.05.2010 gemäß § 101 a GWB über den Ausschluss ihres Angebotes und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen informiert. Bereits mit Schriftsatz vom 19.05.2010 rügte die Antragstellerin die "nur" durchschnittliche Wertung des technischen Werts ihres Angebotes als vergaberechtswidrig. Diese nur innerhalb von zwei Tagen nach Erhalt der Information nach § 101 a GWB abgesetzte Rüge erfolgte unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

Soweit die Antragstellerin mit der Antragsbegründung die Unter-Unterkriterien des technischen Werts mithin die Angaben zu den vier Unterkriterien: gewählte Bauverfahren, Angaben zum Bauablauf, Angaben zum Geräteeinsatz und Maßnahmen der Qualitätssicherung in Gestalt der Angaben in der Ziffer 6 des Formblattes HVA B-StB-EG-Aufforderung (03/09) und die Punktevergabe in Ziffer 12.2 des genannten Formblattes

als unzureichend angreift, ist sie mit diesem Vortrag nach § 107 Abs.3 Nr. 3 GWB präkludiert. Bei Erhalt der Vergabeunterlagen war für die Antragstellerin sichtbar, dass die Wertung im Rahmen der o.g. Kriterien erfolgen wird. Mithin war sichtbar, dass die Antragsgegnerin einerseits Erläuterungen zu den vier Unterkriterien und zu den beschriebenen Schwerpunkten der Unterkriterien ("insbesondere ....") erwartete aber andererseits die Begriffe: optimale, durchschnittliche und unterdurchschnittliche Erfüllung nicht weiter untergliedert waren und sich hierauf der Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin erstrecken würde. Die Kammer merkt hier an, dass sich, wie im Sitzungsprotokoll dargestellt, der VII Senat des OLG Düsseldorf in der Entscheidung vom 30.07.09 -VII-Verg 10/09- mit der Zulässigkeit der bis auf die Definition der Schwerpunkte der Ziffer 6 und der Höhe der Punkte (dort 1; 2; 3 statt 5; 7,5; 10) identischen Unter- und Unter-Unterkriterien befasst hat. Der Senat hat die Matrix insbesondere vor dem Hintergrund des EU- Rechts in Gestalt des 46. Erwägungsgrundes, 2. Abs., der Vergabekoordinierungsrichtlinie für zulässig gehalten. Die Kammer folgt diesen Erwägungen auch im hier zu beurteilenden Fall.

Soweit die Antragstellerin hingegen mit dem Nachprüfungsantrag die Ausübung des Ermessens rügt, ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

3.

Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.

Das Angebot der Antragstellerin ist nicht, wie die Beigeladene vorträgt, dadurch unvollständig, dass die Antragstellerin auf dem Angebotsschreiben die beigefügte Anlage "selbstgefertigte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses" nicht angekreuzt hat. Das verwandte Formblatt ist in der Weise aufgebaut, dass die Listung der beigefügten Anlagen nicht zum erklärten Bestandteil des Angebotes wird, so dass die selbstgefertigte und beigefügte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses in vertragsrechtlicher Sicht Bestandteil des Angebots ist. Diese formelle Unterlassung berührt die Erklärung der Antragstellerin, ihr Angebot, nicht.

Das OLG Düsseldorf hat in der o.g. Entscheidung auch die Prüfungskompetenz der Vergabekammer ausgehend von dem Grundsatz herausgearbeitet, dass ein Wertungsspielraum nur eingeschränkt überprüfbar ist.

"Bei diesem Vorgang (Punktevergabe) verfügt der öffentliche Auftraggeber über einen Wertungsspielraum. Nur wenn er von einem unzutreffenden Sachverhalt oder von unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen angestellt oder sich an einen von ihm aufgestellten Wertungsmaßstab nicht gehalten hat, ist eine rechtswidrige Überschreitung des Wertungsspielraumes anzunehmen."

Die erkennende Kammer schließt sich diesen Prüfungsmaßstäben an, die im Übrigen Stand der Rechtsprechung sind: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.03.05, VII-Verg 68/04; Beschluss vom 22.08.07, VII-Verg 27/07, Beschluss vom 27.07.05, VII-Verg 108/04.

a)

Die Antragsstellerin rügt zunächst, dass sich die Antragsgegnerin nicht an ihre eigenen Feststellungen gehalten habe, indem ihre Unterlagen zur Darstellung des Bauablaufs mit Geräteeinsatz zwar im Aufklärungsgespräch gelobt wurden, der Bauablauf sodann jedoch nicht als optimale Erfüllung, sondern als durchschnittlich gewertet wurde.

In ihrem eigenen Vermerk vom 27.05.2010 über das Aufklärungsgespräch vom 25.03.2010 hat sie u.a. festgehalten:

"Herr xxxxxx attestiert uns einen guten technischen Wert, wobei ihm die Ausführung zum Asphalteinbau gefehlt hat. Ebenso hätten wir die Fräsarbeiten gem. TRGS 517 bei den Angaben zur Qualitätssicherung nicht beschrieben. Herr xxxxxx. führt hierzu aus, dass diese auch nicht explizit gefordert waren. Herr xxxxxx fragt nach, wie wir sicherstellen wollen, dass beim Asphalteinbau Wasseraustrittstellen zu vermeiden sind und die geschuldete Qualität erreicht wird. ...."

Die Antragsgegnerin führt dazu aus, dass es ein Lob mit der Folge der Wertungszusage: optimale Erfüllung nicht gegeben habe. Ihrem eigenen Vermerk über das Aufklärungsgespräch vom 25.03.2010 ist nicht zu entnehmen, dass das Angebot der Antragstellerin für seinen technischen Wert besonders gelobt wurde. Im Übrigen haben sich ausweislich des Vermerks die Beschäftigten des Antragsgegners bei der Frage nach dem Vergabevorschlag, also der Wertung des technischen Werts, bedeckt gehalten.

Die optimale Erfüllung ist bereits nach dem Wortsinn die beste denkbare Erfüllung. Aus Sicht der Kammer konnte bei der Antragstellerin bereits nach ihrem eigenen Vermerk die Erwartung der Wertung als optimale Erfüllung nicht entstehen.

b)

Zu ihrer Wertung des Bauablaufs hat die Antragsgegnerin in der Anlage zum Vergabevermerk Folgendes niedergelegt:

• Bauzeitenplan beginnt ab dem 12.04.10. Zuschlagsfrist ist aber der 26.04.10.

  Der geplante Puffer am Ende könnte daher nicht mehr passen.

• Sollten die Bauleistungen bis zum 31.10.10 über xxxxxx EUR gehen, werden

  die zusätzlichen Leistungen zinsfrei ausgeführt.

• Keine Maßnahmen bei Problemen mit Dritten etc. beschrieben.

• Pufferzeit Winter ca. 8,5 Wochen.

Ausweislich der Schriftsätze und der mündlichen Verhandlung sind die Feststellungen richtig mit der Folge, dass die Antragsgegnerin ihrer Beurteilung den vollständigen und richtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt hat. Der Wertungsmaßstab, die optimale Erfüllung mit dem denkbar Besten gleichzusetzen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden und führt dann angesichts der festgestellten Mängel: "Bauzeitenplan passt nicht, Lösung bei Problemen mit Dritten offen und Pufferzeit zu klein" schon denklogisch nicht zur Wertung als denkbar beste Erfüllung. Die Kritik, dass die Prüfung der Lösungen bei Problemen mit Dritten etc. unvorbereitet abgefragt wurde, geht angesichts des Schwerpunktes aus der Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe der Angebote zum Bauablauf "Maßnahmen zur Sicherung der Einhaltung des Fertigstellungstermins" in Leere. Unzweifelhaft führen unter anderem Probleme mit Dritten zur nicht nur kostenmäßig belastenden Bauzeitverlängerung. Wenn die Antragsgegnerin dies in ihrer Dokumentation mit der Kurzform "Probleme mit Dritten etc." bezeichnet, ist dies nicht zu beanstanden.

c)

Die Wertung der gewählten Bauverfahren als durchschnittlich geht die Antragstellerin mit dem Argument an, dass dann, wenn sie die Leistungen für die Lärmschutzwand aus dem Konzernverbund heraus erbringt, dies als optimal einzustufen sei. Die Antragsgegnerin hat dazu bemerkt, dass für die Leistung von Subunternehmern deren Eignung ausschlaggebend und eine Leistungserbringung durch Subunternehmer nicht von vornherein geringer zu bewerten sei. Die Erbringung durch ein Subunternehmen aus dem Konzernverbund als solches gewährleiste allein keine bessere Erfüllung.

Letzterem schließt sich die Kammer an. Die negative Wertung der bloßen Hinweise auf die Subunternehmer ohne weitere Erläuterung - sowohl im Angebot der Antragstellerin als auch in Angebot der Beigeladenen - ist nicht zu beanstanden. Dass die Herstellung der Lärmschutzwand die Antragsgegnerin interessiert, konnte die Antragstellerin nicht aus Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe entnehmen, sondern schlicht aus dem Umstand, dass die Lärmschutzwand neben der Herstellung der Straße der zweite große Kostenblock ist. Insoweit kann die Kammer der Argumentation der Antragstellerin nicht folgen, dass die Bedeutung des Verfahrens zur Herstellung der Lärmschutzwand überraschend war.

Gleiches gilt auch für den Einbau des Asphalts als Teil des Straßenkörpers und mithin dem größten Block der Kosten. Soweit hier die Antragstellerin die erwünschte Angabe der Bezugsquelle als sachfremd qualifiziert, kann die Kammer dem nicht folgen, denn wie die Antragsgegnerin darlegte, gehört auch der sicherzustellende ununterbrochenen Materialfluss des Mischgutes in der optimalen Temperatur zur Baustelle zur Darstellung des Einbauverfahrens. Mithin ist nachvollziehbar, dass die fehlenden Angaben dazu nicht positiv gewertet wurden.

d)

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass das Wertungsverfahren intransparent sei, weil nicht definiert sei, wie die als positiv und negativ festgestellten einzelnen Angaben gewertet würden, hat die Antragsgegnerin erläutert, dass sie die Angaben zum jeweiligen Unterkriterium des technischen Wertes, z.B. zu den gewählten Bauverfahren, als Ganzes beurteilt hat. Sie hätte nicht Unter- Unter- Unterkriterien gebildet und diese sodann bei allen Bietern abgeprüft. Auch die in Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe genannten Interessenschwerpunkte wurden nicht explizit abgeprüft.

Abgesehen davon, dass die Antragstellerin, wie dargelegt, mit ihrer Kritik an der Matrix insgesamt präkludiert ist, ist die Matrix nicht zu beanstanden. Die Matrix sieht zur Beurteilung des Technischen Werts 10 Punkte vor, wenn die Angaben im Angebot eine optimale, 7,5 Punkte, wenn die Angaben im Angebot eine durchschnittliche, und 5 Punkte, wenn die Angaben im Angebot eine unterdurchschnittliche Erfüllung erwarten lassen. Soweit die Antragsgegnerin vorgetragen hat, dass der Begriff der "optimalen Erfüllung" nach ihren Vorgaben so zu verstehen sei, dass damit die aus objektiver Sicht beste Erfüllung zu erwarten ist und nicht etwa die beste Erfüllung im Rahmen der Angebote, kann das die Kammer nachvollziehen. Die vorgenommene Wertung wäre nur dann zu beanstanden, wenn die Antragsgegnerin diese Vorgaben nicht konsequent eingehalten hat.

Die Antragsgegnerin hat bei keinem Bieter bei keinem Unterkriterium die optimale Erfüllung gesehen. Wie die Kammer aus den Anlagen zum Vergabevermerk entnehmen kann, wurde bei allen Bietern in den Unterkriterien neben dem Positiven auch Negatives festgestellt. Mithin wurden nach der o.a. Definition der optimalen Erfüllung in keinem Fall 10 Punkte vergeben. Das Wertungsverfahren ist hinsichtlich der Beachtung des eigenen strengen Wertungsmaßstabes nicht zu beanstanden.

e)

Soweit die Antragstellerin sich durch die Rundung der Punktewerte beschwert meint, kann das in diesem Nachprüfungsverfahren offen bleiben, denn nach dem eigenen Vortrag würde die Gesamtpunktedifferenz zwar von 3 auf 2,73 Punkten sinken, jedoch keine Auswirkungen auf die Bieterreihenfolge haben. Die Beigeladene behält auch nach der Rechnung der Antragstellerin ihren Punktevorsprung.

f)

Die Ansicht der Antragstellerin, dass der zur Wertung des technischen Werts im Unterkriterium "Angaben zum Bauablauf" nach Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe erwünschte Bauzeitenplan für die Gesamtmaßnahme nicht Vertragsbestandteil wird, ist mit der Ansicht der Antraggegnerin identisch. Aus dem Vergabevermerk ist zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin nicht die mangelnde Fortschreibung als solches negativ registriert hat, sondern dass inhaltlich der Zeitpuffer am Ende der Leistung nicht mehr passen dürfte.

Hier erkennt die Kammer nicht, dass die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen oder diesen sachwidrig beurteilt hätte.

g)

Soweit die Antragstellerin meint, dass die Berücksichtigung anderer Aufträge in einer Darlegung des technischen Wertes sachfremd wäre, sofern dieses Kriterium nicht vorab angekündigt wäre, kann dem die Kammer nicht folgen. Die Beurteilung des Bauablaufs unter besonderer Berücksichtigung der Maßnahmen zur Einhaltung des Fertigstellungstermins führt denklogisch zu eventuellen parallelen Aufträgen, die Personal und Gerät binden könnten. Eine Einbeziehung von Parallelaufträgen in die Gesamtschau ist daher nicht sachwidrig.

h)

Hinsichtlich der Frage, ob die von der Antragstellerin kalkulierte zu erwartende Winterpause mit 8,5 Wochen richtig oder, wie die Antragsgegnerin meint, zu gering bemessen wurde, ist die Kammer nicht zur Entscheidung der tatsächlich zu wertenden Länge der Winterpause befugt, sondern nur, ob die Antragsgegnerin von einem unzutreffenden Sachverhalt oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, sachfremde Erwägungen angestellt hat, oder sich nicht an den eigenen Wertungsmaßstab gehalten hat. Ausgehend von dem Umstand, dass die tatsächliche Länge der Winterpause nicht vorherzusagen ist, Erfahrungswerte richtigerweise auch die Länge der Winterpause des letzten langen Winters einbeziehen müssen, ist die Bewertung der Antragsgegnerin nicht sachwidrig, wenn sie die von der Antragstellerin kalkulierten 8,5 Wochen als zu knapp ansieht und als negativ in die Gesamtschau des Bauablaufs einbezieht.

i)

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass ihre dreiseitige konkrete Darstellung zur Qualitätssicherung nur die Durchschnittsnote bekommen hat, zeigt die Anlage zum Vergabevermerk, dass sich die Antragsgegnerin durchaus inhaltlich mit der Darstellung auseinandergesetzt, jedoch nicht als das objektiv Beste qualifiziert hat. Die dort fixierten positiven wie negativen Wertungen lassen sachfremde Erwägungen nicht erkennen.

j)

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass für sie die Wertung des Geräteeinsatzes der Nachunternehmer überraschend erfolgte, mithin sachwidrig war, kann die Kammer dem nicht folgen. Ausweislich der Ziffer 6 der Aufforderung zur Angebotsabgabe hatte die Antraggegnerin ihr Interesse an der "Art und Anzahl der auf der Baumaßnahme zum Einsatz kommenden Baugeräte mit Bezug auf den aufgestellten Bauzeitenplan" kundgetan. Dies schließt denklogisch auch die Geräte der Nachunternehmer ein. Unter Berücksichtigung der gesetzten Definition der optimalen Erfüllung als die objektiv Beste, ist die Wertung des technischen Werts insoweit nicht zu beanstanden.

Nach alledem war der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR brutto. Der Betrag entspricht ausweislich der Vergabeakte der geprüften Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer unter Berücksichtigung der am 24.04.2009 in Kraft getretenen Änderung des§ 128 Abs. 2 GWB fortgeschriebenen Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Nach dieser Tabelle wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

Die Antragstellerin hat der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Beigeladene im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Beigeladene ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Angesichts der Tatsache, dass die Auftragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. 1.

   die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine

   abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. 2.

   die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.