I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2009 schrieb die Stadt xxxxxx im Rahmen ihrer Zuständigkeit für die Maßnahmen nach demNds. SOG im offenen Verfahren den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Abschleppdienstleistungen innerhalb des Stadtgebietes xxxxxx für einen Zeitraum von 48 Monaten aus (xxxxxx). Das geschätzte Auftragsvolumen beträgt insgesamt 2700 Abschleppvorgänge pro Jahr. Der Auftrag soll in 6 Losen mit in etwa gleichem Auftragsvolumen vergeben werden. Angebote durften für ein oder mehrere Lose, nicht aber für alle Lose abgegeben werden. Unter III.2.3) der Bekanntmachung wurde angekündigt, dass auf Verlangen der Vergabestelle die Technische Leistungsfähigkeitu.a nachzuweisen ist durch

• die Vorlage der Erlaubnis nach dem Güterkraftverkehrsgesetz,

• eine Aufstellung einer dem Auftrag angemessenen Anzahl zur Verfügung stehender geeigneter Abschleppfahrzeuge mit Angaben zu Hersteller, Typ, Alter, Ausrüstung, Gültigkeit von HU und AU,

• eine ausführliche Beschreibung des Sicherstellungs-/Verwahrgeländes mit Angaben zu Lage, Größe, Sicherungsmaßnahmen sowie der Erreichbarkeit mit dem ÖPNV und Nachweisen und Erklärungen zu ihrer Verfügbarkeit und

• eine Bescheinigung gem. § 5 Abs. 3 Altfahrzeug-Verordnung.

Nebenangebote sind nicht zulässig. Als einziges Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis bekannt gegeben.

Das von der Auftraggeberin nach den aktuell vertraglich geregelten Abschleppkosten für die Vertragslaufzeit von 4 Jahren geschätzte Auftragsvolumen beträgt insgesamt xxxxxx EUR und damit pro Los und Jahr xxxxxx EUR.

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden die Bieter darüber informiert, dass verschiedene Eignungsnachweise auf Verlangen der Vergabestelle vorzulegen sind. Außerdem erhielten die Bieter neben verschiedenen Informationen zu den Modalitäten des Wettbewerbs den Hinweis, dass mit der Auftragsausführung voraussichtlich am 01.04.2010 zu beginnen sein wird.

Zu den Vergabeunterlagen gehören eine Leistungsbeschreibung, die Ausführungsbedingungen zur Rahmenvereinbarung, die AGB der Auftraggeberin und Übersichtskarten zum Zuschnitt der Lose.

Die Ausführungsbedingungen zur Rahmenvereinbarung über die Abschleppdienstleistungen enthalten in Ziffer III. "Ausstattung und Abwicklung" unter Nr. 1) "Fuhrpark" folgende Vorgaben:

"Die Vertragsfirma muss für ein Los über mindestens 2 Kranwagen zum Abschleppen von Fahrzeugen verfügen. Bei der Zuschlagserteilung für mehrere Lose erhöht sich die Anzahl der erforderlichen Kranwagen entsprechend.

Mindestens 1 weiteres Fahrzeug muss für Abschleppmaßnahmen an Örtlichkeiten mit beschränkter Rangier- und Wendemöglichkeit geeignet sein."

Unter Nr. 7) "Durchführung der Leistung" werden die Begriffe Vollleistung, Teilleistung und Leerfahrt definiert. Hiernach liegt eine Vollleistung vor, wenn das abzuschleppende Fahrzeug bereits vollständig verladen ist und das Abschleppfahrzeug angefahren ist. Im Preis für eine Vollleistung sind die Kosten für eine eventuell notwendige Verwahrung des abgeschleppten Fahrzeuges von bis zu 7 Kalendertagen enthalten. Eine Teilleistung liegt vor, wenn bereits Arbeiten am abzuschleppenden Fahrzeug erfolgt sind, wie z.B. Anbringen der Abschleppkralle etc. Eine Leerfahrt liegt vor, sobald ein Abschleppfahrzeug sich vom Betriebshof oder von einer anderen Stelle, an der es mit der Durchführung einer Abschleppmaßnahme beauftragt wird, in Richtung des Abschlepportes in Bewegung gesetzt hat. Die Kosten der Abschleppmaßnahme hat der Auftragnehmer bei der Auftraggeberin durch Rechnung geltend zu machen.

Mit den Regelungen unter V. "Rechnungsstellung und Nachweise" werden die Auftragnehmer verpflichtet, ein Verwahr- und Abschleppbuch zu führen und zu verwahren, auf welches die Auftraggeberin zur Prüfung zugreifen kann.

Unter VII. "Umweltzonen" findet sich folgender Hinweis:

"Es wird ausdrücklich auf die bestehende Umweltzone hingewiesen. Es ist dafür Sorge zu tragen, dass die eingesetzten Kraftfahrzeuge im Bedarfsfall mit entsprechenden Feinstaubplaketten ausgestattet sind."

Insgesamt gingen 3 Angebote ein, hierunter das Angebot der Antragstellerin, die - als Bietergemeinschaft aus mehreren Abschleppunternehmen - ein Angebot auf die Lose 1, 3, 4, 5 und 6 abgegeben hat. Die Beigeladene zu 2 hat als Bietergemeinschaft auf die Lose 1 und 2 angeboten, die Beigeladene zu 1 hat auf die Lose 4 und 5 angeboten. Alle Bieter haben jeweils identische Preise für die von ihnen angebotenen Lose kalkuliert.

Mit Schreiben vom 16.12.2009 forderte die Auftraggeberin die Bieter auf, bis zum 15.01.2010 verschiedene Eignungsnachweise vorzulegen.

Verlangt wurde u.a.:

"Aufstellung der zur Verfügung stehenden Abschleppfahrzeuge mit Angaben zum Hersteller, Typ, Alter, Ausrüstung, Gültigkeit von HU und AU.

I. Bieter müssen zum Nachweis ihrer Eignung für ein Los über mindestens 2 Abschleppfahrzeuge und mindestens 1 Fahrzeug für Abschleppmaßnahmen an Örtlichkeiten mit beschränkten Rangier- und Wendemöglichkeiten verfügen.

II. Für eine Zuschlagerteilung auf mehrere Lose müssen zum Nachweis der Eignung entsprechend mehr Abschleppfahrzeuge zur Verfügung des Bieters stehen.

Die hier genannten Angaben können für alle an einer Bietergemeinschaft beteiligten Firmen zusammengefasst werden. Bei der Beauftragung von Subunternehmern oder der sonstigen Einschaltung Dritter können auch die Angaben für diese mit einbezogen werden, falls durch Vorlage einer Verpflichtungserklärung oder in sonstiger Weise gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nachgewiesen wird, dass sie im Auftragsfall über die entsprechenden Mittel des Subunternehmers verfügen können.

..."

Mit Schreiben vom 12.03.2010 informierte die Auftraggeberin die Bieter über die Absicht, die Lose 1, 2, 4 und 5 an die Beigeladenen zu vergeben, und teilte mit, dass ein Vertragschluss frühestens ab 01.04.2010 erfolgen soll. Mit separatem Schreiben vom gleichen Tag teilte sie mit, dass die Ausschreibung für die Lose 3 und 6 wegen Unwirtschaftlichkeit aufgehoben worden sei. Nach Maßgabe der Vergabeakte wurde den Beigeladenen der Zuschlag mit Schreiben vom 23.03.2010 erteilt.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 19. und 22.03.2010 sowohl die Teilaufhebung für die Lose 3 und 6 als auch die Vergabe der Lose 1, 2, 4 und 5 an die Beigeladenen. Sie trug vor, im Falle der Lose 3 und 6 sei eine Unwirtschaftlichkeit nicht gegeben. Die Lose 1, 4 und 5 sollten vergaberechtswidrig an die Beigeladenen vergeben werden, welche die Leistungen mit veralteten Autos erbringen wollten, die nicht die in der Ausschreibung geforderte Feinstaubplakette besäßen.

Die Auftraggeberin wies diese Rügen zurück.

Daraufhin stellte die Antragstellerin im April 2010 bezüglich der Lose 1, 3, 4, 5 und 6 einen Nachprüfungsantrag. Nachdem sie davon Kenntnis erhalten hatte, dass die Zuschläge für die Lose 1, 2, 4 und 5 bereits erteilt waren, beantragte sie die Feststellung der Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge für die streitbefangenen Lose.

Mit Beschluss vom 10.06.2010 stellte die Vergabekammer die Unwirksamkeit der geschlossenen Verträge fest und verpflichtete die Auftraggeberin, hinsichtlich der streitbefangenen Lose erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes erneut durchzuführen und dabei die aus den Gründen ersichtliche Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

Die Auftraggeberin trat erneut in die Wertung der Angebote ein und fertigte hierüber den Vergabevermerk zur Angebotswertung vom 25.06.2010. Dem Vergabevermerk sind

• als Anlage 1 Unterlagen zur Prüfung des Preises,

• als Anlage 2 Vermerke/Unterlagen zurÜberprüfung des Abrechnungsverhaltens der Beigeladenen zu 1 und zu 2,

• als Anlage 3 die Aufstellung der Beigeladenen zu 1 vom 23.12.2009 über die ihr zur Verfügung stehenden Fahrzeuge (Blatt 0), ein Nutzungsvertrag vom 20.12.2009 (Blatt 1 u. 2) und die Korrespondenz zur Aufklärung ihrer Angaben bezüglich der Eigenschaften der ihr zur Verfügung stehenden Abschleppfahrzeuge (Blatt 3-5) und

• als Anlage 4 die für alle Bieter nach ihren Angeboten ausgefüllten Preismatrizen

beigefügt.

Unter Ziffer II. "Wertungsstufe Eignungsprüfung" dokumentiert der Vergabevermerk die Auseinandersetzung der Auftraggeberin mit dem Abrechnungsverhalten der Beigeladenen zu 1 und zu 2, welches von der Antragstellerin anhand von zwei Rechnungen im Rahmen des ersten Nachprüfungsverfahrens als Beweis für deren Unzuverlässigkeit vorgetragen worden war. Beide Beigeladene hatten hier Leistungen im Bereich der an Sie vergebenen Lose aktuell zu deutlich höheren Preisen als angeboten direkt mit den Fahrzeughaltern abgerechnet. Zu ihrer Aufklärung hielt die Auftraggeberin fest, dass bei einem der beiden Fälle eine Zuständigkeit der Auftraggeberin nicht gegeben sei und die Beigeladene zu 1 durch Sicherstellungsbescheid der Polizei ausdrücklich ermächtigt war, Sicherstellungskosten entgegenzunehmen. Im zweiten Fall habe sich der Vorhalt der Antragstellerin zwar als zutreffend erwiesen. Die Auftraggeberin erkannte jedoch an, dass das fehlerhafte Abrechnungsverhalten als ein durch die besonderen Umstände dieses Falles begründetes Versehen zu werten sei, welches die Zuverlässigkeit der Beigeladenen zu 2 nicht in Frage stelle. Weitere Überprüfungen hierzu nahm sie nicht vor.

Unter 2. "KFZ einer dritten Firma" hielt die Auftraggeberin für die Beigeladene zu 1 fest, diese habe in ihrem Angebot neben drei Fahrzeugen mit Kran ein Fahrzeug ohne Kran, aber mit Plateau, Brille und Winde benannt. Sie akzeptierte den Vortrag der Beigeladenen zu 1 im Schreiben vom 24.06.2010, wonach dieses Fahrzeug ebenso wie ein Kranwagen zum Abschleppen aus Parklücken geeignet sei und folgert, dass bereits hierdurch möglicherweise die Anforderungen der Ausschreibung bezüglich der zur Leistungserbringung erforderlichen Fahrzeuge erfüllt waren. Durch nachträgliche Vorlage eines Vertrages vom 20.12.2009 über die Nutzung eines weiteren Kranfahrzeuges habe die Beigeladene zu 1 aber auch die Verfügbarkeit eines vierten Kranfahrzeuges nachgewiesen.

Als Ergebnis der II. Wertungsstufe: "Eignungsprüfung" stellte die Auftraggeberin fest, dass alle Bieter zur Erbringung der von ihnen angebotenen Leistungen geeignet seien.

Zur III. Wertungsstufe: "Angemessenheit der Preise" hielt die Auftraggeberin im Vergabevermerk fest, dass alle Preise angemessen sind und insbesondere keine unauskömmlichen Preise festgestellt wurden.

Für die IV. Wertungsstufe: "Wirtschaftlichstes Angebot gemäß Ausschreibung" hält die Auftraggeberin die mittels der von ihr vorgegebenen Preismatrix ermittelten Bruttojahressummen aller Bieter fest. Hiernach betragen die zu wertenden Bruttojahresssummen

• der Beigeladenen zu 2

  für Los 1 und für Los 2 jeweils:xxxxxx EUR

• der Beigeladenen zu 1

  für Los 4 und für Los 5 jeweils:xxxxxx EUR

  und

• der Antragstellerin

  für die Lose 1, 3, 4, 5 und 6 jeweils:xxxxxx EUR.

Die Auftraggeberin stellt fest, dass die für die Antragstellerin ermittelten Bruttojahressummen für die von ihr angebotenen Lose um mehr als 100% sowohl über dem von ihr nochmals nach aktuellen Vorgaben geschätzten Wert als auch über den Bruttojahressummen der anderen Bieter liegen. Infolgedessen sei das Angebot der Antragstellerin nicht als wirtschaftlich einzustufen.

Die Auftraggeberin kommt zu dem Ergebnis, dass der Zuschlag nach Maßgabe des Zuschlagskriteriums niedrigster Preis den Beigeladenen zu 1 und zu 2 der Zuschlag auf die von ihnen angebotenen Lose zu erteilen sei. Für die Lose 3 und 6, auf die allein die Antragstellerin angeboten hat, liege kein wirtschaftliches Angebot vor.

Mit Information gemäß § 101a GWB vom 29.06.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aus preislichen Gründen nicht berücksichtigt worden sei. Der Zuschlag für die Lose 1, 2, 4 und 5 werde auf die Angebote der Beigeladenen erteilt, diese sollten frühestens am 10.07.2010 beauftragt werden. In einem zweiten Informationsschreiben vom 29.06.2010 informierte die Auftraggeberin die Antragstellerin darüber, dass die Ausschreibung für die Lose 3 und 6 aufgehoben worden sei, weil sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt habe und dass sie das Vergabeverfahren für diese Lose in Kürze wiederholen werde.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.07.2010 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes auf die Lose 1, 4 und 5 und den beabsichtigten Zuschlag auf die Angebote der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Zur Begründung trug sie vor, die Beigeladenen erfüllten die Anforderungen der Ausschreibung an die technische Leistungsfähigkeit nicht. Abgesehen davon, dass nach ihrem Verständnis der Vergabeunterlagen zur Leistungserbringung innerhalb der Umweltzone nur Fahrzeuge eingesetzt werden dürften, welche die Voraussetzungen für eine Umweltplakette erfüllen, reichten die den Beigeladenen für ihre Fahrzeuge erteilten auf 2000 km/Jahr begrenzten Ausnahmebewilligungen zur Auftragserfüllung nicht aus.

Die Beigeladene zu 1 verfüge zudem nicht über die für zwei Lose erforderlichen 4, sondern lediglich über 3 Kranwagen. Zum vorgesehenen Zeitpunkt des Beginns der Leistungserbringung, dem 01.04.2010, waren nur für zwei dieser Kranwagen Ausnahmebewilligungen erteilt. Einer dieser beiden Kranwagen sei zudem für eine Zuladung von höchstens 500 kg zugelassen, man könne also mit diesem Fahrzeug keine KFZ abschleppen. Soweit die Beigeladene zu 1 zwischenzeitlich vorgetragen hat, dass ihr ein weiterer Kranwagen durch Nutzungsvertrag zur Auftragserfüllung zur Verfügung steht, sei zu bezweifeln, dass dieses Nutzungsrecht bereits zum ausgeschriebenen Leistungsbeginn (01.04.2010) bestanden hat, einen ständigen Einsatz ermöglicht und dieses Fahrzeug die Voraussetzungen für eine Umweltplakette erfüllt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom gleichen Tage rügte die Antragstellerin auch die Teilaufhebung der Ausschreibung für die Lose 3 und 6. Dass ihr Angebot wirtschaftlich sei, werde bereits dadurch belegt, dass die Beigeladenen bei Abschleppmaßnahmen, die sie direkt mit den Fahrzeughaltern abrechneten, Preise berechnen, welche die von ihr angebotenen Preise sogar übersteigen.

Die Auftraggeberin nahm diese Rügen zum Anlass für eine entsprechende Überprüfung ihrer Entscheidung und fertigte hierüber den Vermerk vom 05.07.2010.

Hiernach ergaben ihre Ermittlungen, dass eines der von der Beigeladenen zu 2 nachgewiesenen 5 Abschleppfahrzeuge mit Ladekran eine Umweltplakette besitzt, für drei weitere Kranwagen entsprechende Ausnahmebewilligungen vorliegen und zwei der drei weiteren benannten Fahrzeuge ohne Kran über eine Umweltplakette verfügen.

Für die Beigeladene zu 1 stellte sie fest, dass keines der benannten Fahrzeuge über eine grüne Plakette verfügt, aber für jedes dieser Fahrzeuge eine Ausnahmebewilligung vorliegt.

Sie hielt fest, dass der Beigeladenen zu 1 auf ihre tel. Anfrage anlässlich der Nachforderung der Eignungsnachweise mit Schreiben vom 16.12.2009 die Auskunft gegeben worden sei, dass Abschleppfahrzeuge mit Plateau und Seilzug ausreichend seien und dem Abschleppfahrzeug mit Kran gleichgestellt werden. In diesem Telefonat habe die Beigeladene zu 1 bereits erwähnt, dass ihr auch ein 4. Kranfahrzeug jederzeit zur Verfügung stehe.

Zu den Zweifeln der Antragstellerin an der Eignung ihres Kranwagens zu Abschleppzwecken befragt, hatte die Beigeladene zu 1 mitgeteilt, das Fahrzeug sei aufgelastet worden, sodass eine Nutzlast von ca. 4 Tonnen zur Verfügung stehe. Der Vergabeakte liegen hierzu Kopien einer Berichtigung der Fz-Papiere und der Fahrzeugbewertung bei.

Den Vorhalt der Antragstellerin, die Kilometerbegrenzung der Ausnahmebewilligungen verhindere, dass die Leistungen über die ausgeschriebene Vertragsdauer erbracht werden können, hält die Auftraggeberin unter Hinweis darauf, dass nach den Loszuschnitten der jeweils flächenmäßig größere Teil außerhalb der Umweltzone liegt, für unbegründet.

Mit Schreiben vom 06.07.2010 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie den Rügen der Antragstellerin nicht abhilft.

Daraufhin beantragte die Antragstellerin am 14.07.2010 ein weiteres Nachprüfungsverfahren. Zur Begründung ihres Antrages trägt sie vor, die Auftraggeberin habe bei der von der Vergabekammer angeordneten Wiederholung ihrer Wertung die im Beschluss vom 10.06.2010 aufgeführten Grundsätze nicht zutreffend umgesetzt. Nach wie vor benachteilige sie die Antragstellerin gegenüber den Beigeladenen.

Die Aufhebung der Lose 3 und 6 wegen Unwirtschaftlichkeit sei nicht gerechtfertigt.

In ihre aktuelle Städteerhebung habe die Auftraggeberin wiederum keine vergleichbaren Leistungen und zudem nicht auskömmliche Preise einbezogen. Dagegen habe sie die deutlich höheren Preise der Stadt xxxxxx vernachlässigt, obwohl das dortige System vergleichbar sei. Darüber hinaus habe sie zur Feststellung der Unwirtschaftlichkeit lediglich die nicht auskömmlichen Preise der übrigen Bieter herangezogen. Zum Nachweis habe sie eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anfertigen lassen, welcher die Kosten für einen Kranwagen und das erforderliche Personal zugrunde liegen. Es sei davon auszugehen, dass auch die Beigeladenen zur Auskömmlichkeit Preise in Höhe der vom Verband der Bergungs- und Abschleppunternehmen e.V. ermittelten bundesweiten Durchschnittspreise benötigten. Auch bei ihren Abschleppeinsätzen bei der Sonderveranstaltung xxxxxx Marathon hätten die Beigeladenen aktuell für geringere Leistungen höhere Preise berechnet als vorliegend angeboten. Die Auftraggeberin habe dies akzeptiert und damit gezeigt, dass sie eine Vergütung für angemessen hält, die über dem Angebot der Antragstellerin liegt.

Zur Vergabe der Lose 1, 4 und 5 habe sie bereits im ersten Nachprüfungsverfahren dargelegt, dass das Abrechnungsverhalten der Beigeladenen deren Zuverlässigkeit in Frage stelle.

Die Auftraggeberin dürfe die von ihr vorgelegte nicht vertragskonforme Abrechnung der beigeladenen zu 1 nicht deswegen unberücksichtigt lassen, weil die Abrechnung nicht den hier ausgeschriebenen, sondern einen mit der Staatsanwaltschaft geschlossenen Rahmenvertrag betrifft. Auch mit dieser habe die Beigeladene vertraglich andere Preise vereinbart als hier abgerechnet. Die Beigeladene zu 2 habe in der mündlichen Verhandlung des ersten Nachprüfungsverfahrens deutlich genug erkennen lassen, dass sie sich bis dato zu einem derartigen Abrechnungsverhalten berechtigt gesehen hat. Die Auftraggeberin habe nach alledem keinen Anlass für die Annahme, dass es sich nur um Einzelfälle handelt, sondern hätte weitergehende Prüfungen vornehmen müssen.

Nach wie vor sei festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 zur Erbringung der Leistung der Lose 1 und 2 nicht über die in der Ausschreibung verlangten vier, sondern nur über drei Kranfahrzeuge verfüge. Soweit die Beigeladene zu 1 statt des für die Vergabe von zwei Losen geforderten 4. Kranfahrzeuges einen Schleppwagen ohne Kran angeboten habe, erfülle sie hiermit nicht die Voraussetzungen der Ausschreibung. Die Auskunft der Auftraggeberin an die Beigeladene zu 1, nach welcher sie ein Abschleppfahrzeug mit Plateau und Seilzug als gleichwertig zu dem geforderten Abschleppfahrzeug mit Kran beurteile, sei keine unverbindliche Meinungsäußerung sondern begünstige die Beigeladene zu 1 und benachteilige die Antragstellerin. Hätte die Beigeladene zu 1 zum Zeitpunkt ihrer Nachfrage über einen 4. Kranwagen verfügt, wäre ihre Nachfrage nicht erforderlich gewesen. Bei dem nachträglich vorgelegten Vertrag über die unentgeltliche Nutzbarkeit eines 4. Kranfahrzeuges handele es sich offenkundig um einen zum Nachweis der Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen geschlossenen Scheinvertrag. Nach ihren Erkenntnissen werde das im Vertrag bezeichnete Kranfahrzeug zudem nicht von der Beigeladenen zu 1 sondern - mit entsprechendem Firmenaufkleber - von der Beigeladenen zu 2 genutzt.

Eines der von der Beigeladenen zu 1 nachgewiesenen Kranfahrzeuge sei lediglich für eine Zuladung von höchstens 500 kg zugelassen und damit nicht geeignet. Eine Auflast auf 4 t sei nicht nachgewiesen worden und sei bei diesem Fahrzeugtyp technisch auch gar nicht möglich.

Die den Beigeladenen - z.T. ohnehin erst nach dem vorgesehenen Leistungsbeginn - erteilten Ausnahmegenehmigungen, beschränkten den Einsatz der Fahrzeuge in der Umweltzone auf jeweils 2000 km jährlich, was aus ihrer Sicht zur Leistungserbringung nicht ausreiche. Sofern die Auftraggeberin den Beigeladenen zwischenzeitlich Ausnahmegenehmigungen ohne Kilometerbegrenzung erteilt habe, habe sie dies getan, um ihre Zuschlagsvergabe nachträglich zu rechtfertigen. Nach ihrer Kenntnis der geltenden Vorschriften sei ein - von der Beigeladenen zu 2 angegebenes - Fahrzeug mit Plateau auch keine selbstfahrende Arbeitsmaschine, die ohne Plakette oder Ausnahmegenehmigung in der Umweltzone eingesetzt werden dürfe.

Die Antragstellerin beantragt

Die Antragsgegnerin beantragt,

Zur Begründung trägt sie vor, sie habe die Angebote unter Beachtung der Hinweise der Vergabekammer neu bewertet. Hierzu habe sie aktuelle Preise von Städten vergleichbarer Größenordnung herangezogen, in denen Umweltzonen eingerichtet sind. Erneut sei sie zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aufhebung der Ausschreibung für die Lose 3 und 6 gerechtfertigt sei.

Auch an ihrer Entscheidung über den Zuschlag für die Lose 1, 4 und 5 auf die Angebote der Beigeladenen ändere sich nichts. Die erneute Eignungsprüfung der Beigeladenen habe ergeben, dass die Beigeladenen zu 1 und zu 2 zuverlässig und auch hinreichend leistungsfähig sind. Dem stehe nicht entgegen, dass nur eines der zur Leistungserbringung zur Verfügung stehenden Abschleppfahrzeuge der Beigeladenen über eine Umweltplakette verfügt. Eines der Fahrzeuge sei als selbstfahrende Arbeitsmaschine zugelassen und ohne Nachweis berechtigt, in der Umweltzone zu fahren, für die übrigen Fahrzeuge lägen - befristete und unbefristete - Ausnahmegenehmigungen vor, welche zur Durchführung von Abschleppmaßnahmen innerhalb der Umweltzone ausreichen.

Die Beigeladene zu 1 habe bereits mit den auf Anforderung vom 16.12.2009 vorgelegten Nachweisen - spätestens jedoch mit der Vorlage des Vertrages vom 20.12.2009 über die Nutzung eines weiteren Kranfahrzeuges im Rahmen des ersten Nachprüfungsverfahrens - ausreichende Fahrzeugkapazitäten für den Zuschlag auf zwei Lose nachgewiesen. Sie habe anlässlich der Anforderung der Nachweise vom 16.12.2009 telefonisch die Frage gestellt, ob nach den Vorgaben der Ausschreibung statt eines Fahrzeuges mit Kran auch ein Fahrzeug mit Plateau und Seilzug eingesetzt werden könne. Dies wurde ihr bestätigt. Selbst wenn in dieser Auskunft an die Beigeladene ein rechtswidriges Verhalten erkannt werde, so habe dieses keine kausale Auswirkungen auf die Ausschreibung, denn die Beigeladene zu 1 habe kein Fahrzeug mit Plateau und Seilzug angeboten, sondern den geforderten Kranwagen. Bereits in diesem Telefonat habe die Beigeladene zu 1 auf ihre Rechte zur unentgeltlichen Nutzung dieses weiteren Kranfahrzeuges aus dem Vertrag vom 20.12.2009 hingewiesen. Auf aktuelle Nachfrage habe die Beigeladene zu 1 erklärt, dass die Unentgeltlichkeit der Nutzung auf enger freundschaftlicher Beziehung und gegenseitiger Hilfsbereitschaft beruhe. Selbst wenn die vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht branchenüblich sei, habe sie keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei diesem Vertrag um einen Scheinvertrag handelt. Auch bei nochmaliger Recherche habe sie den Vorwurf, die Beigeladene zu 1 habe ein Fahrzeug benannt, welches wegen zu geringer Auflast gar nicht zur Leistungserbringung geeignet sei, nicht bestätigt gefunden.

Den Vorwurf der Antragstellerin, wonach diese bei Sondereinsätzen benachteiligt werde und die Auftraggeberin höhere Preise mit den Fahrzeughaltern abrechnet als hierfür von der Antragstellerin angeboten worden sind, weist sie als unbegründet zurück.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.08.2010 und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und teilweise begründet.

Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, die Ausschreibung der Lose 3 und 6 mangels wirtschaftlichen Ergebnisses aufzuheben, nicht in ihren Rechten verletzt. Ihre Angebotspreise übersteigen die Angebotspreise der Beigeladenen und den aus dem Städtevergleich ermittelten überregionalen Marktpreis so deutlich, dass eine Vergabe dieser Lose gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verstieße. Auch die Vergabe des Loses 1 an die Beigeladene zu 2 ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden.

Allerdings hat die Auftraggeberin bei der Vergabe der Lose 4 und 5 ein von den Verdingungsunterlagen abweichendes Angebot gewertet. Dies verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Antragstellerin ist daher durch die Vergabe der Lose 4 und 5 an die Beigeladene zu 1 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Stadt xxxxxx ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB.

Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung i.S.d. § 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A und damit um einen Dienstleistungsvertrag i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB.

Gegenstand ist die Erteilung von Abschleppdienstleistungen über einen vertraglichen Zeitraum von vier Jahren. Der streitbefangene Auftragswert übersteigt nach Schätzung der Auftraggeberin mit xxxxxx EUR brutto für diesen Zeitraum den im Jahre 2009 geltenden Schwellenwert von 206.000 EUR gemäß den §§ 100, 127 GWB i.V.m. § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung am xxxxxx.2009 geltenden Fassung.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Sie hat mit ihrer Teilnahme an der Ausschreibung das Interesse am Auftrag signalisiert und im Nachprüfungsantrag geltend gemacht, dass sie durch einen Verstoß gegen Vergabevorschriften in Ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Einhaltung der Vergabevorschriften verletzt worden sei. Hierzu trägt sie vor, die Antragsgegnerin habe ohne sachlichen Grund die Ausschreibung über zwei Lose aufgehoben, obwohl die Antragstellerin wirtschaftlich auskömmliche Angebote abgegeben hätte. Die erfolgte Vergabe sei unter Verletzung von Vorschriften des Vergaberechtes zustande gekommen, indem anderen Bietern abweichend von den Ausschreibungsunterlagen die Befugnis erteilt worden sei, eine Berechtigung durch eine Ausnahmebewilligung zu ersetzen, und Angebote ohne die laut Veröffentlichung erforderlichen Kranfahrzeuge abzugeben. Ein drohender Schaden, also die Möglichkeit, dass die Antragstellerin den Zuschlag bei Einhaltung des ordnungsgemäßen Verfahrens hätte erhalten können, erscheint im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung möglich. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das den Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nichtüberspannt werden (ausführlich hierzu Kadenbach in Willenbruch Bischoff, 11. Los § 107 GWB Rdnr. 28 m.w.N; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954).

Es ist nicht erforderlich, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, er hätte bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers im laufenden Verfahren ohne Neuausschreibung den Zuschlag auch tatsächlich erhalten (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, NZBau 2006, S. 800 [BGH 26.09.2006 - X ZB 14/06]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Da im vorliegenden Fall die Antragstellerin als einzige auf die Lose 3 und 6 angeboten hat, bei Los 1 nur mit der Bietergemeinschaft der Beigeladenen zu 2 und bei den Losen 4 und 5 nur mit der Beigeladenen zu 1 im Wettbewerb steht, besteht in diesem Fall sogar eine reale Möglichkeit, dass die Antragstellerin in einer neuen, aus Sicht der Antragstellerin vergaberechtskonformen Vergabe den Zuschlag erhalten könnte.

Die Anträge zu 1 und 3 der Antragstellerin sind auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB unzulässig. Die Antragstellerin hat die Teilaufhebung für die Lose 3 und 6 sowie die Vergabe der Lose 1, 4 und 5 binnen drei Tagen gerügt. Gemäß § 107 Abs. 3 Ziff. 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Aufgrund der aktuellen Rechtsprechung des EUGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtssachen C-406/08 und C-456/08) ist die Präklusionsregel des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nicht mehr anwendbar.

In den zum irischen und zum englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. In den dort entschiedenen Fällen ging es allerdings nicht - wie im Falle des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB - um die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zuverlässigkeitsvoraussetzung, sondern um Ausschlussfristen. In der deutschen Rechtsprechung werden die Folgen der zitierten EuGH-Entscheidungen für das Nachprüfungsverfahren unterschiedlich bewertet. Die 1. VK Bund (Beschluss vom 05.03.2010, Az.: VK1-16/010) und das OLG Dresden (Beschluss vom 07.05.2010, WVerg 6/10) gehen davon aus, dass § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nach wie vor grundsätzlich anwendbar ist, weil der Begriff der Unverzüglichkeit im deutschen Recht eindeutig definiert ist, nämlich als "ohne schuldhaftes Zögern" im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, was zudem aufgrund einer ausgeprägten Rechtsprechung zu § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB bzw. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB a.F. auch für das Vergaberecht weitergehend konkretisiert worden ist. Demgegenüber hat das OLG Celle in einer aktuellen Entscheidung vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/10, entschieden, dass eine Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben nach diesen EuGH-Entscheidungen mangels hinreichender Transparenz des Begriffs "unverzüglich" von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg. 1/10).

Vorliegend kommt es auf die von der Auftraggeberin geltend gemachte enge Auslegung des Begriffs "unverzüglich" nicht an. Die Rügen sind rechtzeitig eingelegt.

Der Nachprüfungsantrag ist auch innerhalb der Frist des§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingelegt worden.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise begründet. Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt, soweit sie sich gegen die Vergabe der Lose 4 und 5 an die Beigeladene zu 1 wendet. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag ungeachtet der im Verfahren festgestellten und von der Auftraggeberin teilweise im Ergebnis bestätigten Probleme des Vergabeverfahrens unbegründet.

a)

Die Auftraggeberin hat rechtsfehlerfrei keines der Angebote auf der ersten Wertungsstufe gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A wegen Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen. Ein solcher Verstoß gegen§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A liegt hier nicht vor.

In Anlage 4 zur Leistungsbeschreibung vom 01.10.2009 hat die Auftraggeberin unter III. 1 Fuhrpark je Los zwei Kranwagen und mindestens ein weiteres Fahrzeug für Maßnahmen an beengten Örtlichkeiten gefordert. Zwar hat die Beigeladene zu 1 weder mit Angebotsabgabe am 08.12.2009, noch mit Ablauf der Nachforderungsfrist am 15.01.2010 die erforderlichen 4 Kranwagen nachgewiesen. Darin liegt noch keine Änderung der Verdingungsunterlagen. Mit Angebotsabgabe war nur die entsprechende Preisangabe gefordert, nicht jedoch eine Angabe der für die Kalkulation dieses Preises zugrunde gelegten Betriebsmittel. Dies war einer gesonderten Aufforderung vorbehalten, die am 16.12.2009 erging. Die in dieser Aufforderung geforderten Nachweise gehören aber nicht mehr zu den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 VOL/A, sondern zu den Leistungsnachweisen gemäß § 25 Nr. 2. § 7a Nr. 3 Abs. 2b) VOL/A.

b)

Die Beigeladene zu 1 hat ihre Leistungsfähigkeit für die Lose 4 und 5 nicht hinreichend nachgewiesen. Sie ist gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auf der zweiten Wertungsstufe auszuschließen. Die Auftraggeberin bestimmt mit den Vergabeunterlagen den Inhalt der zu erbringenden Dienstleistung. Sie hat hierbei einen erheblichen Gestaltungsspielraum, der sich auch auf die der Festlegung der für die Leistung zu verwendenden Geräte bezieht. In den Grenzen sachlich und objektiv nachvollziehbarer Erwägungen (vgl. OLG Celle Beschluss vom 22.05.2008 13 Verg 1/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010 - Verg 42/09; VK Hessen, Beschluss vom 15.10.2007, 69 d - VK - 42 / 2007) kann sie entweder genaue Festlegungen treffen, oder den Bietern die Mittel zur Erfüllung eines definierten Zieles freistellen. Sie darf aber nicht während des laufenden Vergabeverfahrens von diesen Festlegungen abweichen. Inhaltliche Klarstellungen hat sie unverzüglich allen Bietern zur Verfügung zu stellen.

c)

Hier hat die Auftraggeberin sich dazu entschlossen, Mindestanforderungen an die technische Ausrüstung vorzugeben. In der Anlage 4 zur Leistungsbeschreibung vom 01.10.2009 hat sie unter III. 1 Fuhrpark je Los zwei Kranwagen und mindestens ein weiteres Fahrzeug für Maßnahmen an beengten Örtlichkeiten gefordert. Damit hat sie inhaltlich Ziffer III.2. "Technische Leistungsfähigkeit" der Bekanntmachung präzisiert, in der "Abschleppfahrzeuge" gefordert wurden. Sie hat die Überprüfung ihrer Leistungsvorgabe in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots angekündigt und mit Schreiben vom 16.12.2009 umgesetzt. Darin hat sie die Bieter aufgefordert, eine Aufstellung der zur Verfügung stehenden Fahrzeuge nachzureichen.

In der Auflistung vom 23.12.2009, übersandt am 08.01.2010, nannte die Beigeladene zu 1 für die Lose 4 und 5 drei KFZ, aus deren Papieren die Typisierung als "Kran" erkennbar war. Das Fahrzeug xxxxxx nannte sie damals nicht: Sie hätte das Fahrzeug eines Dritten ohne weiteres benennen können (§ 4 Abs. 4 VgV). Sie hätte sich auch auf den Nachweis der Fähigkeit beschränken können, bis zum Vertragsbeginn die Leistungsfähigkeit herstellen zu können (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 25 VOL/A Rdnr. 127). Sie führte dieses Fahrzeug aber erstmals nach der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren 21/2010 mit Schriftsatz vom 07.06.2010 ein. Damit hat sie das für den Zuschlag zwingend notwendige vierte Kranfahrzeug trotz Aufforderung nicht benannt. Die Umstände für die verspätete Benennung des Fahrzeugs sind von der Beigeladenen zu 1 zu vertreten. Der von ihr vorgelegte Vertrag trägt das Datum 20.12.2009. Die Beigeladene zu 1 hätte ihn also im Januar 2010 oder spätestens bis zum Vertragsbeginn ohne weiteres fristgemäß vorlegen können. Zudem wurde sie ausdrücklich aufgefordert, die (= alle) zum Einsatz vorgesehenen Fahrzeuge (unabhängig von deren technischer Qualität) zu benennen.

Im Vergabevermerk vom 25.06.2010 stellt die Auftraggeberin ein Kranfahrzeug einem Fahrzeug mit Plateau, Winde und Brille gleich, weil auch dieses geeignet sei, Fahrzeuge aus Parklücken abzuschleppen. Dabei nimmt sie Bezug auf eine ähnliche Wertung in dem handschriftlichen Vermerk vom 28.01.2010 auf dem Schreiben der Beigeladenen zu 1 vom 23.12.2009. Diese Gleichsetzung einer in den Vergabeunterlagen nicht beschriebenen technischen Ausrüstung mit den originären Vergabeunterlagen erging nach Ablauf der Frist zur Abgabe der Angebote (vgl. Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, § 25 VOL/A Rdnr. 125).

Wäre die Frage der Gleichstellung von Kran und Plateau vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt worden, hätte die Auftraggeberin die Ausschreibung präzisieren können. Sie wäre dann aber unbedingt verpflichtet gewesen, zur Wahrung der Transparenz und Gleichbehandlung alle Bieter rechtzeitig vor Abgabe der Angebote unverzüglich von dieser Klarstellung zu informieren (§§ 17 Nr. 6 Abs. 2 und 18a Nr. 1 Abs. 6 VOL/A). Der Unterschied zwischen Kranwagen und Plateauwagen übersteigt eine Klarstellung deutlich. Er ist kalkulationsrelevant, da ein Kranwagen mit den erforderlichen Seitenstelzen deutlich höhere Investitionskosten erfordert, als ein Fahrzeug mit Seilwinde. Damit akzeptierte die Auftraggeberin ein Angebot, welches von den Vorgaben der Vergabeunterlagen zur technischen Ausrüstung relevant abwich, und auf einer deutlich günstigeren Kostenbasis beruhte. Das Angebot enthält einen ungerechtfertigten Vorteil und ist mit den übrigen Angeboten nicht vergleichbar.

Eine Ermessensentscheidung der Auftraggeberin nach § 25 Nr. 2 Abs. 2 c) VOL/A zur Wertung des Angebots als mangelhaft deklariertem Nebenangebot ist wegen des Ausschlusses von Nebenangeboten in den Verdingungsunterlagen (II.1.9 der Bekanntmachung) in diesem Vergabeverfahren nicht möglich. Zudem ist auch nicht dokumentiert, dass die Auftraggeberin auf der ersten Wertungsstufe Ermessen ausgeübt hätte.

Das Angebot ohne Berücksichtigung des nachträglich benannten vierten Kranfahrzeugs xxxxxx kann weder eindeutig dem Los 4, noch dem Los 5 zugeschrieben werden. Das Angebot über zwei Lose weicht von der verbindlichen Vorgabe, je Los zwei Kranfahrzeuge anzubieten, ab. Es ist daher nicht möglich, die Aufhebung auf eines der Lose zu beschränken, weil für beide Lose keine zuschlagsfähigen Angebote vorliegen.

Die Beigeladene zu 1 hat ihre technische Leistungsfähigkeit auch hinsichtlich des Kranfahrzeugs xxxxxx nicht hinreichend nachgewiesen. Das Fahrzeug ist technisch im Jahr 2007 von einer Zuladung von 0,5 to auf 4 t aufgelastet worden (Blatt 215 der Akte). Der Sachverständige hat am 01.11.2007 darauf hingewiesen, dass die Berichtigung der Fahrzeugpapiere unverzüglich erforderlich sei. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 StVZO erlischt die Betriebserlaubnis eines KFZ, wenn Änderungen vorgenommen worden sind, durch die eine Gefährdung von Verkehrsteilnehmern zu erwarten ist. Bei dieser Gefährdung kommt es nicht auf den konkreten Gefährdungsnachweis an, sondern auf die Erhöhung der abstrakt/konkreten Gefährdung, also um eine abstrakte Gefährdung mit einer konkreten Schadenswahrscheinlichkeit. Dies kann u.a. der Fall sein, wenn ein sachgerecht angebautes aber gefährliches Fahrzeugteil betrieben wird (Dauer in Hentschel StrVR, § 19 StVZO, Rz.8). Hier wurde die Nutzlast um 3,5 to erhöht. Dies erhöht die Betriebsgefahr des LKW und verlangt auch vom Fahrzeuglenker eine höhere Qualifikation. Bedurfte der Fahrzeugführer bisher der Fahrerlaubnis B, C1 (alt Klasse 3), bedarf der Führer des aufgelasteten Fahrzeugs einer Fahrerlaubnis der Klasse C (alt Klasse 2) und zwar immer, nicht nur, wenn das Fahrzeug in beladenem Zustand geführt wird. Durch die erhöhte Zuladung genügt das Fahrzeug auch erst den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, die bei den Vollleistungen nur zwischen abzuschleppenden Fahrzeugen bis 3,5 to und bis 7,5 to differenziert. Ein Fahrzeug mit einer Zuladung von 0,5 to oder 1,8 to (so die am 31.3.2010 vorgelegte Fahrzeugbewertung Ballin vom 09.09.2009) entspricht jedenfalls in der geforderten Funktion als Kranfahrzeug, welches das ganze Gewicht des abzuschleppenden Fahrzeugs tragen muss, nicht dem geforderten Fuhrpark gemäß Ziffer III.2.3. "Technische Leistungsfähigkeit" der Vergabebekanntmachung und der Anlage 4 zur Leistungsbeschreibung. Die Beigeladene zu 1 hat die technisch mögliche rechtzeitige Änderung der Fahrzeugpapiere unterlassen. Damit war zum entscheidenden Zeitpunkt des Vertragsbeginns durch die Änderung die Betriebserlaubnis erloschen. Ein Fahrzeug mit erloschener Betriebserlaubnis ist als Nachweis der Leistungsfähigkeit ungeeignet.

Die Beigeladene zu 2 hat ihre Leistungsfähigkeit für Los 1 und das hier nicht streitgegenständliche Los 2 gemäß § 25 Nr. 2 VOL/A nachgewiesen. Sie hat auf zwei Lose geboten, daher Eignungs- und Leistungsnachweise für zwei Lose zu erbringen. Sie hat mit den Fahrzeugen xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx ausreichend Kranfahrzeuge nachgewiesen, die über eine Befugnis verfügen, die Umweltzone der Auftraggeberin zu befahren. Ebenso hat sie für die Fahrzeuge xxxxxx "Fz. f. wenig Rangierfläche" einen Nachweis geführt, dass dieses die Umweltzone befahren kann.

Kein Angebot war gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auf der zweiten Wertungsstufe auszuschließen, weil ein Bieter nicht den Leistungsnachweis, die Umweltzone zu befahren erbracht hat. Die Leistungsprüfung umfasst die Prüfung der technischen Ausrüstung des Bieters, um den erstrebten Auftrag ordnungsgemäß ausführen zu können (Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 25 VOL/A Rdnr. 120). Die Auftraggeberin hat in Ziff. VII der Anlage zur Leistungsbeschreibung angegeben, dass die von den Bietern einzusetzenden Kraftfahrzeuge im Bedarfsfall mit Feinstaubplaketten ausgestattet sein müssen.

Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass die gewählte Formulierung auch Ausnahmegenehmigungen einschließt (vgl. Beschluss vom 10.06.2010 Az.: 21/2010). Sie hat dies den Beteiligten auch dieses Verfahrens dargestellt. Auf die dortigen Ausführungen nimmt die Kammer Bezug. Gleiches gilt für Ausnahmebefugnisse für selbstfahrende Arbeitsmaschinen. Auch der späte Zeitpunkt der Erteilung der Ausnahmegenehmigung nach Erhalt der Vorabinformation gemäß § 101a GWB begründet keinen Mangel der Vergabeentscheidung, da die Auftraggeberin den Zeitraum, in dem der Bedarf für eine wie auch immer beschaffene Fahrbefugnis in der Umweltzone besteht, in Anlage 4 zur Leistungsbeschreibung Ziffer III.1 auf die "gesamte Vertragsdauer" beschränkt hat. Es war daher nach den Vergabeunterlagen nicht gefordert,über die Befugnis zur Befahrung der Umweltzone vor Erteilung des Zuschlags zu verfügen.

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, dass die Beigeladenen innerhalb der Umweltzone jährlich mehr Kilometer fahren müssten, als nach den erteilten Ausnahmegenehmigungen zulässig, betrifft dies keine Frage des Vergabeverfahrens. Die Auftraggeberin hat in ihrer weiteren Funktion als allgemeine Ordnungsbehörde unter Zweckmäßigkeitserwägungen zu entscheiden, ob und wie sie die Einhaltung der Voraussetzungen von Ausnahmegenehmigungen prüft. Es handelt sich nicht um eine spezifisch vergaberechtliche Schutzpflicht zugunsten eines Bieters, sondern um eine Schutzpflicht gegenüber der Allgemeinheit vor zu hohen Feinstaubbelastungen. Ob und wie sie die Prüfung umsetzt, ist nicht im Vergabeverfahren von der Vergabekammer zu prüfen.

Die Auftraggeberin hat ermessensfehlerfrei die von der Antragstellerin vorgetragenen Abrechnungsmängel der Beigeladenen in zwei Fällen nicht zum Anlass genommen, gemäß § 25 Nr. 2 VOL/A die Eignung der Beigeladenen mangels Zuverlässigkeit abzulehnen. Der Begriff der Zuverlässigkeit ist nicht absolut zu verstehen, sondern immer in Relation zur jeweiligen Aufgabenstellung. Soweit die Auftraggeberin auf Bl. 211 der Akte eine frühere vertragswidrige Praxis auch der Antragstellerin erwähnt, ist dies nicht ausreichend substantiiert und auch nicht als Gegenstand der Abwägung in deren Vergabevermerk eingeflossen. Die Auftraggeberin hat zu Recht festgestellt, dass ein als Verstoß problematisierter Fall der Beigeladenen zu 1 nicht das Vertragsverhältnis mit ihr betrifft. Wegen des anderen Vorfalls hat die Beigeladene zu 2 der Auftraggeberin schließlich glaubhaft versichert, dass sie künftig korrekt abrechnen werde. Die Beigeladene zu 2 hat in der mündlichen Verhandlung den Nachweis führen können, dass die Abrechnung der Leistungen während des Stadtmarathons gemäß Ziffer 3 der in diesem Zeitpunkt bereits in mehreren Losen gültigen Rahmenvereinbarung stattgefunden hat. Wegen der nicht vergebenen Lose hat die Auftraggeberin gleichwohl eine beschränkte Ausschreibung durchgeführt. Dieses gesonderte Ausschreibungsverfahren ist nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Vor allem aber hat die Auftraggeberin durch die Umstellung des Abrechnungsverfahrens eine grundsätzlich geeignete Struktur festgeschrieben, um alle Vertragspartner künftig zu einer ausschreibungskonformen Abrechnungspraxis zu veranlassen.

Der Erteilung des Zuschlags auf eines der Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 steht kein unangemessen niedriger Preis im Sinne des§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A entgegen. Die Auftraggeberin hat vielmehr die Angemessenheit der von beiden Beigeladenen angebotenen Preise gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/Aüberprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Sie war nicht gehalten, eine Auskömmlichkeitsprüfung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A der Beigeladnen durchzuführen. Die Angebote der Beigeladenen wichen mit etwa 5% nicht in einem Maße voneinander ab, dass eine solche Prüfung nahe läge. Müller-Wrede, (VOL/A-Kommentar, 2.Auflage, § 25, Rdnr. 249), geht zum Beispiel davon aus, dass eine Nachfrage- bzw. Aufklärungspflicht in etwa bei einer Abweichung von mehr als 20% des Günstigsten zum Nächst-Günstigen der eingegangen Angebote einsetzt. Da alle eingegangenen Angebote für jedes Los den gleichen Preis enthielten, dürfen die auf vorhergehenden Wertungsstufen ausgeschlossenen Angebote hier einbezogen werden (vgl. Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 25 VOL/A Rdnr. 137). Die Beigeladene zu 1 hat zwar ein auf einer vorhergehenden Wertungsstufe auszuschließendes Angebot abgegeben. Dies beruhte aber nach dem Vortrag der beigeladenen in der mündlichen Verhandlung darauf, dass sie ein für ein Los mit zwei Kranwagen kalkuliertes Angebot, auf zwei Lose ausgedehnt, dabei den Preis übernommen hat, ohne über die erforderliche technische Ausrüstung zu verfügen. Bei dem Vergleich der einzelnen Lospreise droht daher nicht die Gefahr, einen unzulänglich kalkulierten Preis in den Vergleich mit einzubeziehen.

Die Argumentation der Antragstellerin zur fehlenden Auskömmlichkeit der Preise der Beigeladenen verwechselt den Umfang des Angebots mit der internen Kalkulation. Wenn z.B. gemäß Vergabebekanntmachung die Vollleistung pauschal Standgebühren bis zu 7 Tagen umfasst, ist der Bieter weder gehalten, für jeden Fall eine Standzeit von 7 Tagen zu kalkulieren, noch die Preise des "freihändigen Verkehrs" zu übernehmen.

Die Auftraggeberin hat ergänzend einen aktuellen Städtevergleich mit 5 von der Größe vergleichbaren Städten erhoben, in den sie die Besonderheiten des Vergabebereichs, insbesondere die Umweltzone mit strengen Rechtsvorschriften einbezogen hat. Ein solcher Städtevergleich als Erfahrungswert aus vergleichbaren Ausschreibungen kann bei der wettbewerblichen Preisbildung ergänzend verwendet werden (vgl. Dicks in Kulartz/Marx/Portz/Prieß § 25 VOL/A Rdnr. 137). Diese Erfahrungswerte sind mit erhöhter Genauigkeit nachvollziehbar zu dokumentieren. Dies hat die Auftraggeberin durch den Vermerk vom 25.06.2010 qualitativ gut abgearbeitet. Es ist weder überraschend, noch ein Mangel des Städtevergleichs, wenn die zum Vergleich herangezogenen Städte nach Kriterien vergeben, die nicht mit denen der Auftraggeberin übereinstimmen. Es ist ebenfalls kein Mangel des Städtevergleichs, wenn die Auftraggeberin die Stadt xxxxxx, die sich einem landesweiten Meldesystem angeschlossen hat und daher keine Vergleichszahlen lieferte, aus dem Vergleich herausgenommen hat. Auch ohne Verwendung der Zahlen aus xxxxxxx ist der Städtevergleich mit einer Basis von 4 anhand ähnlicher Größe ausgewählter Städte durchaus aussagekräftig. Die Aussage der Antragstellerin, es lägen in allen verglichenen Städten grob abweichende Bedingungen gegenüber dem Vergabegebiet vor, erscheint aufgrund ihres Vortrags zunächst plausibel, wird aber durch das dem Ergebnis des Städtevergleichs naheliegende Ergebnis der Ausschreibung im Ergebnis widerlegt.

Die eingehenden Angebote der Beigeladenen lagen nahe beieinander und beide über dem Ergebnis des Städtevergleichs. Es bestand daher kein Anlass für die Auftraggeberin, eines der Angebote der Beigeladenen durch (teilweise) Offenlegung der Kalkulation auf Auskömmlichkeit zu prüfen.

Im Ergebnis gut vertretbar hat die Auftraggeberin das um den Faktor 2 höhere Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht auf der dritten Wertungsstufe ausgeschlossen.

c)

Die abschließende Wertung der Auftraggeberin bei Los 1 gemäß § 25 Nr. 3 VOL/A anhand des von ihr vorgegebenen einzigen Kriteriums "Preis" ist nicht zu beanstanden.

d)

Die Entscheidung der Auftraggeberin, die Vergabe der Lose 3 und 6 gemäß § 26 Nr. 1 c) VOL/A wegen nicht wirtschaftlichen Ergebnisses aufzuheben, ist rechtsfehlerfrei. Die Angebote der Antragstellerin lagen um den Faktor 2 deutlich über den Angeboten für die anderen Lose und vergleichbar über dem von der Auftraggeberin durch den Städtevergleich ermittelten Schätzwert.

Da andere Angebote auf diese Lose nicht vorlagen, war die Auftraggeberin befugt, gemäß VOL/A die Ausschreibung mangels wirtschaftlichen Ergebnisses teilweise aufzuheben. Die Antragstellerin ist nicht durch die Teilaufhebung der Ausschreibung zu den Losen 3 und 6 in ihren Rechten aus § 97 Abs. 1 und Abs. 7 GWB verletzt.

Die Teilaufhebung ist zwar ausdrücklich nur in den Fällen von § 26 Nr. 2 VOL/A erwähnt. Gleichwohl ist die Teilaufhebung als milderes Mittel gegenüber der vollständigen Aufhebung allgemein anerkannt (VK Sachsen Beschluss vom 14.03.2007, Az: 1/SVK006-07; VK Lüneburg, Beschluss vom 11.10.2005, AZ: 45/2005), wenn ganze Lose aufgehoben werden, und die Gründe für die Teilaufhebung nur die aufgehobenen Lose betreffen. Dies ist wie erörtert hier der Fall.

Die vorgebrachte Kritik an dem von der Auftraggeberin ermittelten Städtevergleich ist nicht geeignet, ein um etwa den Faktor 2 höheres Angebot sowohl gegenüber den Konkurrenten, als auch gegenüber dem aufgrund des Städtevergleichs ermittelten Schätzpreis als wirtschaftliches Ergebnis erscheinen zu lassen. Selbst wenn aufgrund der Kritik der Antragstellerin an der Städteabfrage der Schätzwert zu korrigieren sein sollte, sieht die Kammer keine Möglichkeit, das Angebot der Antragstellerin aufgrund dieser Kritik als wirtschaftlich zu werten. Der Städtevergleich bildet einen ersten Anhaltspunkt für überregionale Marktpreise, den die Auftraggeberin aufgrund des Vergabeergebnisses mit der gebotenen Variabilität zu Grunde gelegt hat. Sonst hätte sie auch auf die Angebote der Beigeladenen keinen Zuschlag erteilt.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt für die fünf im Nachprüfungsverfahren relevanten Lose für eine Vertragslaufzeit von vier Jahren auf der Basis der von der Auftraggeberin für jedes Los ermittelten Bruttojahressumme von xxxxxx EUR insgesamt xxxxxx EUR brutto. Dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von xxxxxx EUR ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Diese Gebühr haben gemäß § 128 Abs. 3 GWB die Auftraggeberin und die Antragstellerin vorbehaltlich persönlicher Kostenbefreiungen anteilig zu tragen. Die in Ziffer 4 und 5 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen.

Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur über zwei von fünf streitgegenständlichen Losen begründet war. Soweit sie sich gegen den Ausschluss ihres eigenen Angebotes in weiteren drei Losen gewandt hat, war der Nachprüfungsantrag jedoch erfolglos. Die anteilige Kostentragungspflicht entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03).

Die Auftraggeberin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der Kosten gemäß § 128 Abs. 1 GWB i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25. 01. 2005, Az.: WVerg 0014/04).

Die Beigeladenen haben keine eigenen Anträge gestellt und keine schriftlichen Stellungnahmen abgegeben. Sie haben daher das Verfahren nicht so wesentlich gefördert (vgl. OLG Brandenburg Beschluss vom 16.05.2008 VerW 11/06), dass sie Kosten gem. §§ 128 Abs. 3, 4 GWB, auf Seiten der Auftraggeberin als Gesamtschuldnerin mit zu tragen haben.

Die Auftraggeberin hat der Antragstellerin gemäß Ziffer 6 des Tenors die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten anteilig entsprechend der obigen Ausführungen zur Kostenverteilung zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Ebenso hat die Antragstellerin der Auftraggeberin gemäß Ziffer 7 des Tenors die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten anteilig entsprechend der obigen Ausführungen zur Kostenverteilung zu erstatten. Die Erstattungspflicht folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war.

Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A verfügen, bedurfte die Auftraggeberin für eine angemessene Reaktion in der auch für eine erfahrene öffentliche Auftraggeberin ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistands.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahrenübertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff. a.A. OLG Brandenburg). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, in 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen desöffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. 1.

   die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. 2.

   die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.

Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.