I.

Die Auftraggeberin hat mit Bekanntmachung vom xxxxxx.2009 die Erd- und Straßenbauarbeiten zur Herstellung der Ortsumgehung xxxxxx europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nebenangebote/Alternativangebote waren zugelassen. Als Zuschlagskriterium wurde in der Bekanntmachung ausschließlich der niedrigste Preis benannt.

In der " EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe" ist unter 5.2 Weitere Nachweise und Angaben festgelegt, dass mit dem Angebot vorzulegen ist:

"Bei nicht ummantelten und nicht abgebundenen festen säulenförmigen Dammgründungselementen Vorlage der gültigen bauaufsichtlichen Zulassung."

An Nebenangebote waren allgemeine Mindestanforderungen durch Nennung der Technischen Regelwerke, Allgemeine Rundschreiben Straßenbau (ARS) und Erlasse auch für den Erd- und Grundbau genannt.

In der Allgemeinen Baubeschreibung Straßenbau ist auf Seite 12 unter 1.5 Mindestanforderungen für Nebenangebote festgelegt:

"- Mindestanforderung für die Baugrundverbesserung.

Mit den ausgeschriebenen Bauleistungen soll eine beschleunigte Fertigstellung der xxxxx in den durch die anstehenden setzungsempfindlichen organischen Weichschichten gekennzeichneten Streckenabschnitten erreicht werden. Nebenangebote müssen daher besonders auf die Bodenverhältnisse Rücksicht nehmen und die Einhaltung der in den besonderen Vertragsbedingungen enthaltenen Fertigstellungsfristen gewährleisten. Nebenangebote, für deren Ausführung längere Ausführungszeiten benötigt werden, werden nicht gewertet. Nebenangebote können nur gewertet werden, wenn folgende Randbedingungen eingehalten werden und entsprechende Nachweise dem Nebenangebot beigefügt sind:

- Für die Aufständerung des Gründungspolsters sind säulenförmige Dammgründungselemente zu verwenden, die ummantelt sind, aus Fertigteilen bestehen (Fertigrammpfähle nach DIN EN 12699) oder für deren Einsatz eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung vorliegt, die die Anwendung in organischen Weichschichten ... erlaubt. Mit Nebenangeboten für eine von der Ausschreibung abweichenden Dammgründung sind Referenzen über die erfolgreiche Ausführung bei vergleichbaren Bauvorhaben mit vergleichbaren Baugrundverhältnissen abzugeben."

Ferner waren noch andere Mindestanforderungen an Nebenangebote gestellt.

Den Verdingungsunterlagen ist u.a. zu entnehmen, dass auf Seite 8 in der speziellen Baubeschreibung Baugrundverbesserungsmaßnahmen unter 3.2.2 - Herstellung des aufgeständerten Gründungspolsters ausgeführt war:

"Im Bereich der Rampendämme ... wird die Herstellung eines aufgeständerten Gründungspolsters erforderlich.

Für die Aufständerung sind Pfähle, pfahlähnliche Elemente oder stabile Säulen zu verwenden, die auf die anstehenden Baugrundverhältnisse, bestehend aus organischen Weichschichten aus Klei und Torf abgestimmt sind. Dabei sind Weichschichten mit einer undrainierten Scherfestigkeit 10 kN/m² ? cu ? 15 kN/m² und einer Schichtmächtigkeit d ? 4 m sowie Wassergehalt von bis zu max. w = 750% (Torf) zu berücksichtigen."

Ferner ist dort ausgeführt:

"Für die Aufständerung dürfen folgende vertikale Säulentypen ausgeführt werden:

- Geokunststoffummantelte Sandsäulen (mit Beschreibung)

- Ortbetonstopf- oder Fertigmörtelstopfsäulen (mit Beschreibung)."

Ferner ist dort ausgeführt:

"Für die Aufständerung dürfen folgende vertikale Säulentypen ausgeführt werden:

- Geokunststoffummantelte Sandsäulen (mit Beschreibung)

- Ortbetonstopf- oder Fertigmörtelstopfsäulen (mit Beschreibung)."

Während der Angebotsfrist wurden mit insgesamt 3 E-Mails die Bieter informiert, dass Seiten der Verdingungsunterlagen auszutauschen und zu ergänzen sind. Ferner wurde u.a. aufgrund von Bieterfragen eines dritten Bieters darauf hingewiesen, dass bei der Planung des aufgeständerten Gründungspolsters ein Abstand von rd. h=1,0 m zwischen der unteren und der oberen Geotextil/Geogitters gewählt wurde.

Bei der Angebotseröffnung am xxxxxx.2009 ergab sich, dass insgesamt sechs Bieter bzw. Bietergemeinschaften ein Angebot eingereicht hatten. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf xxxxxx EUR. Sie hatte noch 14 Nebenangebote eingereicht und gewährte 2% Preisnachlass. Das Angebot der Beigeladenen lag mit einer Summe in Höhe von xxxxxx EUR an zweiter Stelle. Sie hatte zusätzlich 8 Nebenangebote eingereicht und gewährte 1,5% Preisnachlass ohne Bedingungen.

Bereits einen Tag später, am 23.12.2009 "rügte" die Beigeladene vorsorglich gegenüber der Auftraggeberin einen drohenden Verfahrensfehler. Sie wies darauf hin, dass ihres Wissens die Antragstellerin nicht in der Lage ist, die für das aufgeständerte Gründungspolster ausweislich Seite 8 der Baubeschreibung vorgegebenen Säulentypen herzustellen.

Zwar wies die Auftraggeberin die Beigeladene mit Antwortschreiben vom 05.01.2010 darauf hin, dass das GWB eine "präventive Rüge" nicht vorsieht, sie gleichwohl aber die Ausführungen bei der Vergabeentscheidung berücksichtigen werde.

In einem Vermerk vom 06.01.2010 hielt die Auftraggeberin fest, dass die Antragstellerin CMC-Säulen anbiete, bei denen es sich um nicht ummantelte, nicht abgebundene, feste säulenförmige Dammgründungselemente handelt. Wörtlich stellt sie fest:

"- Eine Ummantelung liegt nicht vor; CMC-Säulen werden nicht ummantelt. Eine Ummantelung mit Geotextil nimmt bspw. xxxxxx vor (Stichwort "GEC-Sandsäulen").

- CMC-Säulen sind nicht abgebunden, d.h. das Material wird noch flüssig in den Boden eingebracht und verfestigt sich erst dort. Gerade dieses Verfahren ist in weichen Böden hoch problematisch, da dieser dem noch flüssigen Material nicht den nötigen Halt gibt, so dass keine planbar geformte, stabile Säule entstehen kann.

- Fest sind CMC-Säulen, da sie im Boden verfestigen.

- Säulenförmigkeit liegt ebenfalls vor.

- Die CMC-Säulen sollen auch als Dammgründungselemente eingesetzt werden."

Aus Sicht der Auftraggeberin war daher von der Antragstellerin eine bauaufsichtliche Zulassung vorzulegen. Sie hielt wörtlich fest:

"Vorgelegt wurde ein Schreiben des Deutschen Instituts für Bautechnik (DIBt), dass eine Zulassung "nicht erforderlich" sei. Gefordert war jedoch eine bauaufsichtliche Zulassung, keine Erklärung des DIBt darüber ob eine Zulassung "erforderlich" ist oder nicht.

Das Schreiben enthält weder eine genaue Angabe, welches Verfahren der DIBt zur Beurteilung vorgelegt wurde, noch eine Weigerung des DIBt, die Zulassung trotz fehlender Erforderlichkeit zu erteilen."

Die Auftraggeberin kam zu dem Ergebnis, dass falls das DIBt sich geweigert hätte, eine bauaufsichtliche Zulassung zu erteilen, die Antragstellerin die Forderung hätte rügen können und müssen. Da das nicht geschehen sei, enthalte das Hauptangebot der Antragstellerin nicht die geforderten Erklärungen und sei deshalb von der Wertung auszuschließen. Da die von der Antragstellerin abgegebenen 14 Nebenangebote ebenfalls auf dem CMC-Verfahren basieren, könnten diese ebenfalls nicht gewertet werden.

In ihrer Angebotsprüfung und -wertung vom 07.01.2010 hielt die Auftraggeberin zum Angebot der Antragstellerin fest, dass das Angebot in der ersten Wertungsstufe gemäß § 21 Nr. 1 und 2 VOB/A ausgeschlossen wird und verwies zur Begründung auf ihren Vermerk vom 06.01.2010. Unter Berücksichtigung der wertbaren Angebote der Beigeladenen kam die Auftraggeberin zu dem Ergebnis, dass diese mit einer Wertungssumme in Höhe von xxxxxx EUR das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hat.

Mit Schreiben vom 07.01.2010 wurde die Antragstellerin durch die Auftraggeberin informiert, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde, weil für die Herstellung des aufgeständerten Gründungspolsters nicht ummantelte und nicht abgebundene feste Dammgründungselemente angeboten werden, für die eine nach Ziffer 3.2.2 der Speziellen Baubeschreibung Bodenverbesserungsmaßnahmen geforderte gültige bauaufsichtliche Zulassung nicht vorgelegt wurde. Das Angebot enthalte deshalb nicht die geforderten Erklärungen.

Mit Schriftsatz vom 12.01.2010 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes als vergaberechtswidrig. Zur Begründung verwies sie auf die Bestätigung des DIBt, nach der es einer bauaufsichtlichen Zulassung für die von ihr angebotenen pfahlähnlichen Tragelemente nicht bedarf.

Die Auftraggeberin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.01.2010 mit, dass sie der Rüge nicht abhilft, da die CMC-Säulen bei den vorliegenden Bodenverhältnissen nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Ferner wies sie darauf hin, falls eine bauaufsichtliche Zulassung nicht zu erlangen war und die Ausschreibung daher eine solche Zulassung nicht fordern durfte, sie dies sowohl nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB als auch nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB hätte rügen müssen. Insoweit sei der Ausschluss zwingend gewesen.

Mit Schreiben vom 02.02.2010, eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am gleichen Tage, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Sie begründet den Nachprüfungsantrag unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Ausführungen im Rügeschreiben vom 12.01.2010 mit Ergänzungen vom 21.01.2010. Sie führt aus, dass es aus ihrer Sicht es keiner früheren Rüge bedurfte, da kein Verstoß gegen Vergabevorschriften erkennbar war. Sie meint, dass nur für den Fall, dass Ortbetonstopf- oder Fertigmörtelsäulen angeboten werden, die Bieter eine bauaufsichtliche Zulassung beifügen mussten. Da sie jedoch beabsichtigt, die Gründung mittels pfahlähnlicher Elemente im CMC-Verfahren durchzuführen, habe sie sich nicht weiter mit den Anforderungen der Ausschreibung an Säulen beschäftigen müssen, da die bauaufsichtliche Zulassung für ihr Angebot nicht einschlägig sei. Somit bestand kein Anlass, für die von ihr angebotene pfahlähnlichen Gründungen im CMC-Verfahren, den Ausschreibungstext im vergaberechtswidrigen Sinne zu verstehen. Sie habe nicht erwarten können, dass eine den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechende Bauart, auf einmal ein ungeregeltes Bauverfahren sein soll. Sie führt ferner aus, dass bei verständiger Auslegung der Verdingungsunterlagen davon ausgehen musste, dass lediglich für Ortbetonstopf- oder Fertigmörtelsäulen eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung erforderlich ist, nicht jedoch für eine Gründung mittels pfahlähnlicher Elemente.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht trägt die Antragstellerin vor, dass die Auftraggeberin im Vergabevermerk unter 1.5 zur Bodenverbesserung "Sandsäulen" und keine anderen Gründungsvarianten anstrebt.

Ferner führt sie aus, dass sie erst ausgeschlossen worden sei, nachdem sie dargelegt hatte, dass der geforderte Nachweis nicht zu erbringen ist. Ihrer Meinung nach ist nicht bieterseitig davon auszugehen, dass eine Vergabestelle Einzelfallnachweise für Bauverfahren verlangt, die objektiv nicht zu erhalten sind, wenn gleichzeitig eine Auslegung der Vergabeunterlagen dahin gehend möglich sei, die eine sinnvolle Nachweisführung entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik von den Bietern verlangt.

Aufgrund eines verfahrensbegleitenden Schreibens der Vergabekammer vom 01.03.2010 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass ihr Angebot als Hauptangebot wertbar sei. Sie meint unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf, dass sie nicht von der technischen Spezifikation abgewichen sei. § 21 Nr. 2 VOB/A sei nicht einschlägig. Bei dem Verweis auf geokunststoffummantelte Sandsäulen, Ortbetonstopf- und Fertigmörtelstopfsäulen handele es sich nicht um die Nennung einer technischen Spezifikation, sondern um konkrete Gründungsverfahren.

Die Antragstellerin beantragt:

Hilfsweise:

Ferner beantragt die Antragstellerin nach der eingeschränkten Akteneinsicht,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin tritt den Behauptungen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen.

Sie hält den Nachprüfungsantrag insgesamt für unzulässig, da die von der Antragstellerin angeführten Argumente sich ausschließlich auf Umstände beziehen, die bereits den Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen waren, von ihr aber nicht gerügt worden sind.

Sie führt aus, dass der Ausschluss der Antragstellerin rechtmäßig und das einzig mögliche Ergebnis der Bewertung des Angebotes sei, da die Antragstellerin nicht die zwingend vorzulegende bauaufsichtliche Zulassung des angebotenen Gründungsverfahrens vorgelegt habe.

Darüber hinaus entspräche die angebotene Leistung nicht den in den Ausschreibungsunterlagen zugelassenen Gründungsverfahren. Eine Wertung sei daher als Hauptangebot nicht möglich.

Das Angebot könne auch nicht als Nebenangebot gewertet werden, da Nebenangebote auf gesonderten besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden müssen. Da dies sei nicht geschehen sei, konnte das Angebot ausgeschlossen werden.

Schließlich entspräche das angebotene Gründungsverfahren mit CMC-Säulen auch nicht den anerkannten Regeln der Technik in Böden der vorliegenden Art, so dass eine bauaufsichtliche Zulassung erforderlich sei. CMC-Säulen seien weder geokunststoffummantelte Sandsäulen noch Ortbeton- oder Fertigmörtelstopfsäulen.

Die Beigeladene beantragt,

Auch sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, soweit die Antragstellerin nicht die Forderung nach bauaufsichtlicher Zulassung für die Säulenherstellung nicht bis zur Angebotsabgabe gerügt hat. Der von ihr monierte Fehler in den Vergabeunterlagen - die angebliche Unklarheit, ob pfahlähnliche Elemente nicht den Anforderungen für die Gründung genügen müssen - war aus Sicht der Beigeladenen erkennbar.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet, da ein zwingender Ausschlussgrund wegen fehlender Unterlagen vorliege. Ferner sei das Angebot der Antragstellerin auch nicht zuschlagfähig, da es nicht die ausgeschriebene Leistung beinhalte. Die Antragstellerin habe ein Aliud zur ausgeschriebenen Leistung angeboten, mit der Folge, dass ihr Angebot nicht zuschlagfähig ist.

Im Übrigen sei die Leistungsbeschreibung auch nicht diskriminierend, da die Leistungsbeschreibung nicht auf ein Unternehmen zugeschnitten sei. Es gebe ausreichend Unternehmen, die den einen oder anderen Säulentyp herstellen können.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 01.03.2010 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 22.03.2010 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 09.03.2010 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist mangels rechtzeitiger Rüge der Anforderungen, die aus den Vergabeunterlagen erkennbar waren, unzulässig. Die Auftraggeberin hat das Angebot der Antragstellerin wegen des Fehlens geforderter Angaben und Erklärungen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A zu Recht von der Angebotswertung ausgeschlossen. Im Angebot der Antragstellerin fehlt für die von ihr angebotene Bodenverbesserung die bauaufsichtliche Zulassung.

1.

Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung. Gemäß § 131 Abs. 8 GWB, angefügt durch Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) und in Kraft getreten gemäß dessen Art. 4 am 24.04.2009 sind nur für Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 begonnen haben, die zu jenem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des GWB maßgeblich. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde jedoch erst mit EU-weiter Bekanntmachung vom xxxxxx.2009 und damit nach In-Kraft-Treten der GWB-Novelle eingeleitet.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer erforderlichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oderüberschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die ausgeschriebenen Leistungen haben einen Wert, der den in § 2 der Vergabeverordnung (VgV) bezeichneten Schwellenwert von 5.150.000 EUR übersteigt.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin ihr Angebot auf der ersten Wertungsstufe unberechtigt ausgeschlossen habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach§ 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage,§ 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte würde, den Ausschluss ignorierend, das Hauptangebot der Antragstellerin bei einer preislichen Wertung aufgrund des Submissionsergebnisses an erster Stelle liegen. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24). Mithin ist die Antragstellerin befugt, eine Nachprüfung zu beantragen.

Dem Nachprüfungsantrag bleibt jedoch der Erfolg versagt, weil die Antragstellerin nach § 107 Abs.3 Satz 1 Nr. 3 GWB nicht beachtet hat, dass ihr Antrag auf Nachprüfung unzulässig wird, soweit sie Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber der Auftraggeberin gerügt hat. Ein Bieter ist mit anderen Worten gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB mit seiner Beschwerde dann präkludiert, soweit er einen Verstoß erkennt, aber nicht sofort rügt, sondern die Wertung abwartet. Diese Vorschrift hat die Antragstellerin nicht beachtet. Bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in dem die Unterlagen vermerkt sind, die dem Angebot beizulegen sind, bezeichnet mit "EG-Aufforderung zur Angebotsabgabe", wird unter 5.2 gefordert, dass "bei nicht ummantelten und nicht abgebundenen festen säulenförmigen Dammgründungselementen mit dem Angebot die gültige bauaufsichtliche Zulassung vorzulegen ist".

Die Antragstellerin hat als Dammgründungselemente die Säulen nach dem CMC- Verfahren angeboten. Im CMC-Verfahren (Controlled Modulus Columns) werden die Säulen wie folgt hergestellt:

In den weichen Boden wird ein Injektionsrohr eingebracht. Der Boden wird dabei verdrängt. Hat das Rohr den standfesten Boden erreicht, wird unter langsamem Ziehen des Rohres Pumpbeton an der Spitze des Rohres austreten lassen, so dass die Säule entsteht. Nach Aushärten des Betons ist die Säule standfest. Vgl.: Meier, Emersleben, Kirstein in Probebelastungen von CMC-Säulengruppen mit weiteren Nachweisen.

Mithin produziert das CMC-Verfahren nicht ummantelte und nicht abgebundene feste säulenförmige Gründungselemente.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass mit dem CMC-Verfahren nicht säulenförmige, sondern pfahlförmige Gründungselemente hergestellt werden, für die die Forderung nach bauaufsichtlicher Zulassung keine Gültigkeit hätte, kann das zu keinem anderen Ergebnis führen. Bereits mit dem Antrag der Antragsteller 21.06.2004 beim Deutschen Institut für Bautechnik (DIBt) mit der Bitte um allgemeine bauaufsichtliche Zulassung hat die heutige Antragstellerin ihr Verfahren als CMC-Säulen bezeichnet. Ebenso verwendete das DIBt in seinem Antwortschreiben die Bezeichnung "CMC-Säulen".

In der oben bezeichneten Ausarbeitung von Meier, Emersleben, Kirstein, werden in der Einleitung unter anderem von Herrn Kirstein die CMC-Säulen von Pfählen in der Weise abgegrenzt, als dass es sich bei den Produkten des CMC-Verfahrens um unbewehrte Säulen im Gegensatz zu Pfählen handelt, die über unterschiedliche Lastverteilungsschichten von der Bauwerkskonstruktion getrennt sind und den umgebenden Baugrund in unterschiedlichem Maß am Lastabtrag beteiligen. Ebenso definiert die in der Bietergemeinschaft der Antragstellerin mitwirkende xxxxxx selbst, dass die schlanken Tragelemente der CMC-Säulen sich auch hinsichtlich Material und Einbindung von den Pfählen unterscheiden. Mithin besteht kein Zweifel, dass die CMC-Säulen auch nach dem Verständnis der Antragstellerin säulenförmige Gründungselemente sind.

Wollte nun die Antragstellerin dieses Verfahren anbieten, so musste sie nach der Vorgabe der Auftraggeberin mit dem Angebot die bauaufsichtliche Zulassung vorlegen. Mit einer bauaufsichtlichen Zulassung wird vom Deutschen Institut für Bautechnik ausweislich derer Veröffentlichung unter www.dibt.de bescheinigt, dass es für das Bauprodukt oder die Bauart allgemeine Regeln der Technik, insbesondere DIN-Normen nicht gibt, oder die von diesen wesentlich abweichen. Die bauaufsichtlichen Zulassungen sind zuverlässige Verwendbarkeitsnachweise von Bauprodukten bzw. Anwendbarkeitsnachweise von Bauarten im Hinblick auf bautechnische Anforderungen an Bauwerke.

In einem Schreiben vom 19.01 2005 wird der Antragstellerin vom DIBt bescheinigt, dass ihr CMC-Verfahren, weil es sich eng an die alte inzwischen abgelöste DIN 4014 hält, keiner bauaufsichtlichen Zulassung bedarf. Die Forderung der Auftraggeberin in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes ist nun aus der Sicht der Antragstellerin in der Weise fehlerhaft, als sie abweichend von der in zwei neuen DIN-Normen aufgegangenen DIN 4014 fordert, dass bei dem eingeführten CMC-Verfahren zusätzlich eine bauaufsichtliche Zulassung mit dem Angebot beizubringen ist. Die beschriebene Forderung verstößt aus der Sicht der Antragstellerin gegen den Grundsatz des Diskriminierungsverbots in § 9 Nr. 10 VOB/A. Dort ist bestimmt:

"Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen eines bestimmten Ursprungs oder einer bestimmten Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden."

Mit dieser Norm soll der ungehinderte Marktzugang, von begründeten Ausnahmen abgesehen, ermöglicht werden. Ein Ausnahmefall ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen, insbesondere nicht vor dem Hintergrund, dass die vorhergehende Ausschreibung, die nur Sandstopfsäulen im Geotextilmantel vorsah, wegen der Eingrenzung auf einen Anbieter und der offensichtlich damit einhergehenden deutlichen Preiserhöhung aufgehoben wurde. Die vorliegende Ausschreibung sollte ausdrücklich mehr Wettbewerb und weitere Herstellungsverfahren ermöglichen. Durch die neben der alten DIN-Norm 4014 zusätzliche Forderung nach einer bauaufsichtlichen Zulassung wird der Antragstellerin aus subjektiver Sicht der Marktzugang erschwert. Mit diesem Hintergrundwissen ging nach eigener Angabe die Antragstellerin in den Wettbewerb. Jedenfalls hat die Antragstellerin den oben bezeichneten, sie belastenden Verstoß gegen § 9 Nr. 10 VOB/A nicht bei der Auftraggeberin bis einschließlich der Submission gerügt. Mit ihrem Vortrag, dass die Forderung des Antragsgegners nach einer bauaufsichtlichen Zulassung unbeachtlich ist, weil ihr nach einer DIN-Norm ausgeführtes CMC-Verfahren keiner bauaufsichtlichen Zulassung bedarf, ist die Antragstellerin folglich präkludiert. Sie kann sich nicht mehr auf diesen vermeintlichen Fehler des Antragsgegners stützen und damit die fehlenden bauaufsichtliche Zulassung kompensieren.

Das Angebot der Antragstellerin ist durch die unstreitig fehlende bauaufsichtliche Zulassung des CMC-Verfahrens, verbunden mit dem durch die Präklusion eingetretenen Unvermögen der Antragstellerin sich auf das gelieferte Aliud zur bauaufsichtlichen Zulassung zu beziehen, unvollständig und damit auszuschließen. Werden geforderte Unterlagen nicht vorgelegt, führt dies zum zwingenden Ausschluss nach§§ 25 Nr.1 Abs.1 lit. b, 21 Nr.1 Abs.2 S. 5 VOB/A. (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2005, X ZR 243/02; BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02; BGH , Urteil vom 10.06.2008, X ZR 78/07; OLG Celle, Beschluss vom 02.10.2008, 13 Verg 4/08 usw.)

3.

Selbst unterstellt, wenn der Nachprüfungsantrag zulässig gewesen wäre, ist er aber auch unbegründet. Für den Fall, dass die Antragstellerin nicht präkludiert wäre, weil der Ausschluss fehlerhaft ist, wenn die Forderung nach bauaufsichtlicher Zulassung zusätzlich zur einschlägigen DIN-Norm fehlerhaft ist, wäre die Forderung der Auftraggeberin nach bauaufsichtlicher Zulassung der im CMC-Verfahren hergestellten Säulen bei näherer Betrachtung nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin muss sich vor der Ausführung über die Standsicherheit und die übrigen von ihr an die gesamte Gründung gestellten Anforderungen Klarheit verschaffen. Welche Nachweise mit welcher Tiefe sich der Antragsgegner zu welchem Zeitpunkt vorlegen lässt, steht in seinem Ermessen. Die Vergabekammer kann mithin nur prüfen, ob die Auftraggeberin bei der Ausübung des Ermessens Fehler gemacht hat.

Die bauaufsichtliche Zulassung ist geeignet, der Auftraggeberin Sicherheit über die Gebrauchstauglichkeit und Standsicherheit der von den Bietern angebotenen Bodenverbesserungsmaßnahmen bei dieser Baumaßnahme zu verschaffen. Durch eine bauaufsichtliche Prüfung beim Dt. Institut für Bautechnik hätte, wie oben dargestellt, die Auftraggeberin den Verwendbarkeitsnachweis von Bauprodukten erhalten, oder den Anwendbarkeitsnachweis von Bauarten im Hinblick auf die bautechnischen Anforderungen an das Bauwerk bei setzungsempfindlichen organischen Weichschichten. Durch die begehrte bauaufsichtliche Zulassung hätte die Auftraggeberin sich die erforderlichen Hinweise auf das Einsatzgebiet der CMC-Säulen verschafft. Sie wäre somit in der Lage gewesen zu beurteilen, ob die angebotene Bodenverbesserungsmaßnahme mit CMC-Säulen im vorliegenden Fall geeignet ist.

Soweit die Antragstellerin in Frage stellt, ob die Forderung nach einer bauaufsichtlichen Zulassung ermessensfehlerfrei ist, ist Folgendes festzustellen: Das Ermessen darf nicht in der Weise ausgeübt werden, dass Forderungen erhoben werden, die in einem unvernünftigen Verhältnis von Nutzen zum Aufwand stehen oder gar unlautere Ziele verfolgen. Wie von der Antragstellerin vorgetragen, hatte die Auftraggeberin eine qualifizierte Referenzliste gefordert. Es waren mit jeder Referenz auch die technischen Merkmale der Ausführung wie die Bodenqualität anhand des Wertes für die Scherfestigkeit cu in kN/m2, die Einbindetiefe, der Säulendurchmesser, die aufgebrachte Flächenlast usw. darzulegen. Wird nun die bauaufsichtliche Zulassung danebengestellt, so dürften einige Angaben doppelt erscheinen. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Referenzen Eigenangaben der Antragstellerin sind, die bauaufsichtliche Zulassung wird hingegen von einer vom Bund und von den Ländern gemeinsam getragenen Anstalt des öffentlichen Rechts erteilt, mithin einer neutralen Stelle. Aus der Sicht der Vergabekammer ergänzt und verifiziert die bauaufsichtliche Zulassung die Eigenangaben/Referenzen. Die Forderung nach Vorlage einer bauaufsichtlichen Zulassung ist daher nicht zu beanstanden. Mit der Forderung werden also weder unlautere Ziele verfolgt, noch wird die vertretbare Zweck-Mittel-Relation verlassen.

Der alleinige Bezug auf die Zusage die DIN-Normen einzuhalten, genügt im vorliegenden Fall nicht. Zwar wird das CMC-Verfahren in der Bescheinigung des Deutschen Instituts für Bautechnik mit der DIN 4014 zum Regelbauverfahren erklärt, jedoch ist diese DIN längst zurückgezogen und in Bezug und das CMC-Verfahren nunmehr durch die DIN EN 1536 abgebildet. Die Bescheinigung war zum Zeitpunkt der Submission, weil sie sich allein auf die veraltete DIN-Norm bezieht, ohne materielle Bedeutung.

Weiterhin wird in der o.g. Ausarbeitung von Meier, Emersleben, Kirstein unter Punkt 2.1 in einer Tabelle das Anwendungsgebiet u.a. des CMC-Verfahrens dargestellt. Danach ist die Anwendung nicht gesichert in:

"F, HN, HZ bzw. cu < 15 kN/m² je d > 1 m bzw. 8 kN/m² < cu <15 kN/m2 mit d < 1 m."

Mit dem vom Bodengutachter festgestellten Scherwerten(cu) von 10 bis 15 kN/m2 dürfte jedenfalls nach der Tabelle die Anwendung der CMC-Säulen nicht mehr gesichert sein. Wird nun von der Antragstellerin vorgetragen, dass die Anwendung durch Probebelastungen an einer Versuchsfläche vor Ort erfolgen kann, so darf die Auftraggeberin dem entgegen halten, dass sie nur Verfahren einsetzen will, die mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg versprechend sind; also auf gesicherten Erkenntnissen beruhen und keiner Feldvorversuche bedürfen.

Die Möglichkeit der Antragstellerin, in einzelnen Positionen von der in der Leistungsbeschreibung geforderten technischen Spezifikation, gefordert sind geotextilummantelte Sandstopfsäulen, abzuweichen, hat die Antragstellerin materiell durch die angebotenen nicht ummantelten Säulen aus dem CMC-Verfahren genutzt. Das Angebot bleibt jedoch ausgeschlossen, weil § 21 Nr.2 VOB/A ausdrücklich den Gleichwertigkeitsnachweis mit dem Angebot verlangt. Die beigefügte zumindest formal veraltete Erklärung des Deutschen Instituts für Bautechnik genügte nicht. Hinzu tritt, dass auch hier die, wie oben beschrieben, vertretbare Forderung nach bauaufsichtlicher Zulassung unerfüllt blieb.

Die Auftraggeberin hätte auch die Möglichkeit gehabt, das streitige Angebot als Nebenangebot zu werten, sofern die Voraussetzungen dazu vorlagen. Diese Möglichkeit scheitert nicht daran, dass es ein die Gründung betreffendes ausdrückliches Nebenangebot der Antragstellerin gibt, sondern bereits daran, dass sich dieses Nebenangebot nicht auf die gesamte Leistung erstreckt, sondern eben nur auf das Gründungspolster samt Unterbau mit CMC-Säulen. Im Übrigen geben die Mindestbedingungen für Nebenangebote in Ziffer 1.5 der allgemein gültigen Baubeschreibung Straßenbau vor, dass "für die Aufständerung des Gründungspolsters säulenförmige Dammgründungselemente zu verwenden sind, die ummantelt sind, aus Fertigteilen bestehen (Fertigrammpfähle) oder für deren Einsatz eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung vorliegt, die die Anwendung in organischen Weichschichten mit Schichtenmächtigkeiten von d > 4 m und undrainierten Scherfestigkeit 10 kN/m² ? cu ? 15 kN7m² erlaubt." Auch hier scheitert die Wertung des Angebotes als Nebenangebot einerseits an der fehlenden bauaufsichtliche Zulassung und daran, dass das Angebot nicht als Nebenangebot gekennzeichnet war.

Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin durch die Auftraggeberin ist daher nicht zu beanstanden. Der Nachprüfungsantrag ist infolge mangelnder Zulässigkeit zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxxx EUR (brutto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer fortgeschriebenen Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einem Auftragswert von xxxxxx EUR ergibt sich eine Basisgebühr von xxxxxx EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 2 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden."

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Der Auftraggeberin sind keine Anwaltskosten entstanden.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag in Höhe von xxxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxxx

innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

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