Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, er ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.

1. 1.

   Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung. Gemäß § 131 Abs. 8 GWB, angefügt durch Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I, S. 790) und in Kraft getreten gemäß dessen Art. 4 am 24.04.2009 sind nur für Vergabeverfahren, die vor dem 24.04.2009 begonnen haben, die zu jenem Zeitpunkt geltenden Vorschriften des GWB maßgeblich. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde jedoch erst mit öffentlicher Bekanntmachung vom ....2009 nach In-Kraft-Treten der GWB-Novelle eingeleitet.

2. 2.

   Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um die ..., die sich im vollständigen Eigentum des Landes Niedersachsen befindet, und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer erforderlichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Die ausgeschriebenen Leistungen haben einen Wert, der den in § 2 der Vergabeverordnung (VGV) bezeichneten Wert von 5.150.000 € übersteigt.

   Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass die Auftraggeberin im Rahmen einer Wiederholung der formellen Prüfung der Hauptangebote, zu der sie nicht berechtigt sei, ihr Angebot vergaberechtswidrig aus der Wertung ausgeschlossen hat und bei ihrer vom OLG Celle angeordneten nochmaligen Angebotswertung ein nicht ausschreibungskonformes Nebenangebot der Beigeladenen bezuschlagen will. Das wertungsentscheidende Nebenangebot Nr. 12 der Beigeladenen zur Oberflächenbefestigung sei nicht berücksichtigungsfähig, weil es sich hierbei um ein sog. "Abmagerungsangebot" handele.

   Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Angebotswertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte wäre dies der Fall, sofern das Angebot der Antragstellerin in die Wertung einzubeziehen ist und das Nebenangebot 12 der Beigeladenen nicht berücksichtigt werden darf. Es ist im Übrigen aber nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

   Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unwirksam ist, denn die Antragstellerin ist ihrer "Pflicht" gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt.

   Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin mit Informationsschreiben vom 23.04.2010 gemäß § 101a GWB über den Ausschluss ihres Angebotes und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen informiert. Bereits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 26.04.2010 rügte die Antragstellerin die Wiederholung der formalen Wertung, den Ausschluss ihres Angebotes und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Diese nur innerhalb von drei Tagen nach Erhalt der Information nach § 101a GWB abgesetzte Rüge erfolgte unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

   Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

3. 3.

   Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet.

   Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, ihr Angebot von der Wertung auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, nicht in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt.

   1. a)

      Die Antragsgegnerin war nicht gehindert, die durch Beschluss des OLG Celle vom 15.01. 2010 - Az.: 13 Verg 16/09 - bei fortgesetzter Vergabeabsicht angeordnete Verpflichtung der Antragsgegnerin, erneut in die Angebotswertung einzutreten und dabei alle Nebenangebote zu berücksichtigen, auf alle Stufen der Wertung auszudehnen.

      Der Wortlaut der Beschlussformel lässt keinen Zweifel daran, dass eine Wiederholung der gesamten Angebotswertung angeordnet ist. Bei der Wiederholung der Wertung hat die Antragsgegnerin nunmehr das Hauptangebot der Antragstellerin infolge der handschriftlichen Einträge in die Pos. 1.7.20 bis 1.7.60 ausgeschlossen. Der Ausschluss erfolgte mithin auf der ersten Wertungsstufe.

      Die Antragstellerin trägt vor, sie dürfe darauf vertrauen, dass ihr Hauptangebot, das die erste Wertungsstufe bereits durchlaufen hatte, nicht erneut in der ersten Stufe geprüft wird. Die Antragstellerin darf darauf vertrauen, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren fehlerfrei durchführt (vgl. § 97 Abs. 7 GWB). Hierzu gehört auch, dass in einem Vergabeverfahren abgeschlossene Prüfungsstufen nicht erneut geöffnet werden. Dieses Prinzip hat Ausnahmen. Sollten, wie im Falle der Prüfung der Eignung, neue Tatsachen bekannt werden, darf der Auftraggeber diese in seine Wertung einbeziehen, in dem er die zweite Wertungsstufe wieder öffnet. Eine weitere Ausnahme liegt dann vor, wenn wie im vorliegenden Fall, eine erneute Wertung angeordnet ist. Ob das OLG Celle die erneute Wertung auf bestimmte Stufen beschränken kann, kann hier dahin stehen, denn das OLG Celle hat angeordnet, erneut in die Wertung einzutreten, ohne diese auf einzelne Stufen zu beschränken.

      Das Vertrauen der Antragstellerin findet auch dort seine Grenze, soweit die bisherige Wertung fehlerhaft war. Das OLG Frankfurt hat im Beschluss vom 10.02.2009 - Az.: 11 Verg 16/08 - die herrschende Meinung formuliert: "Denn der öffentliche Auftraggeber ist nicht gehindert, im Zuge einer ihm durch die Nachprüfungsinstanzen aufgegebenen erneuten Angebotswertung bislang vorhandene Wertungsfehler zu beseitigen. Das gilt unabhängig davon, ob sie Gegenstand der betreffenden Nachprüfungsentscheidung waren oder nicht. Ein Vertrauen der Bieter auf Beibehaltung der bisherigen vergaberechtswidrigen Wertung ist rechtlich nicht schützenswert und deshalb schon aus Rechtsgründen nicht anzuerkennen. (Vgl. Weyand, Vergaberecht 2. Aufl. Rdnr. 807 mit weiteren Nachweisen)"

      Die Antragsgenerin war nicht gehindert, das Hauptangebot in der ersten Wertungsstufe erneut zu prüfen.

   2. b)

      Das Hauptangebot der Antragstellerin musste jedoch ausgeschlossen werden.

      Nach § 25 Abs. 1 lit. b VOB/A werden Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 bis 3 VOB/A nicht entsprechen, ausgeschlossen. Während Formfehler und Integritätsfehler nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A hier nicht vorliegen, könnte das Angebot auszuschließen sein, wenn nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen durchgeführt wurden.

      Welche Änderungen im einzeln unzulässig sind, definiert der Antragsgegner in seinen Vergabeunterlagen. Hier regelt zunächst Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen, dass das Angebot die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten Erklärungen und Angaben enthalten muss. Die Antragstellerin hat die Preise eingetragen und im Übrigen, soweit Leerzeilen nach dem Zusatz " oder gleichwertig" ausgebracht waren, auch genutzt. Die von der Antragstellerin angebotenen Alternativen zu den Pos. 1.7.20 bis 1.7.60 waren durch den Zusatz "oder gleichwertig" grundsätzlich erlaubt; es fehlten jedoch die dazu vorgegeben Leerzeilen.

      In Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen ist ergänzend die Rechtsfolge für folgenden Sonderfall bestimmt:

      "Enthält die Leistungsbeschreibung bei einer Teilleistung eine Produktangabe mit Zusatz "oder gleichwertig" und wird vom Bieter dazu eine Produktangabe verlangt, ist das Fabrikat (insbesondere Herstellerangabe und genaue Typenbezeichnung) auch dann anzugeben, wenn der Bieter das vorgegebene Fabrikat anbieten will. Dies gilt nicht, wenn er im Angebotsschreiben erklärt, dass er das in der Leistungsbeschreibung benannte Produkt anbietet. Enthält das Angebot weder die Produktangabe noch die Erklärung, ist das Angebot unvollständig."

      Dieser Sonderfall liegt für die streitbefangenen Positionen nicht vor, denn die Antragsgegnerin hat in den Pos. 1.7.20 bis 1.7.70 zwar die Worte " oder gleichwertig" verwandt, aber den Bietern keine Möglichkeit gegeben, ein anderes Produkt anzubieten; entsprechende Leerzeilen und Abfragen fehlen, es wurde also keine Produktangabe verlangt. Mithin kann aus Ziffer 3.4 der Bewerbungsbedingungen keine Unvollständigkeit des Angebotes hergeleitet werden.

      Die allgemeinen Bestimmungen der VOB/A sehen in § 21 Nr. 2 VOB/A als Sonderfall die Möglichkeit zum Angebot von Alternativen vor. Eine Leistung, die von den vorgegebenen technische Spezifikationen abweicht, darf angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist. Die Abweichung muss im Angebot eindeutig bezeichnet sein. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen.

      Fraglich ist zunächst, ob die Antragstellerin mit ihren handschriftlichen Eintragungen zu den streitbefangenen Positionen eine Änderung der technischen Spezifikation vorgenommen hat.

      Die in der Literatur auch vertretene weite Auslegung des Begriffes der "technischen Spezifikation" schließt die gesamten technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis ein (vgl. Weyand, ibr-online Kommentar, § 9 VOB/A Rdnr. 4189 mit weiteren Nachweisen). Hingegen sind technische Spezifikationen aus Sicht der Kammer die Bezugnahme und Bezeichnung von Normen; mit der Folge, dass im Leistungsbeschrieb genannte zusätzliche individuelle Festlegungen keine technischen Spezifikationen sein können (vgl. Weyand a.a.O. Rdnr. 4190). Diese einschränkende Sichtweise ergibt sich aus den Vorgaben für die Beschreibung der Leistung in § 9 VOB/A. Technische Spezifikationen sind danach zunächst nach § 9 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A die Normen, auf die Bezug zu nehmen ist. Erweiternd ist auch die technische Spezifikation in Form der Leistungs- und Funktionsanforderung in § 9 Nr. 6 Abs. 2 VOB/A ausdrücklich auch in Kombination mit Normen, vgl. § 9 Nr. 6 Abs. 3 VOB/A, zugelassen. Daneben können Auftraggeber noch individuelle Festlegungen treffen.

      Hiervon hat die Antragsgenerin Gebrauch gemacht. Die besagte Pos. 1.7.60 ist wie folgt beschrieben:

      "Schalt- und Verteilerschrank

      Aus Kunstgranit System Köhler Typ III modifiziert, Schutzart nach DIN 40050-IP64. Kaltdachkonstruktion mit innerer AL-Abstrahlfolie, verdeckter Be- und Entlüftung mit getrennter Dachdecke auf Elastomere-Lager oder gleichwertig.

      Die Dachdecke des Gehäuses perforiert und mit einer Viledon-Filtermatte belegt. Die gesamte Außenhaut des Schrankes ist werkseitig mit einer farblosen Silicon-Imprägnierung zu behandeln. Die Türen mit fest eingebauten Zargen aus Messingflügelprofilen mit auswechselbaren doppelten Gummidichtungen. Das Flügelprofil ist gleichzeitig Kantenschutz. Der Schrank mit geschlossener Rückwand und geschlossenen Seitenwänden sowie vier Halfenschienen, 5 mm vorstehend, Material: 27x12x770 V4A, in 450 mm Achsabstand in der Rückwand eingelassen. Der Schrank zweitürig, die Schlossart für die Bedienfeldtür ist mit dem Bauherren abzustimmen, Schlüssel 4-fach.

      Einschließlich aller erforderlichen Lieferungen und Leistungen sowie der Aufstellung des Schrankes auf dem Fundament der nächsten Position.

      1,00 Stk ... ... "

      Bei der Definition der Schutzart hat die Antragsgegnerin auf eine DIN-Norm, hier DIN 40050 entsprechend § 9 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A zurückgegriffen. Ebenfalls finden sich diverse Leistungs- oder Funktionsanforderungen nach § 9 Nr. 6 Abs. 2 VOB/A wie: Schalt- und Verteilerschrank, Kunstgranit als Gehäusematerial, Kaltdachkonstruktion, geschlossene Rückwand und Seitenwände, zweitürig, auswechselbare doppelte Gummidichtungen, vier Halfenschienen aus V4A usw. Die übrigen produktspezifischen Angaben wie: Dachdecke des Gehäuses perforiert und mit einer innere AL-Abstrahlfolie, die farblose Silikon-Imprägnierung usw. gehen als individuelle Festlegungen über die technische Spezifikation hinaus.

      Die Antragstellerin hat den Einheits- und Gesamtpreis im Kurztext-LV erklärt. An den Rand neben dem oben wieder gegebenen LV-Text hat sie notiert:

      "Angeboten: Alu- Freiluftschrank H 1300x B 1500x T 500 mm"

      Ihr Angebot weicht mithin von der technischen Spezifikation des Gehäusematerials ab. Gefordert war Kunstgranit, ein Kunststeinprodukt; angeboten ist Aluminium. Mithin ein anderer Werkstoff mit anderen Materialeigenschaften.

      Bei den übrigen genannten Positionen mit handschriftlichen Zusätzen liegen ebenfalls Abweichungen von der vorgesehenen technischen Spezifikation vor. So werden bei den Pos. 1.7.20 und 1.7.40 statt der ausgeschriebenen Dübelschieber PAN 4-1942, wohl Schieber zum Andübeln statt Einbetonieren, Gewindeschieber GW-SDN angeboten.

      Die Abweichung von der vorgesehenen Spezifikation ist grundsätzlich durch den oben genannten § 21 Nr. 2 VOB/A abgedeckt. Allerdings fordert § 21 Nr. 2 VOB/A, dass die Abweichung im Angebot eindeutig bezeichnet und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen wird. Daran fehlt es hier.

      Die Anforderung an die eindeutige Bezeichnung hat zunächst eine formelle Bedeutung, in dem der Antragsgegner deutlich erkennen kann, dass die Antragstellerin etwas anderes anbietet. Unzweifelhaft ist diese Voraussetzung durch den genannten handschriftlichen Text erfüllt. Jedoch beinhaltet die Forderung nach eindeutiger Bezeichnung auch einen materiellen Aspekt. Im Hintergrund steht die Bedeutung des in § 21 Nr. 2 VOB/A geregelten Falles als Ausnahmefall zur absoluten Unveränderbarkeit (vgl. Nr. 3.5 der Bewerbungsbedingungen bzw. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A) des vorgegebenen Leistungsbeschriebs durch die Bieter. Vgl. hierzu Weyand a.a.O.:

      107.10.3 Eindeutige Bezeichnung der Abweichung im Angebot

      Bei Vorliegen einer Abweichung der "technischen Spezifikation" fordert § 21 Nr. 2 Satz 2VOB/A die eindeutige Bezeichnung der Abweichung im Angebot. Der Bieter muss nicht nur darlegen, dass er etwas anders macht, sondern auch, was genau er anders macht. Die eindeutige Bezeichnung der Abweichung ist nämlich Grundbedingung für die Prüfung des abweichenden Angebots durch den Auftraggeber (VK Südbayern, B. v. 23.10.2001 - Az.: 34-09/01). In den betreffenden Angebotspositionen, den davon erfassten Positionsgruppen, dem jeweiligen Abschnitt oder unter Umständen im ganzen Angebot ist eindeutig und klar verständlich zu sagen, dass eine Abweichung von den technischen Spezifikationen vorliegt und worin sie liegt (VK Lüneburg, B. v. 21.10.2004 - Az.: 203-VgK-47/2004). Der pauschale Hinweis im Angebotsschreiben, "systembedingt (seien) naturgemäß Abweichungen in der Technik vorhanden", genügt nicht (OLG Koblenz, B. v. 15.5.2003 - Az.: 1 Verg. 3/03).

      Die Pos. 1.7.60 ist von der Antragstellerin wie folgt angeboten worden:

      "Angeboten: Alu- Freiluftschrank H 1300x B 1500x T 500 mm"

      Die schlichte Aussage: Alu-Schrank mit den offenbar hinzugesetzten Außenmaßen genügt nicht. Eine Vorstellung, wie der alternative Schrank außer dem erklärten Material Aluminium, ausgeführt werden soll, kann sich daraus bei der Antragsgegnerin nicht entwickelt haben. So fehlen insbesondere Angaben zum Korrosionsschutz, dem inneren Aufbau und der Decken-, Wand- und Türkonstruktion. Eine Prüfung der Gleichwertigkeit zum ausgeschriebenen Produkt mit seinen vielfältigen Merkmalen ist aus den dürren handschriftlichen Angaben nicht möglich. Gleiches gilt auch für die übrigen mit handschriftlichem Zusatz versehenen Positionen. Hier hat die Antragstellerin zwar einen Typ bezeichnet, blieb jedoch die Herstellerangabe schuldig, so dass auch hier aus dem dürren handschriftlichen Text nicht erkennbar ist, was konkret angeboten wurde, und eine Prüfung der behaupteten Gleichwertigkeit nicht möglich ist. Dies wird erst aus den Produktunterlagen deutlich, welche die Antragstellerin im Nachgang zur mündlichen Verhandlung vorgelegt hat.

      Die Ausnahme des § 21 Nr. 2 VOB/A kann zugunsten der Antragstellerin nicht Raum greifen. Weitere Ausnahmen lässt die VOB/A nicht zu.

      Mithin wurde das Blankett durch die Antragstellerin unzulässig verändert. § 25 Nr. 1 lit. b VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A bestimmt in diesen Fällen den Ausschluss des Angebotes.

      Die Antragsgenerin war auch gehindert, das unzulässig veränderte Angebot ggf. als Nebenangebot in der Prüfung zu belassen. Nebenangebote können nur gewertet werden, wenn sie im tauglichen Hauptangebot an der vorgesehenen Stelle vermerkt sind; daran fehlt es hier.

      Die Leistungen in den genannten Positionen sind wertmäßig nur mit etwa 0,5 % Anteil an der Gesamtleistung beteiligt, so dass ein Ausschluss des Gesamtangebotes als Rechtsfolge eines Verstoßes bei den beschriebenen geringwertigen Leistungsteilen aus diesem Gedanken nicht gerechtfertigt erscheint. Jedoch hat die VOB/A mit den Bewerbungsbedingungen hier keine Ausnahmeregel. Auf ein Wertverhältnis der nicht betroffenen Hauptleistung zur offenbar geringen Nebenleistung kann es daher nicht ankommen.

   3. c)

      Soweit die Parteien über die Leistungsbeschreibung der Hauptleistung mit dem Argument streiten, dass es die Antragsgegnerin unterlassen habe, eine wie im Straßenbau übliche Belastung der Fläche zu definieren, mit der Folge der notwendigen Aufhebung der Ausschreibung, ist anzumerken, dass die Antragsgegnerin in der Beschreibung der Leistung frei ist. Dieser Freiheit sind allerdings interne Grenzen gesetzt. So muss die Antragsgegnerin mit der Leistungsbeschreibung einen Wettbewerb organisieren, der ein wirtschaftliches Ergebnis erbringen soll. Diese Grenzen berühren das Interesse der Bieter jedenfalls nicht in der Weise, dass daraus bieterschützende Wirkungen erwachsen. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin dargelegt, dass sie in der Leistungsbeschreibung keine verkehrstechnische Belastung der Fläche definieren kann. Ausgeschrieben ist eine Sonderlagerfläche auf der einzelne Fundamente von Offshorewindkraftanlagen zwischengelagert werden sollen. Die Teile werden Einzellasten bis zu 500 t absetzen und müssen auch bewegt werden. Hilfsweise hat also die Antragsgegnerin im Amtsentwurf nur einen Schichtaufbau definieren können. Ein schützenswertes Interesse der Antragstellerin an einer notwendigerweise zu definierenden verkehrstechnischen Belastungsklasse der Lagerfläche mit der Folge der notwendigen Aufhebung der Ausschreibung vermag die erkennende Kammer nicht zu entdecken. Über die Problematik der Wertbarkeit der Nebenangebote hat das OLG Celle mit Beschluss vom 10.02.2010 befunden.

   4. d)

      Soweit die Parteien über die Qualität der Hauptleistung in ihren Nebenangeboten streiten, ist die Antragsgegnerin an ihr eigenes Gutachten gebunden. Der zur Wertung der Nebenangebote Nr. 6 und 7 der Antragstellerin und Nr. 12 der Beigeladenen von der Auftraggeberin beauftragte Sachverständige hat dort festgestellt, dass den Vergabeunterlagen keine konkreten Lastansätze für die Nutzung der Fläche zu entnehmen und weder die exakten Radlasten noch die tägliche Anzahl an Lastübergängen hinreichend bekannt sind. Die Folgerung des Gutachters, dass nur eine vergleichende Gegenüberstellung der vorgeschlagenen Asphaltbefestigung der Nebenangebote mit einem standardisierten Aufbau zielführend sei, ist aus Sicht der Vergabekammer plausibel.

      Der Standardaufbau des Amtsentwurfs bzw. seine qualitativen Eigenschaften setzen folglich die Maßstäbe für die Vergleichbarkeit der Nebenangebote.

      Auf gleicher rechnerischer Basis hat der Gutachter hiernach die Ermüdungszustände "Asphalt" und Verfestigung" nach 30 Jahren Nutzungsdauer für den Standardaufbau der Auftraggeberin und die drei Nebenangebote ermittelt. Bei seiner Wertung der rechnerischen Ergebnisse stellt der Gutachter fest, dass die Ermüdungszustände sowohl des ausgeschriebenen Standardaufbaus als auch der Nebenangebote im einstelligen Prozentbereich liegen und die Unterschiede als sehr gering zu bezeichnen sind. Dies mag bautechnisch zutreffen. Da die Auftraggeberin jedoch keinerlei Mindestbedingungen vorgegeben hat und, wie dargelegt, auch aus den Vorgaben zur Belastung keinerlei Maßstäbe für Nebenangebote für einen alternativen Aufbau abgeleitet werden konnten, sind als Vergleichsmaßstab für eine Gleichwertigkeit allein die Eigenschaften des ausgeschriebenen Standardaufbaus, hier seine für eine Nutzung von 30 Jahren ermittelten Ermüdungszustände, heranzuziehen.

      Nach den rechnerischen Ergebnissen des Gutachtens in Tabelle 5 sind die ermittelten Werte der Ermüdungszustände "Asphalt" der geprüften Nebenangebote geringer als die des vorgegebenen Standardaufbaus. Sie stellen die Gleichwertigkeit der Nebenangebote nicht in Frage. Die ermittelten Werte der Ermüdungszustände "Verfestigung" aller drei Nebenangebote liegen dagegen oberhalb des mit 0 % ermittelten Ermüdungszustandes des Standardaufbaus. (Vgl. das beigefügte Gutachten ohne Anlagen der Antragsgegnerin). Auch wenn die für die Nebenangebote ermittelten Werte aus bautechnischer Sicht die Eignung der angebotenen Aufbauten nicht in Frage stellen mögen, haben die Nebenangebote Nr. 6 und 7 der Antragstellerin und Nr. 12 der Beigeladenen diesbezüglich den mit dem Standardaufbau gesetzten Maßstab für die Gleichwertigkeit verfehlt und können aus Sicht der Vergabekammer nicht als gleichwertig in die Wertung einbezogen werden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1: 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von ... € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt ... € brutto. Der Betrag entspricht ausweislich der Vergabeakte der geprüften Angebotssumme des Angebotes der Antragstellerin unter Berücksichtigung ihrer gewerteten Nebenangebote und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer unter Berücksichtigung der am 24.04.2009 in Kraft getretenen Änderung des § 128 Abs. 2 GWB fortgeschriebenen Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der zurzeit gültigen Fassung vom 01.01.2003. Nach dieser Tabelle wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Bei einer Ausschreibungssumme von ... € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von ... €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten oder Kosten durch Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von ... € unter Angabe des Kassenzeichens

...

auf folgendes Konto zu überweisen:

...

Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten und damit die Anwaltskosten zu erstatten. Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen.