I.

Mit europaweiter Bekanntmachung vom xx.xx.2010 schrieb der Auftraggeber die Abfuhr von Restabfall, Bioabfall, Sperrmüll und PKK auf dem Festland sowie auf den Inseln Jxxxxxx und Nxxxxxx im offenen Verfahren aus. Der Bekanntmachung ist zu entnehmen, dass eine Aufteilung in Lose nicht vorgesehen ist. Varianten/Nebenangebote waren zugelassen. Der Auftrag wurde für den Zeitraum 01.04.2011 bis 31.03.2017 mit einer Verlängerungsoption um bis zu 4 Jahre ausgeschrieben, sofern der Auftraggeber nicht kündigt. Hinsichtlich der geforderten Nachweise zur Beurteilung der Eignung wurden verschiedene Angaben und Unterlagen gefordert. In der Bekanntmachung ist unter III.2.3 u.a. ausgeführt:

"- Nachweis, dass das Unternehmen über mindestens dreijährige Erfahrungen in der Abfalllogistik (Einsammlung oder Beförderung) verfügt."

und

"Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

- Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (Efb) für die Tätigkeit "Einsammeln" oder "Befördern", Abfallschlüssel 200301"

Als Zuschlagskriterium war nur der niedrigste Preis genannt.

Den Verdingungsunterlagen ist zu entnehmen, dass es für die Insel Nxxxxxx eine Gewichtsbeschränkung gibt und auf der Insel Jxxxxxx die Abfuhr nur mittels Pferdefuhrwerk erfolgen kann. Zielanlage für alle Fraktionen auf den beiden Inseln sind die Umladestationen, die vom Auftraggeber und der Beigeladenen zu 1 betrieben werden. Bei der Beigeladenen zu 1 handelt es sich um eine Eigengesellschaft des Auftraggebers in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Komplementärin der KG ist die xxxxxx-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Auftraggeber ist. Geschäftsführer der GmbH ist Herr xxxxxx, der zugleich Leiter des xxxxxx des Auftraggebers ist. Kommanditist der KG ist ebenfalls der Auftraggeber.

Vor Bekanntmachung der Ausschreibung hatte am 16.02.2010 der Umweltausschuss des Auftraggebers getagt. Dort stellte Herr xxxxxx die Eckpunkte der geplanten Ausschreibung dar. Um möglichen Interessenkonflikten vorzubeugen, schlug er vor, innerhalb des Hauses des Auftraggebers die xxxxxx als Vergabestelle einzusetzen und mit der Abwicklung der Ausschreibung zu beauftragen. Zusätzliche solle eine Rechtsanwaltskanzlei die Ausschreibungsunterlagen erarbeiten und das Vergabeverfahren juristisch begleiten.

Die mit der Begleitung der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Rechtsanwaltskanzlei, die den Auftraggeber auch im vorliegenden Nachprüfungsverfahren vertritt, hat am 10.02.2010 ein Memorandum zum Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB und zum Mitwirkungsverbotes gem. § 16 VgV verfasst. Das Memorandum kommt zu dem Ergebnis, dass Herr xxxxxx nicht an der Entscheidung im Vergabeverfahren mitwirken dürfe. Es sei sicherzustellen, dass die für das Vergabeverfahren relevanten Informationen, welche Herr xxxxxx in seiner Eigenschaft als Amtsleiter der Vergabestelle erteilt oder von ihr erhält, allen Bietern zugänglich gemacht würden, um einen Interessenkonflikt zwischen Auftraggeber und Bieterseite auszuschließen. Entsprechendes gelte für das mit der Erstellung der Leistungsbeschreibung beauftragte Ingenieurbüro xxxxxx in Person des Herrn xxxxxx. Das Büro xxxxxx hat durch Herrn xxxxxx die Beigeladene im vorliegenden Vergabeverfahren beraten. Sowohl Herr xxxxxx als auch xxxxxx sind Gesellschafter und Geschäftsführer der xxxxxx GmbH.

Mit der fachlichen Begleitung der Angebotswertung wurde ein anderes Ingenieurbüro beauftragt.

Hinsichtlich der Wertung von Nebenangeboten und Änderungsvorschlägen ist unter Ziffer 2.2. der Angebotsaufforderung und Bewerbungsbedingungen ausgeführt, dass nur Nebenangebote zugelassen sind, bei denen die Bieter die Abfälle aus dem südwestlichen Kreisgebiet ganz oder teilweise statt zur Umladestation direkt zur Zielanlage transportieren. Die Bieter sollten in dem Fall einen Bonus erhalten. Andere Nebenangebote und Änderungsvorschläge waren nicht zugelassen. Hinsichtlich der Zuschlags- und Bindefrist wurden die Bieter unter Ziffer 2.9 darauf hingewiesen, dass diese am 30.06.2010 endet. Verzögere sich die Zuschlagserteilung wegen eines Nachprüfungsverfahrens, so sind die am Nachprüfungsverfahren beteiligten Bieter bis vier Wochen nach Rechtskraft des letztinstanzlichen Beschlusses gebunden. Der Leistungsbeschreibung sind u.a. die Besonderheiten der beiden Inseln zu entnehmen. Hinsichtlich der beiden Inseln wurde u.a. darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber und die Beigeladene zu 1 dort eine Umladestation betreiben, die Zielanlage für alle Abfallarten ist. Auf der Insel Nxxxxxx sind lediglich Fahrzeuge bis 13 t und mit max. 2 Achsen in der Zeit von 07.00 bis 20.00 Uhr zulässig. Auf der Insel Jxxxxxx wurde unter Ziffer 3.5 der Leistungsbeschreibung darauf hingewiesen, dass die Abfallentsorgung dort mittels Pferdefuhrwerke erfolgt, dies habe auch der zukünftige Auftragnehmer so zu halten.

Aufgrund mehrer Bieterfragen und Rügen versandte der Auftraggeber zwei Bieterrundschreiben.

Mit E-Mail vom 16.04.2010 führte die Beigeladene zu 2 gegenüber dem Auftraggeber aus, dass auf der Insel Jxxxxxx eine Firma eine faktische Monopolstellung in Sachen Abfallentsorgung mittels Pferdefuhrwerk besitzt. Sie fragte, ob auch Elektrofahrzeuge für die Entsorgungsaufgaben eingesetzt werden können. Der Auftraggeber erklärte daraufhin, dass die Annahme einer faktischen Monopolstellung nicht zutrifft. Er habe die Anforderungen an Nachunternehmer auf der Insel bewusst offen gestaltet und lediglich gefordert, dass das Unternehmen über mindestens 3-jährige Erfahrung entweder in der Abfalllogistik oder in der Logistik mit Pferdefuhrwerken verfügen muss. Dem kurz vor Submission unterbreiteten Vorschlag könne aus grundsätzlichen Erwägungen zur Gleichbehandlung nicht gefolgt werden.

Bei der Submission am 26.04.2010 ergab sich, dass von 17 Bietern, die die Ausschreibungsunterlagen angefordert haben, nur fünf ein Angebot eingereicht hatten. Dem Vergabevermerk vom 27.05.2010 der mit der Wertung beauftragten Rechtsanwaltskanzlei in Verbindung mit dem ebenfalls beauftragten Ingenieurbüro ist zu entnehmen, dass alle Angebote wertbar sind. Den niedrigsten Angebotspreis hatte die Beigeladene zu 1 eingereicht. Er lag ca. 17% unter dem nächst niedrigeren eines weiteren Bieters und ca. 84% unter dem der Antragstellerin, die an vierter Stelle liegt. Eine Überprüfung des Angebotspreises der Beigeladenen zu 1 durch das Ingenieurbüro ergab lt. Vergabevermerk keine Hinweise, dass das Angebot nicht auskömmlich kalkuliert wurde. Hinsichtlich der Kalkulation der Beigeladenen zu 1 zur Abfuhr auf der Insel Jxxxxxx, auf der nur per Pferdefuhrwerk eingesammelt werden durfte, wurde festgehalten, dass bei drei Bietern, u.a. die Antragstellerin, die Preise für die Abfalleinsammlung auf dieser Insel ähnlich hoch sind. Die Beigeladene zu 1 konnte durch Gegenleistungen und andere kosten- und preisreduzierende Maßnahmen für den Nachunternehmer eine Kostenreduzierung erreichen. Nach den Feststellungen des beauftragten Ingenieurbüros sei der günstigere Preis der Beigeladenen zu 1 auf das Verhandlungsgeschick und eine frühzeitige Reaktion des Bieters zurückzuführen. Die anderen Bieter hätten offenbar erst spät ein Angebot des Nachunternehmers erhalten und aus Zeitgründen keine Nachverhandlungen mehr führen können bzw. Konkurrenzangebote einholen können. Diese Annahme wurde von der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei bestätigt.

Das beauftragte Ingenieurbüro sah auch keine Wettbewerbsverzerrung bzw. Unauskömmlichkeit wegen eines Verlustausgleiches durch den Auftraggeber. Dieser erhalte von der Beigeladenen zu 1 diverse Leistungen, die er nicht vergütet, für die er allerdings die Verluste als Leistungsäquivalent ausgleicht. Aufgrund der Auskömmlichkeit des Preises sei ein Verlustausgleich nicht zu besorgen. Die ebenfalls mit der juristischen Begleitung des Verfahrens beauftragte Rechtsanwaltskanzlei schlug vor, der Beigeladenen zu 1 mit ihrem Nebenangebot den Zuschlag zu erteilen, da es mit einer Brutto-Angebotssumme in Höhe von xxxxxx EUR das wirtschaftlichste ist. (Eine Kontrollberechnung der Vergabekammer ergab eine Gesamtangebotssumme in Höhe von xxxxxx EUR).

In einem Memorandum vom 21.05.2010 hielt die mit der juristischen Begleitung des Verfahrens beauftragte Rechtsanwaltskanzlei fest, dass das Verfahren allein durch die xxxxxx und ihr verantwortlich begleitet wurde. Zur Angebotsauswertung habe sie auf ein drittes Planungsbüro xxxxxx zurückgegriffen.

Mit Schreiben vom 27.05.2010 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin per Telefax gemäß § 101a GWB, dass beabsichtigt ist, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Ihr Angebot konnte nicht berücksichtigt werden, da es nicht das wirtschaftlichste ist.

Mit Schriftsatz vom 31.05.2010 rügte die Antragstellerin die Entscheidung über die beabsichtigte Zuschlagserteilung des Auftraggebers an die Beigeladene zu 1 als vergaberechtswidrig. Zur Begründung führt sie aus, dass diese als 100%ige Tochter des Auftraggebers nicht am Wettbewerb hätte teilnehmen dürfen. Sie besäße im Gegensatz zu den privaten Bietern eine Insolvenzsicherheit. Darüber hinaus bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch eine finanzielle (Quer-) Submission stattfindet.

Es käme hinzu, dass die Beigeladene zu 1 auf den Inseln Umschlaganlagen betreibe und auch dadurch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil habe, da sie keine gesonderte Betriebsstätte vorhalten müsse. Ebenfalls könnten weitere Vorteile genutzt werden, wenn deren Mitarbeiter die Entsorgungsdienstleistungen erbringen.

Sie befürchtet auch, dass gegen das Mitwirkungsverbot speziell durch den Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1 und den einen Mitgesellschafter des einen Ingenieurbüros, der die Beigeladenen zu 1 berät, verstoßen wurde.

Ferner rügt sie eine unzulässige Vermischung öffentlich-rechtlicher Vorteile und privatrechtlicher Tätigkeiten bei der Beigeladenen zu 1. Diese führe auf Ihrer Internetseite selbst aus, dass sie keine Gewinnmargen kalkulieren muss und diesen Wettbewerbsvorteil durch niedrige Gebühren an die Bürger und Bürgerinnen weitergebe. Demnach werde der Eindruck erweckt, die Beigeladene zu 1 könne Gebühren erhöhen oder reduzieren.

Die Antragstellerin beanstandet auch, dass die Ausschreibung unvollständig sei, da die Entsorgung der Insel Bxxxxxx, die auch zum Landkreis gehöre, nicht Gegenstand der Ausschreibung war. Sie habe erst jetzt erfahren, dass ab 01.07.2010 die Beigeladene zu 1 dort die Entsorgungsdienstleistungen erbringen soll. Offensichtlich sei sich der Auftraggeber dieser Tatsache bewusst gewesen, so dass die Beigeladene zu 1 sich diesen Auftrag - ohne Ausschreibung - sichern konnte.

Die Antragstellerin hinterfragt auch die wirtschaftliche Auskömmlichkeit der anderen Angebote, da auf der Insel Nxxxxxxx Fahrzeuge mit besonderen Ausstattungsmerkmalen wegen der saisonalen Schwankungen vorgehalten werden müssen.

Nachdem der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 04.06.2010 der Antragstellerin mitgeteilt und begründet hatte, dass er den Rügen nicht abhelfen könne, beantragte diese am 07.06.2010, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Sie begründet ihren Nachprüfungsantrag unter Zugrundelegung ihres Rügeschreibens. Ferner führt sie aus, dass die Beigeladene zu 1 als kommunales Unternehmen nicht am Wettbewerb mit den Privaten teilnehmen dürfe, da sie keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt sei. Die Beigeladene erhalte durch Gebühren- und Beitragsfinanzierung sowie durch den von dem Auftraggeber gewährten Verlustausgleich finanzielle Vorteile, die sie gegenüber privaten Anbietern erheblich privilegiere. Das faktische Bestehen eines derartigen "Liquiditätsschirms", den der Auftraggeber der Beigeladenen zu 1 zugute kommen lässt, müsse damit auch "Beihilfe" und dann auch als "unzulässige Beihilfe" gewertet werden. In den letzten fünf Jahren soll die Beigeladene nach ihrem Kenntnisstand xxxxxx EUR vom Auftraggeber Verlustausgleich erhalten haben. Im Endeffekt lasse sich die Beigeladene zu 1 ihr Leistungsangebot von den Gebührenzahlern bzw. den Steuerzahlern bezahlen.

Überdies führe es zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen, wenn der Leiter des xxxxxx als Geschäftsführer des kommunalen Bieterunternehmens ein Angebot in einem Ausschreibungsverfahren der Behörde abgeben dürfe. Es erscheine nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftführer/Leiter des zuständigen Amtes aufgrund seiner hervorragenden Kenntnisse auch auf das weitere Vergabeverfahren Einfluss genommen habe. Der hier verwendete "Kunstgriff", nachdem der Landkreis in seiner Funktion als xxxxxx als Auftraggeber auftrete und nicht das fachlich zuständige Amt, sei unzulässig.

Wie sie schon in ihrem Rügeschreiben ausgeführt habe, vermutet sie, dass die Angebote der anderen Bieter offenbar fehlerhaft gewertet wurden. Aufgrund ihrer langjährigen Entsorgungstätigkeit für den Auftraggeber bezweifelt sie, dass die besonderen Anforderungen des Entsorgungsgebietes berücksichtigt wurden. So sei im Entsorgungsgebiet ein stark variierendes Abfallmengenaufkommen durch den intensiven Tourismus auf dem Festland und den Inseln festzustellen, der großen Einfluss auf die Organisation der Abfalllogistik habe. Die Fahrzeugkapazitäten müssten ganzjährig vorgehalten werden, könnten aber nicht ganzjährig genutzt werden. Die Anzahl der vorgeschriebenen Mindestentleerungen für die Abfallbehälter sei sehr gering. Es sei für den Entsorger nie vorhersehbar, welche Bürger ihre Gefäße zur Abfuhr bereitstellten. Dies bedeute, dass ständig zusätzliche Fahrzeuge vorgehalten werden müssen, um einer möglichen vollständigen Bereitstellung gerecht zu werden.

Speziell auf der Insel Nxxxxxx, auf der nur mit zweiachsigen Fahrzeugen die Abfuhr durchzuführen ist, sei die notwendige Reservehaltung noch deutlich kostenintensiver als auf dem Festland. Für jedes eingesetzte Fahrzeug müsse ein entsprechendes Ersatzfahrzeug auf der Insel vorgehalten werden. Diese Umstände führen zu besonderen Anforderungen an die Kalkulation, die bei der Wertung in punkto Auskömmlichkeit zu berücksichtigen ist.

Lt. Bieterrundschreiben Nr. 2 vom 14.04.2010 ist unter Ziffer 2 (Ersatzfahrzeuge) lediglich unter Bezugnahme auf Kap. 3.6.2. Abs. 1 bis 5 der Verdingungsunterlagen festgelegt, dass abweichend von den o. g. Anforderungen an jeweils bis zu 3 Tagen/Monat Fahrzeuge eingesetzt werden dürfen, die nicht den o.g. Anforderungen entsprechen. Die Anforderung, auf Nxxxxxx nur Fahrzeuge mit 2 Achsen und max. 13 t Gesamtgewicht einzusetzen, bleibt unberührt.

Nach Durchführung der eingeschränkten Akteneinsicht und der Beiladung im Parallelverfahren VgK-32/2010 führt die Antragstellerin aus, dass die Beigeladene zu 1 ihr wirtschaftliches Angebot für die Insel Jxxxxxx, auf der die Abfuhr mit Pferdefuhrwerken erfolgt, nach eigenen Angaben damit begründe, dass sie Frachtleistungen für den Fuhrunternehmer erbringe und damit Frachtkosten einspare. Diese Einsparung gehe zu Lasten der hoheitlichen Tätigkeiten und würde letztlich von den Gebührenzahlern bzw. durch den Verlustausgleich bezahlt. Es liege nach ihrer Einschätzung auf der Hand, dass die Frachtkosten nicht einfach entfallen, weil die Beigeladene zu 1 diese selber übernimmt. Die angeblich eingesparten Frachtkosten und Kosten für die Überarbeitung der Fahrzeuge, die zum Teil zu dem niedrigen Angebot der Beigeladenen zu 1 führen konnten, würden vom Auftraggeber bezahlt werden. Diese Vorgänge und andere Sachen seien eine unzulässige Verrechnung zwischen privaten Leistungen und hoheitlichen Aufgaben als Betreiber der Umladestationen und Wertstoffhöfe im Landkreis.

Die Antragstellerin beantragt,

hilfsweise,

Der Auftraggeber beantragt,

Der Auftraggeber tritt den Vorwürfen und Rechtsauffassungen der Antragstellerin entgegen. Er hält den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig, die Antragstellerin als viertplaziertes Unternehmen den Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1 beantragt.

Soweit der Nachprüfungsantrag nicht unzulässig ist, sei er aber unbegründet.

Die Beigeladene zu 1 sei befugt, als kommunale Gesellschaft am Wettbewerb teilzunehmen. Nach § 7 Nr. 6 VOL/A seien nur solche Institutionen, die rechtlich unselbstständig in der Trägerschaft der öffentlichen Hand stehen, vom Wettbewerb ausgeschlossen. Die Beigeladene zu 1 sei jedoch eine selbständige mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete private Gesellschaft in der Form einer GmbH & Co. KG.

Die Beigeladene erhalte auch vom Auftraggeber keine unzulässigen Beihilfen. Richtig sei, dass zwischen dem Auftraggeber und der Beigeladenen eine jährliche Verlustausgleichsvereinbarung bestünde. Der Beigeladenen werde jedoch lediglich der durch Übernahme der öffentlich-rechtlichen Entsorgungspflichten des Auftraggebers entstandene Verlust ausgeglichen. Dabei handele es sich um im Allgemeininteresse liegende Dienstleistungen für den Auftraggeber, wie den Betrieb von Abfallbehandlungsanlagen, Umladestationen und Wertstoffe. Da er als Auftraggeber darüber hinaus kein Entgelt für Leistungen zahle, erhalte die Beigeladene keine staatlichen Mittel, die sie einsetzen könne, um einen günstigeren Preis anzubieten.

Einen Bieterkonflikt aus der Tätigkeit des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1/Leiters des xxxxxx oder des beauftragten Ingenieurbüros xxxxxx sieht er nicht. Diese Personen seien nicht in das Vergabeverfahren eingeschaltet worden. Die Tätigkeit des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1 habe sich ausschließlich auf die Tätigkeit als Ansprechpartner zum Zwecke der Erstellung der Leistungsbeschreibung beschränkt. Die Beigeladene zu 1 verfüge auch nicht über einen wettbewerbswidrigen Informationsvorsprung. Er habe alle Informationen, die er von dem Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1/Leiter des xxxxxx erhalte habe, vollständig in die Leistungsbeschreibung eingearbeitet und damit jedem Bieter gleichermaßen zur Verfügung gestellt.

Er habe auch das Angebot der Beigeladenen zu 1 vergabefehlerfrei gewertet. Seine Überprüfung hätte ergeben, dass kein sog. Dumping-Angebot durch die Beigeladene zu 1 eingereicht wurde. Augenfällig sei vielmehr, dass die Antragstellerin als viertplazierter Bieter und langjähriger Bestandsunternehmer im Gegensatz zu den anderen Bietern offensichtlich keine Leistungsoptimierungsmöglichkeiten gesehen habe.

Auf Nachfrage der Vergabekammer legte der Auftraggeber die Satzung der Beigeladenen zu 1 sowie den Geschäftsbericht 2009 nebst Anlagen, den Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts für das Geschäftsjahr 2009 vor. Der Auftraggeber hat erklärt, dass diese Unterlagen gemäß § 111 Abs. 2 GWB der Geheimhaltung unterliegen.

In § 11 Abs. 2 dieser Satzung ist geregelt, dass sich ein aus der gemäß § 10 aufgestellten Bilanz ergebender Verlust dem Gesellschafter Landkreis xxxxxx (Auftraggeber) zugeordnet wird.

Die Beigeladene zu 1 beantragt:

Die Beigeladene unterstützt die Ausführungen des Auftraggebers zur Unzulässigkeit bzw. zur Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages.

Sie führt ferner aus, dass es sich bei dem Ausgleich des Bilanzverlustes um eine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung handele, die als rechtlich gebotener Ausgleich dafür bestehe, dass sie von der Alleingesellschafterin (Auftraggeber) damit betraut ist, eine Reihe von abfallwirtschaftlichen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dafür eine feste Vergütung zu erhalten. Im Ergebnis handele es sich um das Entgelt für erbrachte Dienstleistungen auf Selbstkostenbasis und nicht um eine unzulässige Beihilfe. Beihilferechtlich seien es Ausgleichszahlungen für Gemeinwohlverpflichtungen.

Die Beigeladene zu 2 hat im vorliegenden Nachprüfungsverfahren keine Anträge gestellt. Sie bezieht sich auf ihren Vortrag als Antragstellerin im Parallelverfahren VgK-32/2010 und macht ihre dortigen Ausführungen auch zum Vortrag in diesem Verfahren.

Die Vergabekammer hat mit Verfügung des Vorsitzenden vom 02.07.2010 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB die Frist für die abschließende Entscheidung der Vergabekammer in diesem Nachprüfungsverfahren über die gesetzliche 5-Wochen-Frist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 GWB) hinaus bis zum 23.08.2010 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhaltes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 06.08.2010 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Er ist gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 und 4 GWB unzulässig, soweit sich die Antragstellerin gegen aus ihrer Sicht zu geringe, dem Auftragsgegenstand nicht gerecht werdende Eignungsnachweise wendet. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, ist er jedoch unbegründet. Die Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen zu 1 um ein zu 100% im Eigentum des Landkreises xxxxxx stehendes Unternehmen handelt, steht einer Beteiligung im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren nicht entgegen. Einer Zuschlagserteilung im vorliegenden Vergabeverfahren steht auch nicht eine Mitwirkung von als voreingenommen geltenden natürlichen Personen im Sinne des § 16 VgV entgegen. Der Auftraggeber hat dafür Sorge getragen, dass weder der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1 noch seine Prokuristin, die beide zugleich als Leiter bzw. stellvertretende Leiterin des xxxxxx beim Auftraggeber beschäftigt sind, bei Entscheidungen im Vergabeverfahren mitwirken. Gleiches gilt auch für die Tätigkeit des Geschäftsführers des mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses beauftragten Ingenieurbüros xxxxxx, Herrn xxxxxx, dessen Mitgesellschafter und Geschäftsführer Herr xxxxxx die Beigeladene zu 1 im vorliegenden Vergabeverfahren beraten hat. Weder die Erstellung des Leistungsverzeichnisses noch die in der Vergabeakte dokumentierte Beratungsleistung bei der Beantwortung von Bieteranfragen sind als Mitwirkung bei Entscheidungen im Vergabeverfahren im Sinne des§ 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b VgV zu werten. Auch für einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB oder das Verbot der Wettbewerbsverfälschung gemäß § 4 Abs. 5 VgV bietet weder die Dokumentation in der Vergabeakte noch der Sachverhalt im Übrigen Anhaltspunkte. Insbesondere konnten alle Bieter auf der Grundlage der nicht angefochtenen Leistungsbeschreibung und der zusätzlichen Informationen des Auftraggebers über die Bieterrundschreiben bei der Kalkulation ihrer Angebote von den gleichen Voraussetzungen ausgehen. Auch die unstreitige Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 für die ausweislich der Leistungsbeschreibung per Pferdefuhrwerk durchzuführende Abfallsammlung auf der Insel Jxxxxxx bei dem Nachunternehmer Firma Xxxxxx einen erheblich niedrigeren Preis erzielt hat als alle anderen Bieter, verstößt weder gegen § 19 GWB noch gegen das Gebot des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes das Angebot der Beigeladenen zu 1, die das preislich niedrigste und damit im vorliegenden Vergabeverfahren auch das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben hat, bei der Angebotswertung berücksichtigt hat. Weder die in der Vergabeakte dokumentierte Eignungsprüfung noch die ebenfalls dokumentierte Prüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Angebotspreises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sind zu beanstanden.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist überwiegend zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um den Landkreis xxxxxx und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag erreicht auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 Nr. 1 GWB festgelegt sind. Gegenstand des vorliegenden Vergabeverfahrens ist die Vergabe von Abfallentsorgungsdienstleistungen und damit ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und 4 GWB, für den gemäß § 2 Nr. 3 der Vergabeverordnung (VgV) in der seit 01.01.2010 aktualisierten Fassung ein Schwellenwert von 193.000 EUR (netto) gilt. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Vergabevermerks vom 27.05.2010 beträgt bereits der Jahreswert des für einen Zeitraum von mindestens 6 Jahren mit Verlängerungsoption um zu 4 weiteren Jahren ausgeschriebenen Gesamtauftrags bereits unter Zugrundelegung des ermittelten preislich niedrigsten Angebotes der Beigeladenen zu 1 xxxxxx EUR brutto. Der Schwellenwert ist somit bei weitem überschritten.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterunternehmen im Vergabeverfahren ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie die Auffassung vertritt, dass es der Beigeladenen zu 1 als 100%igem Tochterunternehmen des Auftraggebers verwehrt ist, sich an dem verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren zu beteiligen. Bereits der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 kein Insolvenzrisiko trage, führe zu Wettbewerbsverzerrungen. Ferner habe der Auftraggeber im Zuge des Verfahrens gegen das Verbot der Mitwirkung voreingenommener natürlicher Personen gemäß § 16 VgV und gegen das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Darüber hinaus habe es der Auftraggeber versäumt, die Eignung der Beigeladenen zu 1 gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A hinreichend zu prüfen. Ferner habe der Auftraggeber die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Preises nicht hinreichend gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A geprüft, obwohl er dazu Anlass gehabt habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Dem steht vorliegend nicht entgegen, dass die Antragstellerin unter Zugrundelegung des als einzigem Zuschlagskriterium festgelegten Kriteriums des niedrigsten Angebotspreises ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte mit ihrem Angebot lediglich den 4. Rang erzielt hat. Da die Antragstellerin im Nachprüfungsantrag in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung der Mitwirkung als voreingenommen geltender Personen im Sinne des § 16 VgV geltend macht, richtet sich das Nachprüfungsverfahren gerade auch auf eine Untersagung der Zuschlagserteilung im vorliegenden Vergabeverfahren, die die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich hilfsweise beantragt hat. Hat der Nachprüfungsantrag Erfolg, ist somit grundsätzlich eine Aufhebung des vorliegenden Vergabeverfahrens gemäß § 26 VOL/A möglich. Dies hätte bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht eine neue Ausschreibung zur Folge, was wiederum die Chancen der Antragstellerin erhöhen würde, den streitbefangenen Auftrag zu erhalten. Es ist im Übrigen nicht erforderlichen, dass ein Antragsteller schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99).

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig. Danach ist der Antragsteller verpflichtet, vor Anrufung der Vergabekammer den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich zu rügen. Es kann vorliegend dahin stehen, wann die Antragstellerin von der ihr erstmals mit Schreiben vom 31.05.2010 gerügten Beteiligung der Beigeladenen zu 1 im Vergabeverfahren positive Kenntnis erlangt hat. Die Information, dass der Auftraggeber beabsichtigt, der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen, erfolgte jedenfalls erst in einem am 27.05.2010 per Telefax übersendeten Informationsschreiben gemäß § 101a GWB. Die Präklusionsregel gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist jedenfalls unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 28.01.2010 in den Rechtsachen C-406/08 und C-456/08) nicht mehr anwendbar. Bei diesen beiden zum irischen und englischen Recht ergangenen Entscheidungen des EuGH ging es um die Frage, ob ein Nachprüfungsantrag zulässig ist, wenn das Verfahren nicht unverzüglich eingeleitet wird. Der EuGH hat den Unverzüglichkeitsbegriff als zu unbestimmt bewertet. Das OLG Celle hat in einer Entscheidung vom 26.04.2010, Az.: 13 Verg 4/010, darauf hingewiesen, dass eine Rügepräklusion gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB aufgrund der Vorgaben nach diesen EuGH-Entscheidungen mangels hinreichender Transparenz des Begriffs "unverzüglich" von vornherein nicht mehr in Betracht kommen dürfte (ebenso bereits OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10). Diese Rüge wie auch die mit der Beteiligung der Beigeladenen zu 1 im Zusammenhang stehende Rüge einer vermeintlichen Mitwirkung von als voreingenommen geltenden natürlichen Personen am Vergabeverfahren im Sinne des § 16 VgV sowie die Rüge bezüglich der vermeintlichen Unauskömmlichkeit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Angebotspreises sind daher nicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.

Soweit sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin allerdings gegen die erstmals mit Schreiben vom 31.05.2010 gerügte vermeintliche Unvollständigkeit der Ausschreibung wendet, ist der Nachprüfungsantrag jedoch gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 GWB unzulässig. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB ist der Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Der Antragstellerin war bereits aufgrund der Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 wie auch aus den Verdingungsunterlagen bekannt, dass der ausgeschriebene Auftrag die Abfuhr von Restabfall, Bioabfall, Sperrmüll und PKK auf dem Festland sowie auf den Inseln Jxxxxxx und Nxxxxxx umfasste. Die Entsorgung der Insel Bxxxxxx war und ist offensichtlich nicht Gegenstand der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung und kann daher auch nicht mehr zum Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens gemacht werden.

Soweit sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch gegen die vermeintlich zu geringen, dem verfahrensgegenständlichen Auftrag nicht gerecht werdenden Anforderungen an die Eignungsnachweise wendet, ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB unzulässig. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Auf diese Rechtsfolge hatte der Auftraggeber unter VI.4.2 der europaweiten Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 die Bieter ausdrücklich hingewiesen. Die Regelung des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB hat zum Ziel, frühzeitig Klarheit über die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens zu schaffen. Vor In-Kraft-Treten dieser Regelung kam es häufig vor, dass ein Unternehmen im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber vermeintliche Rechtsverletzungen rügte, nach abschlägiger Mitteilung aber zunächst nichts unternahm und die Vergabekammer erst dann anrief, wenn der Auftraggeber ihm mitteilte, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte. Dieses Zuwarten ist nun nicht mehr möglich (vgl. Wiese in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 107, Rdnr. 121 unter Hinweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 107 Abs. 3 GWB, BT-Drucksache 16/10117, S. 22). Voraussetzung für die Präklusionswirkung der Bekanntgabe der Nichtabhilfe gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist nach der Rechtsprechung allerdings, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU auf diese Regelung hinwiesen hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10). Die Bekanntmachungspflicht folgt aus § 17a Nr. 1 VOL/A i.V.m. Ziff. VI.4.2. Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 der Kommission vom 7. September 2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17 EG und der Richtlinie 2004/18 EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 257 vom 1. Oktober 2005). Danach ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angaben zu den von den Bietern zu beachtenden Fristen für die Einlegung von Rechtsbehelfen zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind. Die Frist zwischen Bekanntgabe der Nichtabhilfe und der Einreichung des Nachprüfungsantrags ist als echte Rechtsbehelfsfrist anzusehen (vgl. OLG Celle, a.a.O.; VK Bund, Beschluss vom 30. Oktober 2009 - VK2-180/09; VK Südbayern, Beschluss vom 05.02.2010, Az.: Z3-3-3194-1-66-12/09, zitiert nach ibr-online). Auf diese Frist hat der Auftraggeber vorliegend in seiner Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 im Amtsblatt der EU unter VI.4.2. ausdrücklich hingewiesen. Da der Auftraggeber bereits über seinen Verfahrensbevollmächtigten mit Antwortschreiben vom 22.04.2010 die mit Anwaltsschriftsatz vom 21.04.2010 abgesetzte Rüge ausdrücklich zurückgewiesen hatte und die Antragstellerin erst mit Anwaltsschriftsatz vom 07.06.2010 die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens beantragt hat, ist die Antragstellerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren mit dieser Rüge gemäߧ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB präkludiert. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zulässig.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen zu 1 berücksichtigt und als das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A ermittelt hat. Die Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen zu 1 um ein zu 100% kommunales Unternehmen handelt, steht einer Beteiligung an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung nicht entgegen. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des Zulassungsverbots gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A nicht vor (im Folgenden a). Einer Zuschlagserteilung im vorliegenden Vergabeverfahren steht entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht eine Mitwirkung von als voreingenommen geltenden natürlichen Personen im Sinne des § 16 VgV entgegen. Weder der Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1, Herr xxxxxx, noch seine Prokuristin, Frau xxxxxx, die beide zugleich als Leiter bzw. stellvertretende Leiterin des xxxxxx beim Auftraggeber beschäftigt sind, haben bei Entscheidungen im Vergabeverfahren im Sinne des § 16 VgV mitgewirkt. Der Auftraggeber hat vielmehr unter Berücksichtigung des § 16 VgV ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte bewusst dafür Sorge getragen, dass sich die Mitwirkung der Mitarbeiter auf die fachliche Einbindung für die Erstellung der Leistungsbeschreibung beschränkte (im Folgenden b). Aber auch die Mitwirkung des Herrn xxxxxx, Geschäftsführer und Gesellschafter der xxxxxx, dessen Mitgesellschafter und Geschäftsführer Herr xxxxxx im vorliegenden Vergabeverfahren die Beigeladene zu 1 beraten hat, verstößt nicht gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b VgV, weil sich die Tätigkeit des Herrn xxxxxx auf die Erstellung des Leistungsverzeichnisses und die fachliche Mitwirkung bei der Beantwortung von Bieteranfragen beschränkt hat. Zur Angebotswertung hat die mit der juristischen Begleitung des Verfahrens beauftragte Rechtsanwaltskanzlei nicht auf das Ingenieurbüro xxxxxx, sondern auf das Planungsbüro xxxxxx, namentlich auf Herrn xxxxxx, zugegriffen (im Folgenden c). Die von der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens beanstandete Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 für die ausweislich der Leistungsbeschreibung per Pferdefuhrwerk durchzuführende Abfallsammlung auf der Insel Jxxxxxx bei dem Nachunternehmer Xxxxxx einen erheblich niedrigeren Preis erzielt hat als alle anderen Bieter, verstößt nicht gegen das Gebot des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen (im Folgenden d). Der Auftraggeber hatte auch keinen Anlass, das Angebot der Beigeladenen zu 1, die das preislich niedrigste und damit im vorliegenden Vergabeverfahren auch das wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben hat, bei der Angebotswertung nicht zu berücksichtigen. Weder die in der Vergabeakte dokumentierte Eignungsprüfung (im Folgenden e) noch die ebenfalls dokumentierte Prüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Angebotspreises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A (im Folgenden f) sind zu beanstanden.

a)

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es der Beigeladenen zu 1 nicht deshalb verwehrt, am verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren als Bieter teilzunehmen, weil es sich bei ihr um eine 100%ige Eigengesellschaft des Auftraggebers und damit um eine kommunales Unternehmen handelt. Gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A sind lediglich Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Der Grund für die Nichtzulassung liegt darin, dass diese Einrichtungen andere als erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgen und häufig steuerliche Vorteile genießen. Da sie aufgrund dessen günstigere Angebote offerieren können, besteht die Gefahr einer Verdrängung privater Unternehmen bei der Vergabe im Wettbewerb (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage 2007, § 7, Rdnr. 86; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.11.2004, Az.: Verg 46/04). Die Beigeladene zu 1 als Abfallwirtschaftsbetrieb in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG ist keine ähnliche Einrichtung im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A. Eine ähnliche Einrichtung in diesem Sinne liegt vor, wenn es sich um eine Einrichtung handelt, die in vergleichbarer Art und Weise wie die ausdrücklich genannten Institutionen sozialpolitische Zwecke verfolgt und aufgrund ihrer Struktur private Marktteilnehmer gefährden würden. Andere Betriebe der öffentlichen Hand - insbesondere Wirtschaftsbetriebe - und Verwaltungen verfolgen demgegenüber keine sozialpolitischen Zwecke und fallen deshalb nicht unter die Ausschlussregelung des § 7 Nr. 6 VOL/A. Demgegenüber ist die Ausschlussregelung des § 8 Nr. 6 VOB/A bewusst weiter gefasst. Denn danach sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen sowie ausdrücklich auch Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmern nicht zuzulassen.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass aus dem Sinn und Zweck des § 7 Nr. 6 VOL/A und dem Vergleich zu§ 8 Nr. 6 VOB/A zu schließen sei, dass beide Normen gleich anzuwenden sind, mit der Folge, dass auch bei VOL/A-Vergaben Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltung auszuschließen sind. Sie beruft sich diesbezüglich auf eine Entscheidung des OLG Celle vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 9/01 (NZBau 2002, S. 400 ff., 402). Sie verweist darauf, dass beide Regelungen beabsichtigen, Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern, die dadurch entstehen könnten, dass eine Einrichtung, die keinem Insolvenzrisikos ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen. Der dem zitierten Beschluss des OLG Celle zugrunde liegende Sachverhalt ist allerdings nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar. Das OLG Celle hat mit seinem Beschluss vom 08.11.2001 über die Beteiligungsfähigkeit eines Unternehmens der öffentlichen Hand zu entscheiden gehabt, das in der Rechtsform einer Anstalt öffentlichen Rechts (AöR) organisiert war. Diese Anstalt öffentlichen Rechts war zumindest nach der damaligen Rechtslage aufgrund der unbeschränkten Nachschusspflicht des öffentlichen Trägers (Anstaltslast) in der Tat keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt. Demgegenüber ist im vorliegenden Fall eine Insolvenz der Beigeladenen zu 1 zumindest rechtlich möglich, da es sich bei der Beigeladenen zu 1 nicht um eine Anstalt öffentlichen Rechts, sondern um eine GmbH & Co. KG handelt.

Die Regelung des § 7 Nr. 6 VOL/A ist als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Private, erwerbswirtschaftlich tätige Unternehmen können daher auch dann nicht nach Nr. 6 ausgeschlossen werden, wenn sie öffentlich gefördert sind oder eine öffentliche Beteiligung an ihnen besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 29.03.2006, Az. Verg 77/05; Müller-Wrede, a.a.O., § 7, Rdnr. 88; Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7, Rdnr. 261, m.w.N.).

Die Teilnahme der Beigeladenen zu 1 als kommunales Unternehmen am verfahrensgegenständlichen Wettbewerb verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gegen europäisches Vergaberecht. Die Beteiligung von Unternehmen der öffentlichen Hand an Vergabeverfahren ist vielmehr auch mit der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG vereinbar. Nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteil vom 23.12.2009 - C 305/08, = NZBau 2010, S. 188 ff.) sind die Mitgliedstaaten zwar grundsätzlich befugt, bestimmten Kategorien von Wirtschaftsteilnehmern die Erbringung bestimmter Leistungen zu gestatten oder zu verwehren. Dies gilt aber nur dann, wenn dem betreffenden Kreis von Wirtschaftsteilnehmern die Tätigkeit auf dem Markt gänzlich verboten wird. Ein Beteiligungsverbot speziell an Nachprüfungsverfahren ist dagegen nicht zulässig. Dazu hat der EuGH unter der Rdnr. 49 seiner Entscheidung ausgeführt:

"Wenn und soweit diese Einrichtungen jedoch berechtigt sind, bestimmte Leistungen auf dem Markt anzubieten, kann ihnen die nationale Regelung zur Umsetzung der Richtlinie 2004/18/EG in das innerstaatliche Recht nicht untersagen, an Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge teilzunehmen, die die Erbringung eben dieser Leistungen betreffen. Ein solches Verbot wäre nämlich nicht mit den Bestimmungen der Richtlinie 2004/18/EG vereinbar, wie sie im Rahmen der Prüfung der ersten Vorlagefrage ausgelegt worden sind."

Der EuGH hat ausdrücklich festgestellt, dass die Richtlinie 2004/18/EG von einer umfassenden Beteiligungsbefugnis aller für den jeweiligen Auftragsgegenstand geeigneter Unternehmen am öffentlichen Vergabeverfahren ausgeht. Wörtlich heißt es dazu in der Entscheidung des EuGH unter der Rdnr. 42:

"Sowohl aus den Gemeinschaftsvorschriften als auch aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt sich daher, dass jede Person oder Einrichtung als Bieter oder Bewerber auftreten darf, die in Anbetracht der in der Auftragsausschreibung festgelegten Bedingungen meint, dass sie den betreffenden Auftrag ausführen kann, selbst oder unter Rückgriff auf Subunternehmer unabhängig von ihrem - privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen - Status und der Frage, ob sie auf dem Markt systematisch tätig ist oder nur gelegentlich auftritt oder ob sie aus öffentlichen Mitteln subventioniert wird oder nicht."

Weiter heißt es dort:

"Ob diese Einrichtung die Ausschreibungsbedingungen tatsächlich erfüllen kann, wird, wie die tschechische Regierung zutreffend ausgeführt hat, in einem späteren Verfahrensabschnitt nach den Kriterien der Art. 44 - 52 der Richtlinie 2004/18/EG geprüft."

Daraus folgt, das die Tatsache, dass es sich bei der Beigeladenen zu 1 um ein 100%ig kommunales Unternehmen handelt, selbst dann einer Beteiligung am Vergabeverfahren nicht entgegensteht, wenn sie - wie die Antragstellerin vorträgt und die Auftraggeberin und die Beigeladene zu 1 in Abrede stellen - Subventionen oder Beihilfen seitens des Auftraggebers erhält. Entscheidend ist allein, ob die Beigeladene zu 1 für den verfahrensgegenständlichen Auftrag in jeder Hinsicht geeignet ist (siehe dazu die Ausführungen der Vergabekammer unter 2.e).

b)

Die fachliche Einbeziehung des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1, Herrn xxxxxx, und seiner Prokuristin, Frau xxxxxx, die beide zugleich als Leiter bzw. stellvertretende Leiterin des xxxxxx beim Auftraggeber beschäftigt sind, bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung verstößt nicht gegen das Verbot der Mitwirkung von als voreingenommen geltenden natürlichen Personen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 VgV. Die mit der juristischen Vorbereitung und Begleitung des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber beauftragten Rechtsanwälte xxxxxx und xxxxxx, die zugleich Verfahrensbevollmächtigte im vorliegenden Nachprüfungsverfahren sind, haben sich ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Memorandums vom 10.02.2010 zur Frage der vergaberechtlichen Zulässigkeit der Einbindung der Herren xxxxxx und xxxxxx vor und während des Vergabeverfahrens ausführlich mit dem Mitwirkungsverbot des § 16 VgV auseinandergesetzt. Die Verfahrensbevollmächtigten wiesen den Auftraggeber darauf hin, dass zur Verhinderung eines Verstoßes gegen die bieterschützende Vorschrift des § 16 VgV unbedingt zu gewährleisten sei, dass Herr xxxxxx nicht an Entscheidungen im Vergabeverfahren mitwirkt, d.h. in irgendeiner Form an ihnen beteiligt wird. Dies sei etwa dadurch sicherzustellen, dass das Vergabeverfahren von der xxxxxx des Landkreises gelenkt und von der Politik entschieden wird. Die Bewertung der Angebote und der Vergabevermerk sei von einer unabhängigen Stelle, etwa einem externen Sachverständigen und/oder dem begleitenden Rechtsanwaltsbüro zu erstellen. Herr xxxxxx sei daran nicht zu beteiligen. Weiter heißt es in dem Memorandum auf Seite 6:

"Sofern einige Einzelfragen zur Leistungsbeschreibung (etwa im Rahmen von Bieteranfragen) die Einbindung vom Amtsleiter, Herrn xxxxxx, oder anderer Mitarbeiter des xxxxxx, wegen deren Sachkunde in abfallwirtschaftlichen und technischen Fragen erforderlich machen, ist dies zulässig, sofern die von diesen Personen erhaltenen Informationen umgehend und umfassend allen Bietern zugänglich gemacht werden und sie ansonsten auf Auftraggeberseite vollständig aus dem Verfahren herausgehalten werden. Die Erteilung von Auskünften (und, spiegelbildlich, der Erhalt von Informationen) überschreitet dann nicht die Grenze zur Mitwirkung an Entscheidungen im Vergabeverfahren. Um wettbewerbsrechtliche Risiken zu minimieren, sollten die Mitarbeiter von Herrn xxxxxx auf Seiten des potenziellen Bieters xxxxxx nicht tätig werden."

Ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte hat der Auftraggeber das Vergabeverfahren unter Beachtung dieser Empfehlungen seiner Verfahrensbevollmächtigten im Memorandum vom 10. Februar 2010 durchgeführt. Er hat dafür Sorge getragen, dass weder Herr xxxxxx noch die sonstigen Mitarbeiter des an sich für den vorliegenden Auftragsgegenstand zuständigen xxxxxx an Entscheidungen im vorliegenden Vergabeverfahren mitwirkten. Bei der Durchführung des Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber nicht sein xxxxxx, sondern seine xxxxxx in persona insbesondere die Leiterin der xxxxxx, Frau xxxxxx, beauftragt und mit der juristischen Begleitung der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens die Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx, xxxxxx, beauftragt. Durch diese organisatorische Maßnahme hat sich der Auftraggeber überhaupt erst in die Lage versetzt, auf eine Mitwirkung des Herrn xxxxxx oder seiner Mitarbeiter im xxxxxx bei Entscheidungen im Vergabeverfahren zu verzichten und ihre fachliche Mitwirkung auf das für die Erstellung einer den Anforderungen des § 8 VOL/A genügenden Leistungsbeschreibung und die Beantwortung etwaiger diesbezüglicher Bieteranfragen notwendige Maß zu beschränken. Die Mitwirkung an der Erstellung der Leistungsbeschreibung ist keine Mitwirkung an Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 16 VgV. Gemäß § 16 Abs. 1 VgV dürfen u.a. als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten. Der das gesamte Vergaberecht bestimmende Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert es sicherzustellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, deren Interessen weder mit denen eines Bieters noch mit den Interessen eines Beauftragten des Bieters verknüpft sind. Als voreingenommen in diesem Sinne gelten Bieter und Bewerber, die den Bieter in diesem Verfahren vertretenden oder beratenden Personen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VgV) sowie deren nähere Verwandte (§ 16 Abs. 2 VgV). Bei diesen Personen wird unwiderleglich vermutet, dass sie voreingenommen sind. Sie können nicht "neutral" sein (vgl. Marx in: Müller-Wrede, VOL/A, § 17 VgV, Rdnr. 1 ff.). Der Neutralitätsgrundsatz als Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß § 97 Abs. 2 GWB bindet die öffentliche Hand auch dann, wenn es um die Auftragsvergabe in privatrechtlichen Formen geht. Sowohl Herr xxxxxx als Geschäftsführer als auch Frau xxxxxx als Prokuristin sind Vertreter der Beigeladenen zu 1 und damit eines Bieters. Sie waren daher gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 GWB von jeglicher Mitwirkung an Entscheidungen im vorliegenden Vergabeverfahren auszuschließen.

Weder die Dokumentation in der Vergabeakte noch der Sachverhalt im Übrigen bieten Anhaltspunkte dafür, dass Herr xxxxxx oder Frau xxxxxx auf Seiten des Auftraggebers an Entscheidungen im Vergabeverfahren mitgewirkt haben. Ausweislich der Dokumentation im Vergabevermerk vom 27.05.2010 wurde das Vergabeverfahren - wie in dem zitierten Memorandum vom 10.02.2010 von der beratenden Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx vorgeschlagen - verantwortlich von der xxxxxx des Landkreises, namentlich durch die Mitarbeiterinnen Frau xxxxxx und Frau xxxxxx, durchgeführt. Unterstützt wurden sie dabei von den rechtlichen Beratern xxxxxx, die sich wiederum in fachtechnischen Fragen insbesondere durch Herrn xxxxxx (xxxxxx) für die Leistungsbeschreibung und Herrn xxxxxx (xxxxxx) von der Angebotswertung zuarbeiten ließen. Zur Erstellung der Leistungsbeschreibung haben die vom Auftraggeber beauftragten Berater auch auf das Know-how des Herrn xxxxxx als Leiter des xxxxxx sowie auf Frau xxxxxx und offenbar weiterer, nicht namentlich dokumentierter Mitarbeiter des xxxxxx zurückgegriffen. Entscheidend ist daher vorliegend, dass die Mitwirkung von Herrn xxxxxx und Frau xxxxxx an der Erstellung der Leistungsbeschreibung nicht als die Mitwirkung bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren im Sinne des § 16 Abs. 1 VgV zu bewerten ist.

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass sich der Anwendungsbereich von § 16 VgV auch auf Handlungen erstreckt, die zeitlich vor der Bekanntmachung einer Ausschreibung liegen. Soweit die Norm von Entscheidungen "in einem Vergabeverfahren" spreche, könne nicht davon ausgegangen werden, dass hiermit eine Begrenzung des Anwendungsbereiches der Norm in zeitlicher Hinsicht bezweckt war. Vielmehr solle zum Ausdruck gebracht werden, dass sich die Voreingenommenheitsregelung auf konkrete Vergabeverfahren bezieht. Die Mitwirkung an der Erstellung von Vergabeunterlagen und den hierin enthaltenden wesentlichen Grundentscheidungen des Auftraggebers selbst falle auf jeden Fall "in das Vergabeverfahren". Denn die Vergabeunterlagen könnten durch die naturgemäß erst nach der Bekanntmachung erfolgende Versendung im Rahmen der Aufforderung zur Angebotsabgabe Außenwirkung entfalten. Dabei weist die Antragstellerin zu Recht darauf hin, dass der Zuschnitt des ausgeschriebenen Auftrages und einige Festlegungen der Vergabeunterlagen und damit auch der Leistungsbeschreibung erkennbar auf der Grundentscheidung des Auftraggebers beruhen, auch der Beigeladenen zu 1, da die ihren Tätigkeitsschwerpunkt bislang nicht im Bereich der Abfallsammlung, sondern der Abfallverwertung hat, eine erfolgreiche Beteiligung am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass die politischen Gremien des Auftraggebers entschieden hätten, den verfahrensgegenständlichen Auftrag nicht im Wege einer Inhouse-Vergabe auf die Beigeladene zu 1 zu übertragen, sondern diesen Auftrag dem Wettbewerb zu unterstellen. Die mit der rechtlichen Begleitung der Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragten Rechtsanwälte seien aber angewiesen worden, dafür Sorge zu tragen, dass sich auch die Beigeladene zu 1 an dem Vergabeverfahren beteiligen könne. In der Vergabeakte ist eine Niederschrift zur Sitzung des Umweltausschusses des Auftraggebers vom 16.02.2010 enthalten. Dort wurde in nicht öffentlicher Sitzung über die Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Entsorgungsdienstleistungen beraten. Für die Verwaltung des Auftraggebers nahm an dieser Sitzung Herr xxxxxx teil, der die Fragen der Abgeordneten zu der anstehenden Ausschreibung beantwortete. Der Umweltausschuss stimmte im Ergebnis einstimmig mit einer Enthaltung den von der Verwaltung vorgestellten Eckpunkten der Ausschreibung von Entsorgungsdienstleistungen im Landkreis xxxxxx zu. Vor Abgabe des Angebotes durch die Beigeladene zu 1 sollte in der Gesellschafterversammlung nochmals berichtet werden, jedoch ohne Nennung von konkreten Angebotssummen.

Die Vergabekammer teilt die Auffassung der Antragstellerin, dass einige Festlegungen der Vergabeunterlagen in Umsetzung der Grundentscheidung des Auftraggebers, der Beigeladenen zu 1 die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen, auf die Beigeladene zu 1 zugeschnitten wurden. Dies gilt zum einen für die Tatsache, dass bereits in der Vergabebekanntmachung unter III.2.3 im Vergleich zu ähnlichen Ausschreibungen moderate Eignungsnachweise gefordert wurden. So wurde als Nachweis zur technischen Leistungsfähigkeit gefordert:

"Nachweis, dass das Unternehmen über mindestens 3-jährige Erfahrungen in der Abfalllogistik (Einsammlungoder Beförderung ) verfügt."

Weiter heißt es dort:

"Möglicherweise geforderte Mindeststandards: Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (Efb) für die Tätigkeit "Einsammeln" oder "Befördern", Abfallschlüssel 200301."

Dadurch wurde der Beigeladenen zu 1, die ihren Tätigkeitsschwerpunkt gerade bislang nicht im Bereich der Einsammlung von Abfällen hatte, erst die Beteiligung am Vergabeverfahren ermöglicht. Auch ist in der Gesamtschau des vorliegenden Vergabeverfahrens festzustellen, dass der Zuschnitt des Auftrags, nämlich die gemeinsame Ausschreibung der Müllabfuhr für das Festland und der Inseln Nxxxxxx und Jxxxxxx ohne Aufteilung in Lose, es der Beigeladenen zu 1 ermöglichte, ihren Standortvorteil auf den Inseln Jxxxxxx und Nxxxxxx, der sich für die Beigeladene zu 1 durch den Betrieb der dortigen Umschlagstationen ergibt, die ausweislich der Leistungsbeschreibung Zielanlage für alle Abfallarten ist, bei der Kalkulation des Angebotspreises für den Gesamt auftrag kostenmindernd zu berücksichtigen. Die Vergabekammer hat bei einer Gegenüberstellung der Angebotspreise festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 nur aufgrund der Tatsache, dass sie für die beiden Inseln mit Abstand den niedrigsten Preis kalkuliert hat, auch das wirtschaftlichste Gesamtangebot abgegeben hat. Bei der Insel Nxxxxxx ist sie 41,5% günstiger als der zweitplatzierte Bieter und auf der Insel Jxxxxxx sogar bis ca. 235% günstiger als die anderen Bieter. Im Falle einer losweisen Vergabe ist nach der Dokumentation in der Vergabeakte davon auszugehen, dass die Beigeladene zu 1 nicht den Zuschlag für die Festlandentsorgung erhalten hätte, sondern der insgesamt zweitplatzierte Bieter, der zwischenzeitig gegenüber dem Auftraggeber erklärt hat, dass er nach Ablauf der Bindefrist nicht mehr an seinem Angebot festhalte.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass weder der Zuschnitt des Gesamtauftrages noch die unterbliebene losweise Ausschreibung (getrennt nach Festland und Inseln) oder die Leistungsbeschreibung im Übrigen von den Bietern rechtzeitig bzw. gar nicht gerügt wurde und daher im vorliegenden Nachprüfungsverfahren nicht mehr beanstandet werden können.

Das Mitwirkungsverbot des § 16 VgV erstreckt sich nach seinem Wortlaut jedoch ausdrücklich nur auf Entscheidungen "in einem Vergabeverfahren". Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtssprechung und Literatur folgt daraus, dass § 16 VgV konkret nur diejenigen Entscheidungen erfasst, die nach Veröffentlichung der Bekanntmachung und vor Erteilung des Zuschlags bzw. Aufhebung des Vergabeverfahrens liegen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02 = VergabeR 2002, Seite 617 ff., 621; OLG Jena, Beschluss vom 08.04.2003, Az.: 6 Verg 9/02 = VergabeR 2003, Seite 577 ff., 578; VK Bund, Beschluss vom 06.06.2005, Az.: VK 2-33/05; Rechten, in: Willenbruch/Bischoff, VergabeR, § 16 VgV, Rdnr. 16 ff.; Kühnen in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Auflage, § 16 VgV, Rdnr.3; Müller, in: Byok/Jaeger, VergabeR, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 1659; Reidt in: Reidt/Stickler/ Glahs, VergabeR, 2. Auflage, § 16 VgV, Rdnr. 9; a. A. OLG Hamburg, Beschluss vom 04.11.2002, Az.: 1 Verg 3/02). Da das Vergabeverfahren selbst erst mit der EU-Bekanntmachung beginnt (vgl. Celle, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 13 Verg 16/09; OLG Naumburg, Beschluss vom 08.10.2009, Az.: 1 Verg 9/09) fallen nach dieser Auffassung, die sich in Rechtssprechung und Lehre durchgesetzt hat, Entscheidungen, die nicht im Vergabeverfahren selbst, sondern im Vorfeld des Vergabeverfahrens über ein Vergabeverfahren getroffen werden, und die Erstellung der Leistungsbeschreibung im Vorfeld des Vergabeverfahrens nicht unter das Mitwirkungsverbot des § 16 VgV. In Vergabeverfahren, in denen die (insbesondere bei Verhandlungsverfahren) Leistungsbeschreibung während des laufenden Verfahrens festgelegt oder ggf. geändert wird, kann auch die Erstellung des Leistungsverzeichnisses vom Mitwirkungsverbot erfasst sein (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02 = VergabeR 2002, Seite 617 ff., 621).

Da die Leistungsbeschreibung ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte vor der europaweiten Bekanntmachung und damit der Einleitung des Vergabeverfahrens erstellt wurde, verstößt die fachliche Mitwirkung des Herrn xxxxxx und der Frau xxxxxx bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung nicht gegen § 16 Abs. 1 VgV. Der Sachverhalt weist keine Anhaltspunkte dafür auf, dass Herr xxxxxx oder Frau xxxxxx über die Mitwirkung bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung hinaus auch in der Folge für den Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren tätig geworden sind. In der Vergabeakte sind eidesstattliche Versicherungen des Herrn xxxxxx und der Frau xxxxxx vom 08.06.2010 und 09.06.2010 enthalten. Herr xxxxxx versichert darin, dass er im Rahmen des Ausschreibungsverfahrens an keinen Entscheidungen im Vergabeverfahren mitgewirkt habe. Er sei insbesondere weder an der Prüfung der Angebote, Erstellung des Vergabevermerks noch an der Vergabeempfehlung beteiligt gewesen. Seine Mitwirkung habe sich auf die Beantwortung selektiv von der Vergabestelle an ihn herangetragener Fragen zu abfallwirtschaftlichen Fragestellungen, die die Vergabestelle nicht ohne seine Mitwirkung beantworten konnte, beschränkt. So sei seine Mitwirkung zum Thema "Gewichtsbeschränkte Straßen", "Befahrung xxxxxx", "Störstoffdetektoren" erforderlich gewesen. Die von ihm gegebenen Antworten seien vollständig in die Ausschreibung eingeflossen. Er sei zur Vorbereitung der Ausschreibung in seiner Funktion als Amtsleiter bei der Festlegung der abfallwirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Ausschreibung eingebunden gewesen, da nur das xxxxxx des Auftraggebers über diese Informationen verfüge. Diese Informationen seien von der Vergabestelle bzw. der xxxxxx von ihm abgefordert und zur Festlegung der Leistungsbeschreibung für alle Bieter gleich in die Ausschreibung eingeflossen. Auch Frau xxxxxx hat eidesstattlich versichert, dass sich ihre Mitarbeit für die Vergabestelle auf die (abfall-) fachliche Prüfung und Endkontrolle der Verdingungsunterlagen beschränkt habe. Sie sei an der Angebotserstellung durch die Beigeladene zu 1 zu keiner Zeit beteiligt gewesen.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Auffassung der Rechtssprechung und der herrschenden Lehre im Schrifttum, die sich die Vergabekammer zu Eigen macht, unterfallen diese Unterstützungshandlungen des Herrn xxxxxx und der Frau xxxxxx nicht unter das Mitwirkungsverbot des§ 16 VgV.

Da alle Informationen des Herrn xxxxxx und der Frau xxxxxx in die Leistungsbeschreibung eingeflossen sind und damit allen Bietern gleichermaßen zugänglich gemacht wurden, liegt auch ein gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB verstoßender Informationsvorsprung der Beigeladenen zu 1 nicht vor.

c)

Da das Ingenieurbüro xxxxxx durch ihren Geschäftsführer xxxxxx die Beigeladene zu 1 im vorliegenden Vergabeverfahren beraten und unterstützt hat und der andere Geschäftsführer und Gesellschafter der xxxxxx, Herr xxxxxx, über die mit der rechtlichen Begleitung des Vergabeverfahrens beauftragte Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung und zum Teil bei der fachlichen Beantwortung von Bieteranfragen mit einbezogen wurde, hatte die Vergabekammer vorliegend zu prüfen, ob die Mitwirkung des Herrn xxxxxx auf Seiten des Auftraggebers gegen § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b VgV verstößt. Danach dürfen an Entscheidungen des Auftraggebers auch als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat. Im Gegensatz zu den Fallgruppen gem. Nr. 1 und Nr. 2 des § 16 Abs. 1 VgV müssen die unter § 16 Nr. 3 VgV fallenden natürlichen Personen jedoch dann nicht von den Entscheidungen in einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber darlegen kann, dass durch das Doppelmandat für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken. Im vorliegenden Fall unterfällt die Mitwirkung des Ingenieurbüros xxxxxx in Person von Herrn xxxxxx auf Seiten des Auftraggebers unter Berücksichtigung der oben unter II. 1 a zitierten Rechtssprechung nicht unter das Mitwirkungsverbot des § 16 Abs. 1 Nr. 3 lit. b VgV, soweit sich diese Mitwirkung auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung beschränkte, da diese noch vor Einleitung des Vergabeverfahrens erfolgte.

Herr xxxxxx ist ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte darüber hinaus jedoch von der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx im laufenden Vergabeverfahren mit der Beantwortung von Bieteranfragen befasst worden. Art und Umfang dieser Befassung hat der Auftraggeber in der Vergabeakte in Form eines weiteren Memorandums der Rechtsanwälte xxxxxx vom 21.05.2010 in der Vergabeakte dokumentiert. Daraus ergibt sich, dass sowohl die Bieterinformation 1 als auch die Bieterinformation 2 durch Herrn xxxxxx vom Ingenieurbüro xxxxxx entworfen wurden. Die durch die Bieterinformation 1 beantworteten Bieteranfragen betrafen die Umschlagdauer in Nxxxxxx und Jxxxxxx sowie die Fixkosten in der Preisgleitklausel. Beide Antworten erfolgten durch Herrn xxxxxx. Auch die Bieteranfragen, die der Bieterinformation 2 zu Grunde lagen, wurden von Herrn xxxxxx beantwortet mit der Ausnahme der Bieteranfragen, die Anforderungen an die Bietereignung und den Hinweis auf eine Monopolstellung der Firma xxxxxx auf der Insel Jxxxxxx betrafen. Diese Antworten wurden laut Memorandum vom 21.05.2010 durch den Verfahrensbevollmächtigten des Auftraggebers, xxxxxx, beantwortet.

Der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers hat in dem Memorandum festgehalten, dass auch hier der Informationsfluss über die xxxxxx und xxxxx abgewickelt wurde. Herr xxxxxx, xxxxxx, sei nicht beteiligt worden. Die Einbindung von Herrn xxxxxx, xxxxxx, und Herrn xxxxxx habe sich auf abfallrechtliche Fragen zur Leistungsbeschreibung beschränkt. Die Antworten seien allen Bietern übersandt worden. Weiter heißt es im Memorandum vom 21.05.2010:

"Weder Herr xxxxxx noch andere Mitarbeiter des xxxxxx noch die xxxxxx wurden in das weitere Verfahren eingebunden. Sie wurden insbesondere an keinen Entscheidungen beteiligt. Das Verfahren wurde allein durch die xxxxxx und xxxxxx verantwortlich begleitet. Zur Angebotswertung hat xxxxxx auf das Planungsbüro xxxxxx, Herrn xxxxxx, zurückgegriffen."

Herr xxxxxx vom Ingenieurbüro xxxxxx ist danach zwar unstreitig auch noch während des laufenden Vergabeverfahrens für den Auftraggeber tätig gewesen. § 16 VgV untersagt dem dort aufgeführten Personenkreis jedoch nicht jegliche Tätigkeit auf Seiten des Auftraggebers. Die amtliche Begründung des Gesetzgebers zur VgV (BR-Drucksache 455/00, Seite 20) stellt vielmehr nur auf "für das Vergabeverfahren relevante" Entscheidungen ab und nennt beispielhaft die Auswahl der Bewerber oder die Zuschlagsentscheidung. Mit umfasst werden dann aber alle Äußerungen oder Handlungen, die zur Meinungsbildung der Vergabestelle über das Verfahren oder die Sachentscheidung beitragen. Wann es um eine verfahrensrelevante Entscheidung geht und wann z.B. eine schlichte Informationserteilung (noch) nicht von § 16 VgV erfasst wird, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl. VK Bund, Beschluss vom 19.07.2002, Az.: VK 1-37/02; Rechten, a.a.O., § 16 VgV, Rdnr. 18).

Da sich die Tätigkeit des Herrn xxxxxx für den Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren auf die fachliche Beantwortung von Bieteranfragen beschränkte und sich nicht etwa auf die Beantwortung von Rügen erstreckte, scheidet ein Verstoß gegen

§ 16 VgV aus. Die schlichte Informationserteilung wird, anders als die Beantwortung von Rügen, nicht vom Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VgV erfasst (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.04.2003, Az.: Verg 66/02, zitiert nach VERIS). Bei den relevanten Entscheidungen im Vergabeverfahren, insbesondere bei der Prüfung und Wertung der Angebote, die Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise oder dem Entwurf des Vergabevermerks hat ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte weder Herr xxxxxx noch ein sonstiger Mitarbeiter des Ingenieurbüros xxxxxx mitgewirkt. Vielmehr wurden sämtliche Entscheidungen des Auftraggebers durch die beratende Rechtsanwaltskanzlei xxxxxx und das Planungsbüro xxxxxx, vertreten durch Herrn xxxxxx, erarbeitet bzw. vorbereitet.

Für eine darüber hinausgehende Mitwirkung des Herrn xxxxxx vom Ingenieurbüro xxxxxx oder gar eine von der Antragstellerin vermutete Abstimmung zwischen Herrn xxxxxx und seinem für die Beigeladene zu 1 tätigen Mitgesellschafter, Herrn xxxxxx, bietet der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Herr xxxxxx hat in einer in der Vergabeakte enthaltenen eidesstattlichen Versicherung vom 08.06.2010 versichert, dass im Rahmen der Vergabe der verfahrensgegenständlichen Entsorgungsleistungen durch den Landkreis xxxxxx für ihn durch die Einbindung der xxxxxx in die Erstellung der Leistungsbeschreibung kein Wissens- oder Informationsvorsprung aus den Verdingungsunterlagen bestand, den er an die Beigeladene zu 1 hätte weitergeben können.

Mangels Mitwirkung des Herrn xxxxxx an Entscheidungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren scheidet vorliegend auch eine Verletzung des § 6 Nr. 3 VOL/A aus, nach der Sachverständige weder unmittelbar noch mittelbar an der Vergabe beteiligt werden dürfen. Da die von Herrn xxxxxx entworfenen Antworten auf die Bieteranfragen allen Bietern zugesandt wurden, liegt auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gem. § 97 Abs. 2 GWB nicht vor.

d)

Der Auftraggeber hat durch die Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A verstoßen. Die von der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens beanstandete Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 für die ausweislich der Leistungsbeschreibung per Pferdefuhrwerk durchzuführende Abfallsammlung auf der Insel Jxxxxxx bei dem Nachunternehmer Xxxxxx einen erheblich niedrigeren Preis erzielt hat als alle anderen Bieter, verstößt nicht gegen das Gebot des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren schriftsätzlich und noch einmal in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, dass sie ungeachtet des Umstandes, dass ihre Rüge der vermeintlichen Monopolstellung des Nachunternehmers xxxxxx gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB präkludiert ist, zumindest geltend mache, dass die Beigeladene zu 1 und der Fuhrunternehmer xxxxxx als Nachunternehmer für die Müllabfuhr auf der Insel Jxxxxxx eine Monopolstellung der Firma xxxxxx unter Verstoß gegen § 19 Abs. 4 GWB zulasten der Konkurrenten wettbewerbswidrig ausgenutzt hätten, was zwingend zum Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen zu 1 hätte führen müssen. Gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB liegt die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber ist demgegenüber der Auffassung der Antragstellerin entgegengetreten, dass der Fuhrunternehmer xxxxxx, den alle Bieter im vorliegenden Vergabeverfahren für den Zuschlagsfall als Nachunternehmer für die Müllabfuhr auf der Insel Jxxxxxx vorgesehen haben, keine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 GWB hat. Der Auftraggeber hat darauf hingewiesen, dass es auch noch andere Fuhrunternehmen auf der Insel Jxxxxxx gebe. Er hat darauf hingewiesen, dass er bereits mit Schreiben vom 20.04.2010 die Antragstellerin darauf hingewiesen habe, dass auch andere Unternehmen auf Jxxxxxx im Fuhrbetrieb zur Verfügung stünden. Dort hat der Auftraggeber u.a. auf den Inselführer xxxxxx hingewiesen, in dem entsprechende Betriebe aufgeführt seien. Zudem habe er die Antragstellerin mit E-Mail vom 21.04.2010 darauf verwiesen, dass beim Auftraggeber überdies eine tatsächliche Anfrage eines anderen Unternehmens vorliege, das ebenfalls im Inselführer Xxxxxx aufgeführt sei. Mit Schriftsatz vom 07.07.2010 hat der Auftraggeber der Vergabekammer einen Telefonvermerk des Auftraggebers über eine telefonische Nachfrage bei dem Fuhrunternehmer xxxxxx vorgelegt. Ferner habe Herr xxxxxx mitgeteilt, dass sich bei ihm keine Firma gemeldet habe, ihn als Nachunternehmer bei der o. a. Ausschreibung zu beteiligen. Er wäre jedoch an einer möglichen Beteiligung an einer Ausschreibung interessiert gewesen.

Für eine marktbeherrschende Stellung der Firma xxxxxx auf dem Gebiet der Müllabfuhr per Pferdefuhrwerk spricht hingegen die Tatsache, dass eine Überprüfung der Vergabekammer ergeben hat, dass der vom Auftraggeber zitierte Inselführer xxxxxx auf seiner Internetseite zwar vier Unternehmen verzeichnet, die auf Jxxxxxx Kutschfahrten anbieten. Von diesen Unternehmen bietet jedoch nur die Firma xxxxxx auch die für die Müllabfuhr erforderlichen Arbeitswagen an, alle anderen offenbar zumindest bislang nur Kutschfahrten und Reiterferien.

Selbst eine marktbeherrschende Stellung des Nachunternehmers xxxxxx auf dem hier sachlich relevanten Markt (Abfuhr von Abfällen auf der Insel Jxxxxxx mit Pferdefuhrwerken) unterstellt, liegt in der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 durch den von ihr beauftragten Herrn xxxxxx unstreitig einen erheblich günstigeren Preis ausgehandelt hat als vom Nachunternehmer allen anderen Bietern angeboten wurde, nicht automatisch die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 4 GWB. Der Auftraggeber hat vorgetragen, dass er sich über den beauftragten Rechtsanwalt xxxxxx bei der Firma xxxxxx über die Hintergründe des Angebotspreises erkundigt habe. Laut telefonischer Auskunft von Frau xxxxxx vom 10.06.2010 habe die Beigeladene zu 1 bereits Anfang März bei ihr angefragt, ob sie als Nachunternehmer zur Verfügung stünde. Alle anderen Bieter hätten erst zwischen Anfang und Mittel April und damit kurz vor Ende der am 22.04.2010 ablaufenden Angebotsfrist entsprechende Angebote abgefragt. Auch die Beigeladene zu 1 habe zunächst ein deutlich höheres Angebot erhalten. Nur die Beigeladene zu 1 habe aber daraufhin entsprechende Verhandlungen aufgenommen. Dabei hätten sich erhebliche Einsparungspotenziale ergeben, wie z.B. bei der Generalüberholung der Wagen, die die Beigeladene zu 1 selbst durchführen wollte, die Werkstattmitbenutzung, die Stellung neuer Container, die Übernahme der Frachtkosten und der Kosten für die Entsorgung des Pferdemistes sowie die Miteinbeziehung eines Mitarbeiters der Beigeladenen zu 1, der auf der von der Beigeladenen zu 1 betriebenen Umladestation auf der Insel Jxxxxxx tätig ist. Ergebnis dieser Einsparungspotenziale und Verhandlungen sei dann das endgültige Angebot der Beigeladenen zu 1 gewesen. Die Beigeladene zu 1 hat mit Schriftsatz vom 02.07.2010 diesen Vortrag des Auftraggebers bestätigt und E-Mail-Schreiben der Firma Xxxxxx vom 30.03.2010 und vom 12.04.2010 vorgelegt. Im E-Mail-Anschreiben vom 12.04.2010, mit der die Firma xxxxxx laut Vortrag der Beigeladenen zu 1 noch einmal ein überarbeitetes, reduziertes Angebot vorgelegt habe, bestätigt Frau xxxxxx, dass Herr xxxxxx ihre Kalkulation noch einmal heruntergehandelt habe. Sie habe aber seine Argumente nicht entkräften können. Die Beigeladene zu 1 hat vorgetragen, dass auch darüber hinaus noch Verhandlungen durchgeführt wurden. Die Firma xxxxxx sei gebeten worden, die Schnittstellen zu anderen von ihr erbrachten Entsorgungsleistungen noch einmal nachzukalkulieren. Im Zuge der diesbezüglichen Verhandlung habe sie eine weitere erhebliche Kostenreduzierung erwirken können, indem ein Teil der Kosten durch Leistungen für Dritte erwirtschaftet werden. Die unstrittige Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 den ursprünglich von ihrem Nachunternehmer geforderten Preis im Zuge von Preisverhandlungen reduzieren konnte, weil sie selbst durch den Betrieb der Umladestation auf der Insel Jxxxxxx präsent ist und deshalb dem Nachunternehmer anbieten konnte, einige Leistungen unter Ausnutzung von Synergieeffekten selbst zu übernehmen, stellt keine gegen § 19 Abs. 4 GWB und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A verstoßende missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung dar.

e)

Der Auftraggeber hat sich auch im Rahmen des ihm vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten, als er die Eignung der bislang auf dem Gebiet der hier verfahrensgegenständlichen Abfallsammlung noch nicht erfahrene Beigeladene zu 1 positiv bewertet hat. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat der Auftraggeber auch die Eignung der Beigeladenen zu 1 in einer den Anforderungen des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A genügenden Weise anhand der von ihm gemäß §§ 7a Nr. 3 Abs. 3, 17, 17a VOL/A bekanntgemachten Nachweise geprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass der Auftraggeber sowohl die Fachkunde und technische Leistungsfähigkeit als auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1 auch unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber festgelegten und bekannt gemachten und von der Antragstellerin nicht gerügten niedrigen Mindestanforderungen an die Eignung nicht ausreichend geprüft hat.

Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A muss ein öffentlicher Auftraggeber die Eignung des Bieterunternehmens zwingend prüfen. Die Bieter müssen die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen und über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügen. Dabei ist aber grundsätzlich davon auszugehen, dass dem Auftraggeber bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters ein Ermessensspielraum zukommt. Dieser ist nur auf Ermessensfehler zu überprüfen, insbesondere ob die Vergabestelle ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat, ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt ist (vgl. Brinker/Ohler in: Beck'scher VOB-Kommentar, § 25 VOB/A, Rdnr. 29, m.w.N.). Die Vergabekammern und Vergabesenate können die Entscheidung eines Auftraggebers über die Eignung des Unternehmens folglich nur daraufhin überprüfen, ob die rechtlichen Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten sind (vgl. Weyand, Vergaberecht, § 97 GWB, Rdnr. 240, 241; OLG Celle, Beschluss vom 11.03.2004, Az.: 13 Verg 3/04). Die Fachkundeprüfung bezieht sich dabei auf die technischen Fertigkeiten eines Bieters. Fachkundig ist, wer über die zur Vorbereitung und Ausführung der Leistungen notwendigen technischen Kenntnisse verfügt. Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung des Auftrags notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt. Zuverlässig schließlich ist der Bieter, der seinen gesamten gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist, so dass er, ggf. auch aufgrund der Erfüllung früherer Verträge, eine einwandfreie Ausführung des Auftrags einschl. der Erbringung der Gewährleistungen erwarten lässt (vgl. Brinker/Ohler, a.a.O., § 25 VOB/A, Rdnr. 33, 37, 38, m.w.N.).

Die Entscheidung über die konkret zu verlangenden Nachweise steht im Ermessen des Auftraggebers. Die Eignungsprüfung ist kein streng schematisiertes Verfahren. Der Auftraggeber entscheidet vielmehr - unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze - weitgehend frei über die für den konkreten Fall zweckmäßigen Nachweise (vgl. Greb in: Müller-Wrede, VOL/A, 2. Auflage, § 7a, Rdnr. 38, m.w.N.). Maßstab für die Eignungsprüfung sind somit die vom Auftraggeber festgelegten und bekannt gemachten Kriterien, Nachweise und Anforderungen. Der Auftraggeber hatte in der Bekanntmachung vom xxxxxx.2010 unter III.2.2 folgende Angaben zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit verlangt:

"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: ... Deutsche Bieter haben dabei vorzulegen:

- Bescheinigung des Finanzamts,

- Bescheinigung der Berufsgenossenschaft,

- Bescheinigung mindestens einer Krankenkasse."

Zur technischen Leistungsfähigkeit wurden unter III.2.3 folgende Anforderungen gestellt:

"Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Für die letzten drei Geschäftsjahre:

- Erklärung über den jeweiligen Gesamtumsatz des Unternehmens,

- Nachweis, dass das Unternehmen über mindestens dreijährige Erfahrungen in der Abfalllogistik (Einsammlungoder Beförderung) verfügt,

- Angaben zur im Auftragsfall vorgesehenen Logistik: Sammelfahrzeuge: Typ, Anzahl, Besetzung, getrennt für Festland, Nxxxxxx und Jxxxxxx, ggf. Transportsysteme für Wechselbehälter (Anzahl Fahrzeuge),

- Eignungsnachweise für Nachunternehmer, die die Einsammlung auf Jxxxxxx übernehmen sollen: Nachweis, dass das Unternehmen über mindestens dreijährige Erfahrungen entweder in der Abfalllogistik (Einsammlung oder Beförderung) oder in der Logistik mit Pferdefuhrwerken verfügt,

- Eignungsnachweise für Nachunternehmer, die andere Aufgaben übernehmen sollen: Nachweis, dass das Unternehmen über mindestens dreijährige Erfahrungen in der Abfalllogistik (Einsammlung oder Beförderung) verfügt.

Möglicherweise geforderte Mindeststandards:

- Anerkennung als Entsorgungsfachbetrieb (Efb) für die Tätigkeit "Einsammeln" oder "Befördern", Abfallschlüssel 200301. Ausländische Bieter haben eine vergleichbare Qualifikation nachzuweisen."

Über diese Anforderungen hinaus gehende Mindestanforderungen an die Eignung hat der Auftraggeber nicht aufgestellt. Gemessen an diesen Maßstäben hat die Beigeladene zu 1 ausweislich ihres vorliegenden Originalangebotes die entsprechenden Eignungsnachweise erbracht. Der Auftraggeber hat ausweislich des vorliegenden Vergabevermerks vom 27.05.2010 nicht nur die Vollständigkeit der Unterlagen bei sämtlichen Angeboten überprüft (Ziff. 3.2.1 des Vergabevermerks), sondern unter der lfd. Nr. 4 des Vergabevermerks auch dokumentiert, wie er die Eignung der Bieter anhand der geforderten Unterlagen überprüft hat. Zum Ergebnis der Prüfung heißt es dort:

"Alle Bieter sind Entsorgungsfachbetriebe und haben die erforderlichen Referenzen und Nachweise vorgelegt. Die Beschreibung der Logistik ist jeweils nachvollziehbar und lässt ein hinreichendes Verständnis der Aufgabenstellung und Leistung erkennen (vgl. dazu auch Kapitel 5 (Wirtschaftlichstes Angebot und Preisprüfung)). Zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit machten die Unternehmen die nachstehenden Angaben: ... (es folgt eine tabellarische Auflistung der Umsätze der Bieter). Somit besteht für keinen der Bieter daran Zweifel, dass ein Auftrag der Größenordnung ca. xxxxxx bis xxxxxx EUR/a. durchgeführt werden kann. Somit bestehen bei keinem der Bieter Bedenken hinsichtlich der Eignung."

Der Auftraggeber hat dargelegt, dass er die Eignungsprüfung anhand der vorgelegten Unterlagen durchgeführt hat. Zudem habe er eine vertiefte Prüfung des Logistikkonzeptes der Beigeladenen zu 1 vorgenommen. Diese ist im Vergabevermerk unter der lfd. Nr. 5 im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Preises dokumentiert. Die Dokumentation enthält Ausführungen zum Logistikkonzept für das Festland, die Insel Nxxxxxx und die Insel Jxxxxxx und schließt mit folgender Feststellung:

"Insgesamt ist das vorgelegte Logistikkonzept in allen Bereichen sehr detailliert ausgearbeitet und enthält weit mehr Informationen und Angaben, als dies von der Vergabestelle gefordert wurde. In der Gesamtschau wie auch im Einzelnen ist das Konzept vollständig und in sich schlüssig; nicht zuletzt dadurch, dass eine Vielzahl von spezifischen Gegebenheiten aufgegriffen und in der Abfuhrlogistik berücksichtigt ist."

Der Auftraggeber hat sich im Rahmen seines ihm durch § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A eingeräumten Ermessens gehalten, als er entschied, dass eine noch weitergehende Prüfung nicht erforderlich sei, weil die vorgelegten Unterlagen und letztlich auch die detaillierte Kenntnis des Auftraggebers über die Beigeladene zu 1 keine besonderen Zweifel ergaben.

Gleiches gilt auch hinsichtlich der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen zu 1. Der Auftraggeber hatte auch angesichts der Tatsache, dass die Beigeladene zu 1 jährlich einen Verlust ausweist, den der Auftraggeber ausgleicht, keinen Anlass, von einer drohenden Insolvenz der Beigeladenen zu 1 auszugehen. Die Beigeladene zu 1 und der Auftraggeber haben zu Recht darauf hingewiesen, dass die Verlustausgleichsregelung auf einer Verpflichtung des Auftraggebers in der Satzung der Beigeladenen zu 1 beruht. In § 11 Abs. 2 der Satzung der Beigeladenen 1 vom 24.04.2009 heißt es:

"Ein sich aus der gem. § 10 aufgestellten Bilanz ergebender Verlust wird dem Gesellschafter Landkreis xxxxxx zugeordnet. Der Gesellschafter Landkreis xxxxxx nimmt also am Verlust unbeschränkt teil. Der Gesellschafter Landkreis xxxxxx ist verpflichtet, den Verlust durch Gesellschafternachschüsse nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen in unbestimmter Höhe auszugleichen: ..."

Angesichts dieser Regelung hatte der Auftraggeber keinen Anlass, von einer drohenden Insolvenz der Beigeladenen zu 1 auszugehen. Die Verlustausgleichspflicht des Auftraggebers als Gesellschafter der Beigeladenen zu 1 ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch keine unzulässige Beihilfe i. S. des § 25 a Nr. 2 VOL/A. Danach können Angebote, die auf Grund einer staatlichen Beihilfe ungewöhnlich niedrig sind, allein aus diesem Grund nur dann zurückgewiesen werden, wenn das Unternehmen nach Aufforderung innerhalb einer vom Auftraggeber festzulegenden ausweichenden Frist nicht nachweisen kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der Auftraggeber und die Beigeladene zu 1 haben jedoch zurecht darauf hingewiesen, dass es sich bei dem Verlustausgleich nicht um eine unzulässige Beihilfe, sondern beihilferechtlich um Ausgleichszahlungen für Gemeinwohlverpflichtungen i. S. von Art. 106 Abs. 2 AEUV handelt, die nach der Rechtssprechung des EuGH von vornherein nicht dem Beihilfebegriff unterfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003 - C-280/00 Altmark Trans). Der regelmäßig notwendige Ausgleich des Bilanzverlustes beruht darauf, dass die Beigeladene zu 1 vom Auftraggeber als Alleingesellschafter damit betraut ist, eine Reihe von abfallwirtschaftlichen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dafür eine feste Vergütung zu erhalten. Anstelle der Zahlung eines Entgeltes für die erbrachten Dienstleistungen auf Selbstkostenbasis gleicht der Gesellschafter auf der Grundlage des vom Wirtschaftsprüfer festzustellenden Ergebnisses am Ende des Geschäftsjahres den verbleibenden Verlust aus. Die Beigeladene zu 1 und der Auftraggeber haben diese Regelung in der mündlichen Verhandlung bei der Vergabekammer eingehend erläutert, dass sich der Auftraggeber seinerzeit aus steuerrechtlichen Gründen entschieden habe, keine laufenden Entgelte an die Beigeladene zu 1 zu zahlen, sondern den Weg des Verlustausgleichs zu wählen. Dies werde allerdings umsatzsteuerrechtlich von den Finanzämtern inzwischen nicht mehr berücksichtigt. Ein weiterer Grund für die Regelung sei, dass dem Auftraggeber auf diese Weise die Einnahmen der Beigeladenen zu 1 aus Drittgeschäften kostenmindernd zugute kommen, weil der Auftraggeber dann lediglich den am Ende der Bilanz noch verbleibenden Verlust ausgleichen muss.

Angesichts dieser eindeutigen Verlustausgleichsregelung hatte der Auftraggeber keinen Anlass, von einer unrechtmäßigen Beihilfe auszugehen.

f)

Entgegen der Vermutung der Antragstellerin steht einer Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 auch kein unangemessen niedriger Preis im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A entgegen. Der Auftraggeber hat vielmehr die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Preises gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A überprüft und Prüfung und Ergebnis in einer den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert. Im Vergabevermerk vom 27.05.2010 ist unter der lfd. Nr. 5 von dem mit der Angebotswertung beauftragten fachlichen Berater, Herrn xxxxxx, xxxxxx, die durchgeführte Preisprüfung auf insgesamt 6 Seiten dokumentiert. Ausweislich der Gegenüberstellung in der dortigen tabellarischen Übersicht der Angebotspreise liegt der Abstand zwischen dem bestplatzierten Angebot der Beigeladenen zu 1 und dem folgenden Angebot unter Berücksichtigung der Nebenangebote bei 10,98%. Wird nur das Hauptangebot des zweitplatzierten Bieters berücksichtigt, liegt der Abstand bei 16,89%. Der Auftraggeber hat diesen Preisabstand zum Anlass genommen, gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu prüfen, ob das Angebot der Beigeladenen zu 1 im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheint. Er hat den Preisabstand zum Anlass genommen, das Logistikkonzept der Beigeladenen zu 1 zu überprüfen. Wie bereits oben unter II.2.d erörtert, hat der fachliche Berater xxxxxx festgestellt, dass das vorgelegte Logistikkonzept in allen Bereichen sehr detailliert ausgearbeitet wurde und weit mehr Informationen und Angaben enthält, als dies von der Vergabestelle gefordert wurde. In der Gesamtschau wie auch im Einzelnen sei das Konzept vollständig und in sich schlüssig; nicht zuletzt auch dadurch, dass eine Vielzahl von spezifischen Gegebenheiten aufgegriffen und in der Abfuhrlogistik berücksichtigt wurde.

Die detaillierte, eigentliche Preisprüfung ist im Anschluss daran unter 5b des Vergabevermerks dokumentiert. Danach hat der fachliche Berater des Auftraggebers zunächst die Kalkulationen für den Festlandbetrieb, die Insel Nxxxxxx und die Insel Jxxxxxx getrennt geprüft und sodann noch einmal insgesamt Ausführungen zur Plausibilität der Preise gemacht. Die dokumentierte Preisprüfung genügt den Anforderungen des § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A darf auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden. Von einem solchen Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist jedoch nur dann auszugehen, wenn der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass dies sofort ins Auge fällt. Ein beträchtlicher Preisabstand zwischen dem niedrigsten und den nachfolgenden Angeboten allein ist für sich genommen noch kein hinreichendes Merkmal dafür, dass der niedrige Preis auch im Verhältnis zur zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist. Hinzu kommen müssen vielmehr Anhaltspunkte dafür, dass der Niedrigpreis wettbewerblich nicht begründet ist (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/A, § 25 Rdnr. 45 ff.; Kulartz, VOL/A, 5. Auflage, § 25, Rdnr. 45 ff., m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Bieter mangels verbindlicher Kalkulationsregeln grundsätzlich in seiner Preisgestaltung frei bleibt. Deshalb ist für die Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern auf den Gesamtpreis, die Endsumme des Angebotes abzustellen. Auch ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01 m.w.N.). Bei einem grundsätzlich leistungsfähigen Bieter kann es verschiedenste Gründe geben, im Einzelfall auch ein nicht auskömmliches oder jedenfalls sehr knapp kalkuliertes Angebot abzugeben. Derartige Angebote sind im Sinne eines Wettbewerbs erwünscht, solange an der ordnungsgemäßen Erbringung der Dienstleistungen keine Zweifel bestehen. Im vorliegenden Fall hatte der Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote angesichts des Preisabstandes zwischen dem Angebot der Beigeladenen zu 1 und dem zweitplatzierten Angebotes selbst Anlass gesehen, die Angemessenheit des von der Beigeladenen zu 1 angebotenen Preises zu überprüfen. Dazu war der Auftraggeber gemäß § 25 Abs. 2 VOL/A auch verpflichtet. Denn nach dieser Vorschrift überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten solcher Angebote, die im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Zu diesem Zweck muss er vom Bieter die erforderlichen Belege verlangen. Der Auftraggeber hat diese Angemessenheitsprüfung ausweislich der Vergabeakte durchgeführt und Prüfung und Ergebnis in einem den Anforderungen des § 30 VOL/A genügenden Vergabevermerk dokumentiert. Der vom Auftraggeber beauftragte fachliche Berater xxxxxx hat im Vergabevermerk zur Kalkulation der Beigeladenen zu 1 zum Festlandbetrieb festgehalten, dass die Beigeladene zu 1 mit marktüblichen Kalkulationsansätzen gerechnet habe. Der fachliche Berater hat insbesondere die angegebenen Fahrzeugbetriebszeiten durch Auswertung des jetzigen Betriebs (Ankünfte an den Entsorgungsanlagen, Daten des Identsystems sowie Berechnungen des Bieters) überprüft und für plausibel befunden. Sowohl den von der Beigeladenen zu 1 angesetzten Fahrzeugbedarf als auch die berücksichtigte rechnerische Reserve hat der fachliche Berater als üblich und nicht zu beanstanden bewertet. Gleiches gilt auch für die Höhe der Investitionen für Seitenlader und für Seitenlader mit Wechselbehältern. Für die kalkulierten Restwerte unter Berücksichtigung sämtlicher Betriebskosten wie Treib- und Schmierstoffe, die Verzinsung, Steuer/Versicherung, Wartung, Instandhaltung und Betriebsmittel wurde auch festgestellt, dass die kalkulierten Zinsen sich auf dem aktuellen Marktniveau bewegen. Auch der Einsatz von Pritschenfahrzeugen für die Sackabfuhr, für die Reinigung von Glascontainerstandorten, die Einsammlung wilder Müllablagerungen, den Behälteränderungsdienst ist nach den Feststellungen des fachlichen Beraters des Auftraggebers realistisch kalkuliert worden. Der fachliche Berater hat festgehalten, dass die Auskömmlichkeit der Kalkulation des Festlandbetriebs auch im Vergleich mit Referenzzahlen sowie im Vergleich mit den Angebotspreisen des Zweitbietenden, der für den Festlandbetrieb selbst einen niedrigeren Preis kalkuliert hatte, nicht angezweifelt werden kann.

Sodann hat sich der fachliche Berater des Auftraggebers ebenso ausführlich mit der Kalkulation der Beigeladenen zu 1 für die Abfuhr auf den Inseln Nxxxxxxx und Jxxxxxx auseinandergesetzt. Die dortigen Preisabweichungen sind erheblich höher. Eine Gegenüberstellung der in der Vergabeakte dokumentierten Angebotspreise ergibt, dass die Beigeladene zu 1 nur aufgrund der Tatsache, dass sie für die beiden Inseln mit Abstand den niedrigsten Preis angeboten hat, auch das wirtschaftlichste Gesamtangebot abgegeben hat. Bei der Insel Nxxxxxx ist sie 41,5% günstiger als der zweitplatzierte Bieter und auf der Insel Jxxxxxx bis zu 235% günstiger als die anderen Bieter. Der fachliche Berater des Auftraggebers hat im Vergabevermerk festgehalten, dass es für die Beigeladene zu 1 bei der Kalkulation für beide Inseln vorteilhaft war, dass die Beigeladene zu 1 als Betreiber der Umladestation über einen Standort auf der Insel und damit über optimale logistische Voraussetzungen verfüge. Als derzeitig tätiger Betreiber der Umschlaganlage kenne die Beigeladene zu 1 durch Auswertung der Wiegedaten die Einsatzzeiten, welche die Basis der vorgelegten Kalkulation bilden. Auch hier kommt der Berater zu dem Schluss, dass die Beigeladene zu 1 von realistischen Kalkulationsansätzen ausgegangen ist. Ferner habe die Beigeladene zu 1 Synergieeffekte mit weiteren Leistungen (Standplatzreinigung, Containerstandorte sowie Behälterauslieferung) bei der Kalkulation kostenmindernd berücksichtigen können. Bei der Überprüfung der Kalkulation für die Insel Jxxxxxx hat sich der fachliche Berater des Auftraggebers schwerpunktmäßig mit der Tatsache auseinandergesetzt, dass alle Bewerber auf den gleichen Nachunternehmer Firma xxxxxx zurückgegriffen haben, sich die Preise jedoch erheblich unterscheiden. Dies bedürfe der Erklärung. Nach den vorliegenden Angaben habe die Beigeladene zu 1 jedoch mit dem benannten Nachunternehmer erfolgreich verhandelt. Ebenfalls konnten durch die Übernahme von Transportleistungen durch die Beigeladene zu 1 Kostenreduzierungen erreicht werden: In der Rückfracht der Abfallcontainertransporte werde Kraftfutter, Heusilage, Späne usw. transportiert. Auf der Basis von tatsächlichen Betriebszeiten sei ein geringerer Ansatz von Gespann- und Personalkosten vereinbart worden. Zudem seien die gesamten Sammelkosten so aufgeteilt worden, dass ein Teil der Kosten durch die Leistungen für Dritte erwirtschaftet werden sollten (LVP-Sammlung, gewerbliche PKK-Containerentleerung). Hinzu komme, dass die Beigeladene zu 1 die eingesetzten Fahrzeuge in ihrem Eigentum halte und sie aus diesem Grund nicht neu beschafft werden müssten. Anfallende Reparaturen dieser Fahrzeuge könnten bzw. würden in der eigenen Werkstatt durchgeführt. Für die 1.100 l-Gefäße werde künftig ein neues Fahrzeug hergestellt, welches zu einer wesentlichen Erleichterung des Abfuhr- und Verwiegebetriebs führen solle. Insgesamt würden eine Reihe von kosten- und preisreduzierenden Maßnahmen umgesetzt, was den vergleichsweise günstigen Preis erkläre. Der fachliche Berater des Auftraggebers führt den deutlich günstigeren Unternehmerpreis letztlich auf das Verhandlungsgeschick und eine frühzeitige Reaktion der Beigeladenen zu 1 zurück. Der fachliche Berater des Auftraggebers versieht seine Ausführungen im Vergabevermerk mit dem Hinweis, dass insgesamt die Wirtschaftlichkeit und Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen zu 1 bestätigt wird.

Angesichts dieser detaillierten Prüfung und Dokumentation in der Vergabeakte hatte der Auftraggeber keinen Anlass, von einem unangemessen niedrigen Preis auszugehen und das Angebot der Beigeladenen zu 1 gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht zu berücksichtigen.

Da der Auftraggeber als Zuschlagskriterium gemäß § 25a VOL/A nur das Kriterium des niedrigsten Preises festgelegt hat, hat die Beigeladene zu 1 das wirtschaftlichste Angebote im Sinne des § 25 Nr. 3 VOL/A abgegeben. Die Entscheidung des Auftraggebers, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, ist daher nicht zu beanstanden.

Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 EUR, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 EUR und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 EUR.

Es wird eine Gebühr in Höhe von xxxxx EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt xxxxx EUR (brutto). Dieser Wert entspricht dem Gesamtangebotspreis der Antragstellerin für die ausgeschriebene Mindestvertragslaufzeit von 6 Jahren (xxxxx) und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 EUR (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Auftraggeber im konkreten Verfahren erforderlich war.

Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte der Auftraggeber für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Kosten der Beigeladenen zu 1:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen zu 1) folgt aus analoger Anwendung des§ 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zugunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158 [OLG Düsseldorf 12.01.2000 - Verg 3/99]; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwerwiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rdnr. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten einer in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von xxxxx EUR unter Angabe des Kassenzeichens

xxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx.

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. 1.

   die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. 2.

   die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.