Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung des Auftraggebers, die Beratungsleistungen für die Beschaffung eines Neubaus für das ... Niedersachsen im Modell einer Öffentlich-Privaten Partnerschaft (ÖPP) als Gesamtauftrag auszuschreiben, nicht in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber war vorliegend nicht gehalten, die Beratungsleistungen gem. § 97 Abs. 3 GWB zur Wahrung mittelständischer Interessen dergestalt getrennt nach Fachlosen zu vergeben, dass sich die Antragstellerin ausschließlich für die Dienstleistung der Rechtsberatung bewerben kann. Der Auftraggeber hat sich sowohl bei der Festlegung des Auftragsgegenstandes als auch bei der Entscheidung für eine Gesamtvergabe im Rahmen des ihm vergaberechtlich eingeräumten Ermessens gehalten und die Entscheidung über die Gesamtvergabe in einer den Anforderungen des § 18 VOF genügenden Weise in der Vergabeakte begründet und dokumentiert.

1. 1.

   Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um das Land Niedersachsen und damit um einen öffentlichen Auftraggeber i. S. des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftragswert übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den streitgegenständlichen Leistungen handelt es sich um Beratungsleistungen für die Beschaffung eines Neubaus für das ... Niedersachsen im Modell einer Öffentlich-Privaten Partnerschaft (ÖPP) und damit um freiberufliche Dienstleistungen i. S. der §§ 1, 2 VOF, für die gem. § 2 Nr. 3 VgV in der zurzeit geltenden Fassung und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass das vorliegende Vergabeverfahren unter europaweiter Bekanntmachung vom ....2009 und damit noch vor In-Kraft-Treten der neuen Schwellenwerte eingeleitet wurde, ein Schwellenwert von 206.000 € gilt. Weder die Bekanntmachung am ....2009 noch die Dokumentation in der Vergabeakte enthalten Angaben zu einer ex ante Schätzung des Auftragswertes gem. § 1, 3 VgV im Hinblick auf die einzelnen Beratungsleistungen. Ausweislich eines in der Vergabeakte enthaltenen Vermerks zum Auftragswert/Vergütungsberechnung vom 07.12.2009 hat der Auftraggeber jedoch unter Berücksichtigung der Beratungskosten für ein anderes ÖPP-Projekt den Auftragswert für die vorliegende Gesamtvergabe auf rd. ... € geschätzt. Es kann daher dahingestellt sein, ob bereits die Kosten für die streitbefangenen Rechtsberatungsleistungen, wie die Antragstellerin meint, für sich genommen bereits den Schwellenwert überschreiten. Es ist vorliegend angesichts der vom Auftraggeber geschätzten Baukosten davon auszugehen, dass die Kosten für die Rechtsberatung jedenfalls über ... € liegen und damit nicht zu dem 20 %-Kontingent hinzugerechnet werden könnten, das der Auftraggeber gem. § 2 Nr. 8 VgV und § 3 Abs. 3 Satz 2 VOF ggf. auch ohne Anwendung der VOF vergeben könnte.

   Die Antragstellerin ist auch hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstoßes antragsbefugt i. S. des § 107 Abs. 2 GWB. Sie ist zwar nicht Bewerberin im vorliegenden Vergabeverfahren. Sie hat jedoch geltend gemacht, dass sie sich durch die vom Auftraggeber gewählte Gesamtvergabe sämtlicher mit dem ÖPP-Projekt zusammenhängenden Beratungsleistungen gehindert sieht, sich ohne Zusammenschluss mit anderen Beratern (Architekten und Wirtschaftsberatern) am vorliegenden Vergabeverfahren zu beteiligen und sich auf eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 3 GWB berufen, wonach zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen Leistungen in der Menge, aufgeteilt nach Losen, zu vergeben sind. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das Antrag stellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, VergR, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfte aber nicht überspannt werden (vgl. Byok,/Jäger, VergR, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt.

   Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob die ausweislich ihres Briefkopfs in vier Städten ansässige Antragstellerin angesichts der Zahl der tätigen Rechtsanwälte noch als "mittelständische" Kanzlei gelten kann. Das subjektive Bieterrecht des § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB steht auch größeren Unternehmen zu. Denn die Grundsätze über die Losvergabe dienen nicht ausschließlich der Förderung mittelständischer Interessen. Vielmehr sind diese Grundsätze auch Ausprägung des Wettbewerbs- und Wirtschaftlichkeitsgebots nach § 97 Abs. 1 und Abs. 5 GWB (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2007, Verg 10/07; Kus in: Kulartz/Kus/Portz, GWB Vergaberecht, 2. Auflage, § 97, Rdnr. 65).

   Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren von selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels i. S. von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: VerG 9/02). Die Frage, ob eine Rüge noch unverzüglich nach positiver Kenntniserlangung erfolgt, hängt vom Einzelfall ab. Nach der Rechtsprechung muss die Rüge angesichts der kurzen Fristen, die im Vergaberecht allgemein gelten, grundsätzlich binnen 1 bis 3 Tagen nach positiver Kenntnisnahme erfolgen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, Az.: 1 Verg 4 /03; Bechthold, GWB, § 107, Rdnr. 2). Die Antragstellerin hat die Bekanntmachung des vorliegenden Verfahrens nach eigenem Bekunden am 22.01.2010 entdeckt und festgestellt, dass die dort erwähnten Beratungsleistungen zwar hinsichtlich der Rechtsberatung auf sie zugeschnitten waren und sie auch in der Lage gewesen wäre, die abgefragten Referenzen vorzuweisen. Zugleich stellte sie fest, dass sie nicht in der Lage ist, über die juristischen Beratungsleistungen hinaus auch die kaufmännischen und technischen Beratungsleistungen anzubieten. Sie rügte mit Schriftsatz vom 25.01.2010, und damit 3 Tage nach Kenntnisnahme, die fehlende Aufteilung des Auftrages in Fachlose und den damit verbundenen Zwang, Bewerbergemeinschaften eingehen zu müssen, gegenüber dem Auftraggeber. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass es sich bei der Antragstellerin um eine gerade auch auf das Gebiet des Vergaberechts ausgerichtete Rechtsanwaltskanzlei handelt, erfolgte diese Rüge noch unverzüglich i. S. des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB.

2. 2.

   Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung des Auftraggebers, Beratungsleistungen für die Beschaffung eines Neubaus für das ... Niedersachsen im Modell einer Öffentlich-Privaten Partnerschaft (ÖPP) als Gesamtauftrag auszuschreiben, nicht in ihren Rechten gem. §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Der Auftraggeber war und ist vorliegend nicht gehalten, den Beratungsbedarf geteilt nach Fachlosen und damit so auszuschreiben, dass sich die Antragstellerin als Rechtsanwaltskanzlei auch ohne Eingehung einer Bewerbergemeinschaft mit technischen und kaufmännischen Beratern am Vergabeverfahren beteiligen kann. Die Entscheidung für die Gesamtvergabe ist vorliegend auch mit der seit 24.04.2009 geltenden Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB vereinbar.

   Gemäß § 97 Abs. 3 GWB sind mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen danach zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

   Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfes für die GWB-Novellierung 2009 bezweckte die Bundesregierung mit der Neufassung der Mittelstandsklausel eine Stärkung des Mittelstandsschutzes (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a.; Kus in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 2. Auflage, § 97, Rdnr. 48 ff., 54). In der bis zum 23.04.2009 geltenden Altfassung war in § 97 Abs. 3 GWB lediglich geregelt, dass mittelständische Interessen vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen sind. Ausweislich der Begründung der Bundesregierung beklagten trotz dieser Regelung in der Altfassung mittelständische Unternehmen die vielfach wenig mittelstandsgerechte Ausgestaltung der Auftragsvergaben. Die Bündelung von Nachfragemacht und die Zusammenfassung teilbarer Leistungen seien zunehmende Praxis. Die Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB sollte daher lt. Begründung des Gesetzesentwurfs vom 13.08.2008 in ihrer Wirkung verstärkt werden. Dies sollte dadurch verwirklicht werden, dass eine Losvergabe grundsätzlich stattzufinden hat. Nur in begründeten Ausnahmefällen könne davon abgewichen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Sofern öffentliche Auftraggeber nach dieser Vorschrift verfahren, haben sie aktenkundig zu begründen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BT-Drucksache 16/10117 vom 13.08.2008, zu Nr. 2 (§ 97) a.).

   § 97 Abs. 3 GWB enthält keinen bloß allgemein gehaltenen Programmsatz, sondern ein konkretes Gebot an den Auftraggeber mit einem korrespondierenden, subjektiven Bieterrecht auf Beachtung der Losvergabe (vgl. Kus, a.a.O., § 97, Rdnr. 65). Zwar kommt der Begriff der Fachlose und Teillose aus dem Bereich der Bauvergaben und nicht aus dem Dienstleistungsbereich. Lose sind Gewerke bzw. Bauleistungen verschiedener Handwerks- und Gewerbezweige. Der Begriff entstammt aus § 4 Nr. 3 Satz 1 VOB/A. Welche Leistungen zu einem Fachlos gehören, bestimmt sich nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.07.2000, Verg 10/07). Dabei ist stets auch zu untersuchen, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat. Demgegenüber sind Teillose nach der Neuregelung in § 97 Abs. 3 GWB "in der Menge aufgeteilte Leistungen". Sie entstehen durch die räumliche Aufteilung einer Gesamtleistung, die regelmäßig nur bei größeren Einzel- oder Gesamtbauprojekten in Betracht kommt wie z. B. mehrere Strecken- oder Bauabschnitte beim Autobahnbau (vgl. Schreiner in: Ingenstau/Korbion, § 4 VOB/A, Rdnr. 8). Ungeachtet dieser mit dem Baubereich zusammenhängenden Begrifflichkeit ist jedoch zu beachten, dass sich § 97 Abs. 3 GWB auf das Gebot der losweisen Vergabe seinem Wortlaut nach gerade nicht auf Bauvergaben beschränkt hat. Damit unterliegt grundsätzlich auch die Vergabe von Dienstleistungen und damit auch die Vergabe von freiberuflichen Dienstleistungen der Regelung des § 97 Abs. 4 GWB.

   Dies gilt ungeachtet der Tatsache, dass die Regelung des § 97 Abs. 3 GWB in der VOF im Gegensatz zur VOB/A keine unmittelbare Wiederholung findet. Dort ist lediglich in § 4 Abs. 5 VOF geregelt, dass kleinere Büroorganisationen und Berufsanfänger angemessen beteiligt werden sollen. Auf Grund des nicht nach Vergabebereichen differenzierenden Wortlauts des § 97 Abs. 3 GWB ist jedoch davon auszugehen, dass der nunmehr geregelte grundsätzliche Vorrang der Losvorgabe für alle Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte gilt und die öffentlichen Auftraggeber das diesbezügliche Regel-Ausnahme-Verhältnis zu beachten haben. Gerade weil es sich bei der Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB aber um ein Regel-Ausnahme-Prinzip handelt, ist der Auftraggeber nicht in allen Fällen gezwungen, seinen Beschaffungsbedarf durch eine losweise Vergabe zu decken. Vielmehr sieht § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB in der aktuellen Fassung ausdrücklich vor, dass mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern.

   Ausgangspunkt für die Prüfung, ob ein Auftraggeber im Einzelfall berechtigt ist, seinen Beschaffungsbedarf als Gesamtvergabe auszuschreiben, ist nach wie vor der Grundsatz, dass nach der Rechtsprechung allein der öffentliche Auftraggeber den Gegenstand der Beschaffung definiert. Grundsätzlich steht es jeder Vergabestelle frei, die auszuschreibende Leistung nach ihren individuellen Vorstellungen zu bestimmen und nur in dieser, den autonom bestimmten Zwecken entsprechenden Gestalt dem Wettbewerb zu öffnen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.11.2009, VII - Verg 43/09; Beschluss vom 17.11.2008, VII Verg 52/08; OLG Jena, Beschluss vom 26.06.2006, Az.: 9 Verg 2/06 = NZBau 2006, S. 735 ff., 736). Die vergaberechtlichen Vorschriften und damit auch § 97 Abs. 3 GWB schränken den Auftraggeber lediglich in der Frage ein, wie er seinen Beschaffungsbedarf decken darf. Das OLG Jena hat in seinem Beschluss vom 06.06.2007, Az.: 9 Verg 3/07, diesen Grundsatz noch einmal hervorgehoben und betont, dass der öffentliche Auftraggeber deshalb grundsätzlich alleine darüber befinden muss, welchen Umfang die zu vergebende Leistung im Einzelnen haben soll und ob ggf. mehrere Leistungsuntereinheiten gebildet werden, die gesondert zu vergeben und vertraglich abzuwickeln sind. Dieser Entscheidung lag ebenfalls eine Ausschreibung von Beratungsdienstleistungen zur Planung und fachbegleitenden Durchführung eines PPP-Projektes zu Grunde. Das OLG Jena hat darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung zur Losvergabe in zwei Stufen zu prüfen ist. In einem ersten Schritt sei zunächst zu prüfen, ob das der Ausschreibung zu Grunde gelegte Leistungsprofil der Gestaltungsfreiheit der Vergabestelle unterfällt oder ob innerhalb dieses Dispositionsrahmens eine weitere Zerlegung in Teil- bzw. Fachlose möglich wäre und damit die mittelstandsschützenden Anforderungen des § 97 Abs. 3 GWB und ggf. der Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB zum Tragen kämen. Maßgebend für diese Abgrenzung seien die mit dem Beschaffungsprojekt verfolgten Ziele und Zwecke im Rahmen einer funktionalen Betrachtung. Ergäben diese, dass die benötigte Leistung auch in Form einer Losvergabe erbracht werden könnte, so sei, aber erst dann, auf der zweiten Stufe der dann erforderlich werdenden Einzelfallabwägung zu untersuchen, ob die Vergabestelle sich auf besondere Gründe stützen könne, wonach sie zur Vermeidung üblicher Nachteile dennoch von einer losweisen Vergabe absehen dürfe. Der Mittelstandsschutz und der Grundsatz der Chancengleichheit kleinerer Unternehmen stoße an seine Grenze, wenn der Auftraggeber sein Beschaffungsziel und damit seine eigenen Interessen nur in Gestalt einer Gesamtvergabe erreichen kann. Die Notwendigkeiten des Projektes bleiben stets entscheidend. Der öffentliche Auftraggeber müsse grundsätzlich seine konkreten Beschaffungswünsche nicht zurückschrauben und Beschaffungsvarianten wählen, die allein eine Losaufteilung zulassen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.2002, Az.: 1 Verg 2/02 = NZBau 2002, Seite 699 ff., 703).

   Das OLG Jena hat in seiner Entscheidung vom 06.06.2007 entschieden, dass im dortigen Fall der Auftraggeber nicht gehalten war, die Beratungsdienstleistungen losweise zu vergeben. Es hat betont, dass es in der Vorplanungsphase eines PPP-Projektes gerade nicht primär darum gehe, die geeignete Form des späteren PPP-Projektes zu entwickeln. Die Art und Weise der Kooperation in einer Public Private Partnership sei in der Praxis äußerst vielgestaltig. Es gebe kein einheitliches Leitmodell. Charakteristisch sei vielmehr eine weitgehende Offenheit zur Flexibilität der organisatorischen und beschaffungsrechtlichen Rahmenbedingungen. Es kommen regelmäßig etwa für die Errichtung, Sanierung und Bewirtschaftung von Gebäuden unterschiedliche Betreibermodelle in Betracht (z. B. Inhabermodell, Erwerbermodell, Leasingmodell, Vermietungsmodell, Contractingmodell, Konzessionsmodell), an die jeweils besondere rechtliche, finanzielle und betriebswirtschaftliche Folgen geknüpft sind. Sofern der öffentliche Auftraggeber, wie im dortigen Ausgangsfall, über Inhalt und Organisationsform des künftigen PPP-Projektes offensichtlich noch keine näheren Vorstellungen habe oder zumindest keine Gewissheit hierüber bestehe, benötige er im Planungsstadium einen Sachverstand, wie ihn ein modernes Projekt-Management erfordere. In einem solchen Fall sei dem öffentlichen Auftraggeber aber nicht damit gedient, einzelne Beratungsdienstleistungen losweise aufzuschreiben und (beispielsweise) einen Rechtsanwalt, einen Bauingenieur und einen Wirtschaftsprüfer nebeneinander zu beauftragen. Vielmehr müsste der öffentliche Auftraggeber dann zwangsläufig einen eigenen Projektleiter stellen, der den angesprochenen interdisziplinären Managementaufwand leistet.

   Unabhängig davon, ob der öffentliche Auftraggeber im Einzelfall dazu in der Lage sei, diesen interdisziplinären Managementaufwand zu leisten, gebe es aber keinen vergaberechtlichen oder sonstigen öffentlich- oder privatrechtlichen Grundsatz, der einer Vergabestelle die Bestellung eines solchen Projektleiters vorschreibt. Vielmehr sei der öffentliche Auftraggeber ohne weiteres berechtigt, externen Sachverstand unbeschränkt einzukaufen, solange die eigentlichen Beschaffungsentscheidungen vom Auftraggeber selbst getroffen werden.

   Im dortigen Fall hat das OLG Jena - bereits auf der ersten Prüfungsstufe - entschieden, dass die Ausschreibung des Beratungsbedarfs als Gesamtvergabe zulässig war, weil es dem öffentlichen Auftraggeber gerade auf ein interdisziplinäres Projektmanagement des Bewerbers ankam. Der Auftraggeber sei in solchen Fällen nicht gehalten, den Beratungsbedarf nach rechtlichen, technischen und betriebswirtschaftlichen Beratungssegmenten auszuschreiben.

   Wenngleich diese Entscheidung des OLG Jena noch auf der Grundlage der bis zum 23.04.2009 geltenden Altfassung des § 97 Abs. 3 GWB getroffen wurde, sind die dortigen Prüfungsmaßstäbe und Begründung nach Auffassung der Vergabekammer nach wie vor richtig und geeignet, die Frage der Zulässigkeit einer Gesamtvergabe auch unter Berücksichtigung der neuen Fassung des § 97 Abs. 3 GWB zu prüfen und zu beantworten. Insbesondere die Grundentscheidung, dass die Beschaffungsidee selbst dem Vergaberecht nicht weichen muss und dass eine Losaufteilung und eine Losaufteilung nicht gefordert werden kann, wenn sie für das Projekt keinen Sinn macht, ist nach wie vor richtig.

   Die mit der Neufassung des § 97 Abs. 3 GWB bezweckte Stärkung des Mittelstandsschutzes gebietet es jedoch, dass der öffentliche Auftraggeber seine Entscheidung für eine Gesamtvergabe mit technischen oder wirtschaftlichen Gründen belegen muss und Prüfung und Begründung seiner Entscheidung einer den Anforderungen des § 18 VOF genügenden Weise in der Vergabeakte dokumentiert.

   Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat sich der Auftraggeber im vorliegenden Fall im Rahmen des ihm nach wie vor eingeräumten vergaberechtlichen Ermessens gehalten, als er sich entschieden hat, seinen Beratungsbedarf für das PPP-Projekt im Wege einer Gesamtvergabe auszuschreiben, um so den notwendigen interdisziplinären Koordinierungsaufwand selbst zum Auftragsgegenstand zu machen und diese Leistung nicht durch eigene Mitarbeiter zu erbringen oder über ein gesondertes Los oder gar ein gesondertes Vergabeverfahren einzukaufen. Zwar ist angesichts des eindeutigen Regel-Ausnahme-Prinzips des § 97 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber grundsätzlich einen erhöhten Koordinierungsaufwand aufgrund der mittelstandsfördernden Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten des Vorrangs der Losvergabe hinzunehmen hat (vgl. Kus, a.a.O., § 97 GWB, Rdnr. 82, m.w.N.) Führt die Koordinierung jedoch zu einem erheblichen Mehraufwand, kann nach wie vor ein (wirtschaftlicher) Grund für eine zusammengefasste Vergabe gegeben sein. Dem öffentlichen Auftraggeber steht insoweit nach wie vor eine Einschätzungsprärogative zu. Die in der Vergabeakte dokumentierten Prüfungen und Erwägungen des Auftraggebers halten sich in diesem Rahmen und rechtfertigen vorliegend die Entscheidung für eine Gesamtvergabe des Beratungsbedarfs. Der Auftraggeber hat sich in einem in der Vergabeakte enthaltenen Vermerk vom 03.12.2009 mit der Überschrift "Gesamtberater versus Aufteilung der Beratungsleistung" mit dem Für und Wider einer losweisen Vergabe auseinandergesetzt. Er hat zunächst betont, dass angesichts der Möglichkeiten, die erforderlichen Beratungsleistungen sachlich in wirtschaftliche, technische, juristische Beratung und Projektleitung/-steuerung zu trennen, für die Vergabestelle die Option besteht, diese jeweils separat zu vergeben. Dies könne den Vorteil haben, dass unter bestimmten Umständen (Auftragswert erreicht nicht die EU-Schwellenwerte, Zuordnung der ausgeschriebenen Tätigkeit zu Anhang I B der VOF etc.) das zu beachtende vergaberechtliche Pflichtenprogramm reduziert wird. Einige Fachleute favorisierten oftmals eine Fachlosteilung der Beraterleistungen, weil sie in der gemeinsamen Zusammenarbeit als Bietergemeinschaft verschiedene, teilweise gravierende Nachteile sehen, vor allem Haftungsprobleme, steuerliche Aspekte, das Rechtsberatungsrecht und der Aspekt, dass eine gegenseitige Kontrolle der Berater untereinander bei einer losweisen beschränkten Betätigung eher zu erwarten sei, als bei einer vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit in einer Arbeitsgemeinschaft. Ein Risiko liege insbesondere in der Steuerung der Berater untereinander sowie im Hinblick auf das Ergebnis des Gesamtprojektes. Auch könne man die Projektsteuerungsleistungen des Beratereinsatzes auf einen der zu beauftragenden Berater übertragen. Demgegenüber sei eine Beauftragung eines gesonderten Beraters mit der Aufgabe der Projektsteuerung (einschließlich der Steuerung der Fachberater) zwar möglich. Dies führe jedoch zu einer weiteren Schnittstelle.

   Auch unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber angestellten und dokumentierten Erwägungen für eine losweise Vergabe, hat sich der Auftraggeber jedoch vorliegend für eine Gesamtvergabe entschieden und diese im Vermerk damit begründet, dass die Vorteile einer Gesamtbeauftragung insbesondere darin liegen, dass es zu einer Reduzierung der Schnittstellen zwischen Auftraggeber und Beratern kommt und Schuldzuweisungen hinsichtlich Verzögerungen oder Leistungsinhalten zwischen einzelnen Beratern vermieden werden müssten. Als Vertreter der Interessen der öffentlichen Hand würden die Aufgaben des Gesamtberaters auch in der Organisation, Terminierung und Koordinierung der Beratungsleistungen liegen. Dadurch könnten die Bedenken hinsichtlich des Aufwandes beim Vertragsmanagement bei verschiedenen Leistungserbringern verringert werden, da diese Koordinierungsleistungen vom Berater zu übernehmen wären. Erfahrungsgemäß verfügten große Beratungsunternehmen über hinreichend Erfahrungen in der Abwicklung entsprechender Gesamtaufträge. Der Auftraggeber verweist diesbezüglich auf sein Modellprojekt ..., das einen Gesamtauftrag vergeben hat. Ausweislich des Vermerks hatte sich die vom Auftraggeber eingesetzte Projektgruppe in ihrer 19. Sitzung deutlich dafür ausgesprochen, zumindest die wirtschaftliche und technische Beratung zusammen an einen Berater zu vergeben, während die Steuerung des Gesamtprojektes in der Hand der Projektgruppenleitung verbleiben sollte. Zudem stellt der Vermerk fest, dass die Zusammenarbeit in der Projektgruppe störungsfrei funktionierte und die Zwischenziele - soweit sie im Dispositionsbereich der Projektgruppe liegen - bisher erreicht werden konnten. Für die weiteren Meilensteine bedeute dies aber, dass die erforderlichen Ressourcen von den beteiligten Verwaltungsbereichen bereitgestellt werden müssten. Demgegenüber werde die Steuerung der Fachberater bei einem Gesamtauftrag ohne ausdrückliche Auftragserteilung auf den Auftragnehmer übertragen und im Gesamtangebot eingepreist werden. Im Ergebnis hat sich der Auftraggeber daher dafür entschieden, sämtliche Beratungsleistungen an einen Gesamtberater zu vergeben, weil eine Trennung der Beratungsleistungen in wirtschaftliche, technische und juristische Beratung nicht zweckdienlich sei.

   Diese in der Vergabeakte dokumentierte Begründung trägt vorliegend die Entscheidung des Auftraggebers zu Gunsten einer Gesamtvergabe der Beratungsleistungen und verstößt nicht gegen § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB.

   Der mit der Realisierung eines Projektes in öffentlich-privater Partnerschaft verbundene interdisziplinäre Managementaufwand geht weit über den gewöhnlichen erhöhten Koordinierungsaufwand hinaus, der einem öffentlichen Auftraggeber, etwa im Zusammenhang mit der losweisen Vergabe eines gewöhnlichen Bauauftrages, erwächst und den er auf Grund der mittelstandsfördernden Entscheidung des Gesetzgebers zu Gunsten der Losvergabe des

   § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB regelmäßig ausdrücklich hinzunehmen hat. Die Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren im Zusammenhang mit einer angestrebten öffentlich privaten Partnerschaft gehören regelmäßig zu den anspruchsvollsten und vielschichtigsten Vergabeverfahren. Gerade auch im vorliegenden Fall geht es dem Auftraggeber darum, die geeignete Form des späteren PPP-Projektes zu entwickeln. Auch für das vorliegende Projekt kommen grundsätzlich unterschiedliche Realisierungs- und Betreibermodelle in Betracht, an die jeweils besondere rechtliche, finanzielle und betriebswirtschaftliche Folgen geknüpft sind. Der Beratungs- und Koordinierungsbedarf beschränkt sich vorliegend eben nicht nur auf die technische Beratung und Koordinierung eines Bauvorhabens. Vielmehr ist die effektive und reibungslose laufende Abstimmung der technischen, kaufmännischen und rechtlichen Beratung zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar und auch durch das Vergaberecht gedeckt, dass der Auftraggeber den auftragsgegenständlichen Sachverstand gerade darin sieht, dass dem Auftraggeber gerade von einem Ansprechpartner die wesentlichen Schnittstellen des Projektes aufgezeigt werden und die technischen Optionen gerade in ihrer Abhängigkeit bewertet und analysiert werden. Gerade diesen interdisziplinären Managementaufwand kann die Vergabe an eine Bewerbergemeinschaft, die alle benötigten Fakultäten abdeckt, im besonderen Maße leisten.

   Anders wäre der Sachverhalt allenfalls zu beurteilen, wenn sich der Auftraggeber bereits auf ein bestimmtes ÖPP-Modell festgelegt hat, weil er dann die fachbezogenen Beratungsleistungen genau definieren und beschreiben könnte und die auch dann noch benötigte Koordination mit zumutbarem Aufwand selbst leisten könnte. Vorliegend hat sich der Auftraggeber jedoch noch nicht auf ein bestimmtes ÖPP-Modell festgelegt. Das mit der vorliegenden Ausschreibung zu ermittelnde Beraterteam soll den Auftraggeber vielmehr gerade in die Lage versetzen, sich für eine bestimmte ÖPP-Variante zu entscheiden. Der Auftraggeber hat sich daher im Rahmen seiner eben durch § 97 Abs. 3 GWB eingeräumten Einschätzungsprärogative gehalten, als er sich entschieden hat, die Beratungsleistungen als Gesamtauftrag auszuschreiben. Nach wie vor ist die damit verbundene Ermessensentscheidung des Auftraggebers von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auch Willkür, beruht. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Er muss Ausschreibungen nicht so zuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen - auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist - daran beteiligen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.11.2009, VII-Verg 27/09, m.w.N.).

   Die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung für eine Gesamtvergabe ist daher vorliegend vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Der Nachprüfungsantrag war daher als unbegründet zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung (Art. 1 Nr. 27 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009, BGBl. I, S. 790). Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt nach wie vor 2.500 €, die Höchstgebühr nunmehr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Es wird eine Gebühr in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr von ... € gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der z. Zt. gültigen Fassung vom Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 128 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt.

Zwar beträgt der vom Auftraggeber ausweislich der Dokumentation in der Vergabeakte geschätzte Gesamtauftragswert über die Summe aller benötigten Beratungsleistungen ... €. Zu berücksichtigen ist vorliegend jedoch, dass sich das Interesse des Antragstellers vorliegend ausdrücklich auf eine Beauftragung mit den Rechtsberatungsdienstleistungen beschränkt. Für diese isolierte Beratungstätigkeit enthält die Vergabeakte keine Schätzung. Die Vergabekammer geht aber nach eigener Schätzung davon aus, das der Wert der Rechtsberatungsdienstleistungen vorliegend die Bagatellgrenze des § 2 Nr. 8 VgV und § 3 Abs. 3 Satz 2 VOF in Höhe von 80.000 € zumindest erreicht. Die Vergabekammer setzt daher eine Gebühr in Höhe der gesetzlichen Mindestgebühr fest.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors geregelte Kostentragungspflicht folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin keinen Erfolg hatte.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten des Auftraggebers, die diesem zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Auftraggeber im konkreten Verfahren erforderlich war.

Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte der Auftraggeber für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdnr. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdnr. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zugunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Rechtskraft dieses Beschlusses den Betrag von ... € unter Angabe des Kassenzeichens

...

auf folgendes Konto zu überweisen:

...

IV. Rechtsbehelf

Gemäß § 116 GWB kann gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gem. § 117 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.

Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 117 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.

Die Beschwerdebegründung muss enthalten:

1. 1.

   die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. 2.

   die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.

Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.