Die Berufung ist statthaft, sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und somit zulässig (§§ 64, 66 ArbGG a.F., §§ 518, 519 ZPO a.F.). Sie ist jedoch unbegründet. Die Beklagte vergütet die Klägerin zu Recht nach der Berufsgruppeneinteilung W der AVR DW EKD.

A.

Auf das Dienstverhältnis der Parteien finden die AVR-K, die auch für Mitarbeiter/innen in Wirtschafsbereichen ohne abgeschlossene Ausbildung eine Vergütung nach der Berufsgruppeneinteilung H vorsehen, keine Anwendung.

I.

Der Geltungsbereich der AVR-K wird abschließend durch § 1 a Abs. 1 Ua. 1 AVR-K bestimmt. Die dort aufgeführten Voraussetzungen für die Geltung der AVR-K sind nicht erfüllt. Die Beklagte ist dem ARRGD nicht beigetreten. Es findet deshalb auf sie keine Anwendung. Sie hat auch keine Dienstvereinbarung über die Anwendung der AVR-K abgeschlossen und auch die Geltung der AVR-K mit den bei ihr beschäftigten Mitarbeitern nicht einzelvertraglich vereinbart.

II.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus § 1 a Abs. 1 Ua. 2 AVR-K nicht, dass für alle diakonischen Rechtsträger in Niedersachsen die AVR-K Anwendung finden.

1.

§ 1 a Abs. 1 Ua. 2 AVR-K enthält keine über § 1 a Abs. 1 Ua. 1 AVR-K hinausgehende eigenständige Regelung des Geltungsbereichs der AVR-K. Vielmehr wird dadurch lediglich klargestellt, dass dann, wenn die AVR-K aufgrund von § 1 a Abs. 1 Ua. 1 AVR-K ohnehin gelten, sie und nicht die AVR DW EKD die maßgebliche Arbeitsrechtsregelung auch dann sind, wenn im Arbeitsvertrag auf die AVR DW EKD Bezug genommen ist. Die Norm regelt also im vorliegenden Zusammenhang nur die Kollision von AVR-K und AVR DW EKD bei diakonischen Rechtsträgern, die dem ARRGD beigetreten sind und für die daher die AVR-K gelten.

Dies ergibt sich aus der in § 1 a Abs. 1 Ua. 2 AVR-K in Bezug genommenen Regelung des § 1 a Abs. 2 AVR DW EKD. Danach gelten die AVR bei Bildung einer Arbeitsrechtlichen Kommission im Bereich eines gliedkirchlich-diakonischen Werkes "nach Maßgabe" der gliedkirchlich-diakonischen Arbeitsrechtsregelung. Diese Norm ist Folge des grundsätzlichen Vorrangs gliedkirchlichen Rechts. In den Gebieten, in denen Arbeitsrechtliche Kommissionen gebildet sind, gelten demnach die AVR nach Maßgabe der in diesen Kommissionen gefassten Beschlüsse. Aufgrund der Regelung des § 1 a Abs. 2 AVR DW EKD werden die Arbeitsrechtsregelungen der gliedkirchlichen Arbeitsrechtlichen Kommissionen unmittelbar Bestandteil des Dienstvertrages, ohne dass die Dienstverträge, in denen auf die AVR DW EKD Bezug genommen ist, geändert werden müssen (Scheffer/Mayer, AVR, 3. Aufl., Stand Oktober 1999, § 1 a, Anm. 2).

Dies stellt § 1 a Abs. 1 Ua. 2 AVR-K klarstellend fest.

Allerdings gilt dies nur, soweit die einzelnen Rechtsträger an der Bildung der gliedkirchlichen Arbeitsrechtlichen Kommission beteiligt sind und durch sie repräsentiert werden. Andernfalls würden die Grundsätze des "Dritten Weges", wonach die allgemeinen Vertragsbedingungen durch paritätisch besetzte Kommissionen festgelegt werden, verletzt. Eine Einrichtung unterfällt also jeweils nur den Beschlüssen solcher Arbeitsrechtlicher Kommissionen, an deren Bildung sie beteiligt war (vgl. LAG Niedersachsen, 06.03.2002, 6 Sa 603/01 B, juris (II 1)).

§ 1 a Abs. 1 Ua. 2 AVR-K stellt also lediglich klar, dass im Zuständigkeitsbereich der aufgrund des ARRGD gebildeten Arbeitsrechtlichen Kommission die von dieser Kommission gefassten Beschlüsse die maßgebliche Arbeitsrechtsregelung sind. Zuständig ist diese Arbeitsrechtliche Kommission jedoch nur für solche diakonischen Rechtsträger, die dem ARRGD beigetreten sind (§ 1 Abs. 2 ARRGD). Nur für die Dienstverhältnisse der bei diakonischen Rechtsträgern, die dem ARRGD beigetreten sind, beschäftigten Mitarbeiter/innen sind demnach ungeachtet der einzelvertraglich vereinbarten Geltung der AVR DW EKD die AVR-K für die Ausgestaltung der Rechtsbeziehung maßgeblich (i. E. ebenso LAG Niedersachsen, a.a.O.; VG für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten der Evangelischen Kirche in Deutschland, 07.06.2001, I-0124/F1-01, Bl. 274-277 d.A. (II 3 d.Gr.)).

2.

Diese Auslegung wird bestätigt durch den im Mai 2001 in § 1 a AVR DW EKD eingefügten dritten Absatz, wonach der Beitritt zum ARRGD Voraussetzung für die Anwendung der AVR-K als gliedkirchlich-diakonischer Arbeitsrechtsregelung ist. Dieser Absatz soll nach der Begründung der AK DW EKD die Rechtslage nicht neu regeln, sondern nur klarstellen.

B.

Die Streichung der Berufsgruppeneinteilung H für Mitarbeiter/innen ohne abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und ihre Ersetzung durch die Berufsgruppeneinteilung W ist wirksam.

I.

Der Beschluss der AK DW EKD vom 16. Juli 1998 begegnet keinen formellen Bedenken.

1.

Der Umstand, dass die Vertreter der Mitarbeiter durch große Verbände und nicht wie vor 1998 durch Arbeitsgemeinschaften der Mitarbeitervertretungen entsandt werden, ändert an der paritätischen Besetzung der AK DW EKD, ihrer Unabhängigkeit und damit an der Verbindlichkeit ihrer Beschlüsse für das Dienstverhältnis der Klägerin nichts (vgl. BAG, 15.11.2001, 6 AZR 88/01, NZA 2002, S. 1055 (Leitsatz) (I 3 a d.Gr.)).

2.

Die Klägerin hat nicht ausreichend dargelegt, dass die AK DW EKD bei Fassung des Beschlusses vom 16. Juli 1998 nicht ordnungsgemäß besetzt war. Für die rechtsvernichtende Einwendung der Formnichtigkeit trifft die Klägerin die Darlegungslast. Der Beklagten obliegt keine sekundäre Behauptungslast. Eine solche Verpflichtung, dem eigentlich darlegungs- und beweispflichtigen Prozessgegner eine ordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die außerhalb der Wahrnehmung des Prozessgegners liegenden Umstände zu ermöglichen, besteht nur, wenn die nicht darlegungs- und beweispflichtige Partei nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen als der Prozessgegner besitzt (Zöller-Greger, ZPO, 23. Auflage, 2002, Vor § 284, Rn. 34).

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, weil die Beschlüsse der AK DW EKD nicht aus der Sphäre der Beklagten herrühren und sie den Beschlüssen der paritätisch besetzten AK DW EKD nicht näher steht als die Klägerin.

Die Klägerin hat ihrer Darlegungslast durch die bloße Behauptung, ein Mitglied der AK DW EKD sei vor der Beschlussfassung zurückgetreten, nicht genügt. Sie hätte näher darlegen müssen, inwieweit dadurch die ordnungsgemäße Beschlussfassung berührt worden ist, insbesondere, inwieweit kein Ersatzmitglied an der Beschlussfassung mitgewirkt hat und der Kommission die Beschlussfähigkeit fehlte. Tatsächlich ergibt sich aus dem von der Klägerin eingereichten Beschluss der III. Diakonischen Kammer der Schlichtungsstelle vom 17. Januar 2000 (D III 7/98, Bl. 237-249 d.A.), dass eine Unterbesetzung bei der Beschlussfassung nicht vorlag (2.5 d.Gr.).

II.

Der Beschluss der AK DW EKD vom 16. Juli 1998 bedurfte keiner Übernahme durch die aufgrund des ARRGD gebildete Arbeitsrechtliche Kommission. Vielmehr galten, wie dargelegt, für die Beklagte mangels Beitritt zum ARRGD ausschließlich die AVR DW EKD (§ 1 a Abs. 1 AVR DW EKD). Der Beschluss der AK DW EKD vom 16. Juli 1998 wurde aufgrund der Bezugnahme auf die AVR in ihrer jeweiligen Fassung im Dienstvertrag vom 4. Juni 1981 unmittelbar Bestandteil des Arbeitsvertrages, sobald der Beschluss durch Veröffentlichung im Rundschreiben Nr. 463 (Bl. 295 d.A.) wirksam geworden war. Daraus folgt zugleich, dass keine Änderungskündigung erforderlich war, um die Vergütung der Klägerin abzusenken.

III.

Der Beschluss der AK DW EKD begegnet keinen inhaltlichen Bedenken.

1.

Das BAG hat in seinem Urteil vom 15. November 2001 ausgeführt, dass die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W sowohl am Maßstab des § 319 BGB gemessen als auch nach den für die Inhaltskontrolle für Tarifverträgen geltenden Maßstäben nicht zu beanstanden ist. Diesen Ausführungen (I 4 d.Gr.)) schließt sich die Kammer an und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die Klägerin hat keine neuen, vom BAG nicht berücksichtigten Gesichtspunkte aufgezeigt, die zu einer anderen Beurteilung der Vergütungsabsenkung Anlass gäben.

Prüfungsmaßstab ist allein die offenbare Unbilligkeit der Vergütungsabsenkung beziehungsweise ein darin liegender Verfassungsverstoß. Beides scheidet bereits dann aus, wenn - wie hier - die Vergütungsabsenkung für eine Gruppe von Beschäftigten erfolgt, die aufgrund ihrer Hilfsfunktion einem besonderen Risiko einer Auslagerung ausgesetzt ist und diese Maßnahme nicht von vornherein ungeeignet ist, Dienstgeber von Auslagerungen abzuhalten (vgl. BAG, a.a.O. (I 4 a bb d.Gr.)). Im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin sind also Sicherungsmaßnahmen zum tatsächlichen Erhalt der Arbeitsplätze durch die Absenkung der Vergütung für die Rechtmäßigkeit des Beschlusses der AK DW EKD vom 16. Juli 1998 nicht erforderlich. Soweit die Klägerin auf die Ausführungen der III. Diakonischen Kammer der Schlichtungsstelle im Beschluss vom 17. Januar 2000 (Bl. 237-249 d.A., dort 2.13) verweist, hat die Schlichtungsstelle einen anderen Prüfungsmaßstab als den von den staatlichen Gerichten zu Grunde zu legenden angewandt.

2.

Die Vergütungsabsenkung verletzt auch nicht das Gebot gleichen Entgelts für Männer und Frauen (Art. 141 (ex 119) EGV). Eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts liegt nicht vor, weil die Unterscheidung des Beklagten nicht an das Geschlecht anknüpft. Auch eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts scheidet aus. Eine für Männer und Frauen in gleicher Weise geltende Regelung enthält nur dann eine verbotene mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts, wenn sie erheblich mehr Angehörige des einen als des anderen Geschlechts nachteilig trifft und nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit der Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (stRspr seit EuGH, 13.05.1986, Rs 170/84 - EuGHE 1986, 1607). Die Vergütungsabsenkung ist durch solche objektive Faktoren gerechtfertigt, so dass dahinstehen kann, ob die Beklagte beziehungsweise die AK DW EKD als kirchliche Arbeitgeber überhaupt zu den Normadressaten des Art. 141 EGV gehören.

a)

In die Prüfung, ob eine mittelbare Diskriminierung vorliegt, sind die Personen einzubeziehen, auf die sich das untersuchte Kriterium auswirken kann. Zu vergleichen ist die Gruppe derjenigen, die durch die Anwendung des überprüften Kriteriums belastet wird, mit der Gruppe derjenigen, die durch dessen Anwendung begünstigt beziehungsweise nicht belastet wird (ErfK-Schlachter, 3. Aufl., 2003, § 611 a BGB, Rn. 15 m.w.N.). Das ist hier die Gruppe der in den Wirtschaftsbetrieben der Diakonie beschäftigten Arbeitnehmer ohne abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf, deren Vergütung in die Berufsgruppeneinteilung W überführt und dadurch abgesenkt worden ist, im Vergleich zur Gruppe der in diesen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmer mit abgeschlossener Ausbildung, die weiterhin nach der Berufsgruppeneinteilung H vergütet werden und keine Vergütungsabsenkung hinnehmen mussten.

Für die weitere Prüfung kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass in der nachteilig betroffenen Gruppe der Arbeitnehmer ohne abgeschlossene Ausbildung deutlich mehr Frauen als Männer beschäftigt sind.

b)

Die Vergütungsabsenkung ist durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit der Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben.

aa)

Ein die unterschiedliche Behandlung der Geschlechter rechtfertigender Grund ist dann gegeben, wenn die unterschiedliche Behandlung einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dient, für die Erreichung der unternehmerischen Ziele geeignet und nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit erforderlich ist (BAG, 23.01.1990, 3 AZR 58/88, AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung (B II 3 a d.Gr.); vgl. auch EuGH, 26.09.2000, Rs.C-322/98, NZA 2000, S. 1155 (Rdnr. 30) - Kachelmann). Die Differenzierungskriterien müssen also sachangemessen sein, dürfen nicht auf das Geschlecht bezogen sein und müssen verhältnismäßig angewandt werden (ErfK-Schlachter, a.a.O. (Rdnr. 17).

bb)

An diesem Maßstab gemessen, ist die Vergütungsabsenkung für die Arbeitnehmer ohne abgeschlossene Ausbildung gerechtfertigt.

(1)

Die AK DW EKD verfolgte mit der Vergütungsabsenkung ein legitimes unternehmerisches Bedürfnis.

Die Vergütungsabsenkung dient dem Ziel, die Arbeitsplätze in den Wirtschaftsbereichen der diakonischen Einrichtungen, die vor 1998 vermehrt ausgelagert oder fremdvergeben wurden, zu erhalten. Dazu war nach Auffassung der paritätisch besetzten AK DW EKD eine Anpassung der Vergütungsstruktur in diesem Bereich an die der gewerblichen Wirtschaft erforderlich. Dies ergibt sich aus der Vorbemerkung zur Anlage 18 im Beschluss der AK DW EKD vom 16. Juli 1998. Die AK DW EKD sah gerade die Vergütung der Arbeitnehmer ohne abgeschlossene Ausbildung als im Vergleich zur freien Wirtschaft überhöht an und hat deshalb die Vergütung (nur) in diesem Bereich auf das Niveau der gewerblichen Tarife abgesenkt, wie sie in Ziffer 9 des Beschlusses vom 16. Juli 1998 festgehalten hat.

(2)

Die Vergütungsabsenkung war zur Erreichung dieses Ziels auch geeignet und erforderlich.

Aus den Tätigkeitsbeispielen der Vergütungsgruppen 1-3 der Berufsgruppeneinteilung H ergibt sich, dass es sich um Tätigkeiten im Haus-, Reinigungs- und Küchendienst, in Wäschereien, Nähstuben oder ähnlichen Wirtschaftsbetrieben der diakonischen Einrichtungen handelt. Dabei handelt es sich, worauf schon das BAG (15.11.2000 (I 4 a bb d.Gr.)) hingewiesen hat, in der Tat um reine Hilfsfunktionen, die angesichts des im Vergleich zur freien Wirtschaft deutlich höheren Vergütungsniveaus in besonderem Maße der Gefahr der Auslagerung unterliegen. Dies gilt um so mehr, als diese Tätigkeiten nicht in den Kernbereich des diakonischen Auftrags fallen. Durch die Absenkung des Vergütungsniveaus auf das der freien Wirtschaft wird den Einrichtungen der Diakonie die Möglichkeit eröffnet, ihren Wirtschaftsbetrieben eine mit der freien Wirtschaft vergleichbare Kostenstruktur zu geben und diese daher selbst weiterhin zu unterhalten. Jedenfalls wird durch die Vergütungsabsenkung der Anreiz gesenkt, durch Auslagerung die Kosten zu senken (vgl. BAG, a.a.O.).

Ein milderes Mittel als die Absenkung der Vergütung der von der Gefahr der Auslagerung besonders betroffenen Beschäftigungsgruppen ist nicht erkennbar. Soweit die Klägerin auf die Möglichkeit hinweist, auch die Vergütung der in den Wirtschaftsbetrieben tätigen Arbeitnehmer mit abgeschlossener Ausbildung abzusenken, lag die Vergütung dieser Arbeitnehmer nach der Beurteilung der paritätisch besetzten AK DW EKD nicht über dem Vergütungsniveau vergleichbarer Arbeitnehmer in der freien Wirtschaft und trug daher zur überhöhten Kostenstruktur der Wirtschaftsbetriebe nicht bei.

(3)

Die Vergütungsabsenkung gerade und nur für die Arbeitnehmer ohne abgeschlossene Ausbildung ist auch verhältnismäßig angewandt worden. Diese Arbeitnehmer erhalten eine Besitzstandszulage, die nur allmählich abgeschmolzen wird und nehmen jedenfalls bis zum 31. Dezember 2003 auch noch zu 50% an allgemeinen Vergütungserhöhungen teil (§ 2 Abs. 1 Ua. 2 Satz 3 Anlage 18 AVR). Dadurch wird jedenfalls eine Absenkung des zuletzt erzielten Verdienstes verhindert und den betroffenen Arbeitnehmern in den auf die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W folgenden fünf Jahren noch eine - wenn auch moderate - Einkommenserhöhung ermöglicht. Der Verlust des sozialen Besitzstands für die betroffenen Arbeitnehmer ist also erheblich abgefedert.

C.

Der Hilfsantrag ist gegenstandslos, weil die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W wirksam ist. Die Klägerin macht den Hilfsantrag, wie sich aus ihren Ausführungen auf S. 6 des Schriftsatzes vom 13. November 2002 (Bl. 343 d.A.) ergibt, nur für den Fall geltend, dass die Berufsgruppeneinteilung W unwirksam ist und wegen der Streichung der Berufsgruppeneinteilung H die Kammer keine Möglichkeit sehen würde, die Beklagte zur Zahlung der (gestrichenen) Vergütung nach der Vergütungsgruppe H 3 a AVR DW EKD zu verurteilen.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revisions- und die Revisionsbegründungsschrift müssen von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Die Revisionsschrift, die Revisionsbegründungsschrift und die sonstigen wechselseitigen Schriftsätze im Revisionsverfahren sollen 7-fach- für jeden weiteren Beteiligten ein Exemplar mehr - eingereicht werden.