I.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete sowie insgesamt zulässige Berufung (§§ 64 Abs. 1 und 2, 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, §§ 518 Abs. 1 und 2, 519 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO) ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des zuerkannten Nachteilsausgleichs dem Grunde und der Höhe nach mit abgewogenen und zutreffenden Gründen stattgegeben. Auf diese Ausführungen nimmt das Berufungsgericht ergänzend Bezug und macht sich diese zu Eigen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die Begründung der Berufungsentscheidung wird im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten auf folgende Erwägungen beschränkt:

1.

Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG.

a)

Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG setzt voraus, dass der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung versucht hat. Dies bedeutet, dass er von seiner endgültigen Entscheidung über eine geplante Betriebsänderung mit dem Betriebsrat vor deren Durchführung über deren Notwendigkeit sowie etwaige Modalitäten beraten haben muss. Kommt es bei einer solchen Beratung nicht zu einem Interessenausgleich ist die Einigungsstelle von einer der Betriebsparteien anzurufen.

Das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.09.1996 hatte das Interessenausgleichsverfahren mit einer Frist versehen. Für den - Nachteilsausgleichsansprüche der Arbeitnehmer ausschließenden - Versuch eines Interessenausgleichs genügte es, dass der Unternehmer dem Betriebsrat nach § 113 Satz 1 BetrVG beteiligte und nicht innerhalb von zwei Monaten nach Beginn der Beratungen oder schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme der Beratungen ein Interessenausgleich zu Stande gekommen war, wobei die Frist spätestens einen Monat nach Anrufung der Einigungsstelle endete. Diese in § 113 Sätze 2 und 3 BetrVG a.F. enthaltene Regelung hat das Korrekturgesetz vom 19.12.1998 mit der Begründung gestrichen, der Befriedungseffekt des Interessenausgleichsverfahren solle wieder hergestellt werden. Damit ist auch auf die frühere Rechtsprechung zurückzugreifen, nach der Unternehmer eine Betriebsänderung sanktionslos erst durchführen können, wenn alle in § 112 Abs. 2 BetrVG vorgesehenen Verfahrensschritte durchlaufen sind (BAG 20.11.2001 - 1 AZR 97/01 AP Nr. 39 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 2002, 950). Er muss, falls keine Einigung mit dem Betriebsrat möglich ist und dieser nicht selbst die Initiative ergreift, zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 113 Abs. 3 BetrVG im Zweifel selbst die Einigungsstelle anrufen, um dort einen Interessenausgleich zu versuchen (BAG 24.01.1996 - 1 AZR 542/95 - AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG; 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 - NZA 1985, 400; Richardi BetrVG, 8. Aufl., § 113 Rn. 29 f.). Häufig ist erst im Einigungsstellenverfahren festzustellen, ob der Arbeitgeber den Betriebs- rat umfassend unterrichtet, oder ob er ihn unzulänglich informiert und kategorisch erklärt hat, er betrachte das Verfahren als Formalie eines bereits feststehenden Beschlusses zur Betriebsstilllegung. Verlaufen die Erörterungen auch vor der Einigungsstelle ergebnislos, muss der Unternehmer das Scheitern der Verhandlungen protokollieren lassen. Nur durch Einhaltung dieses formalen Verfahrens ist die angestrebte Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu erreichen, die Verfahren der vorliegenden Art gerade vermeiden will (LAG Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 - unter II. 1. b der Gründe zu einem mündlichen Interessenausgleich).

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Unternehmer nach § 112 a BetrVG von der Sozialplanpflicht befreit ist (BAG 08.11.1988 - 1 AZR 687/87 - AP Nr. 16 zu § 50 BetrVG 1972; Riichardi § 113 Rn. 30) sowie Insolvenzverfahren. Das entspricht seit jeher der Rechtsprechung (BAG 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 a.a.O.) und ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung. Nach dieser Vorschrift kann der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Arbeitsgerichts dazu beantragen, dass die geplante Betriebsänderung ohne Einigungsstellenverfahren durchgeführt wird, wenn zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat keine Einigung zu Stande kommt. Die Regelung zielt darauf ab, bei Bedarf eine möglichst unverzügliche Einstellung der Unternehmenstätigkeit zu erreichen bzw. Betriebsänderungen schneller durchführen zu können, um die Insolvenzmasse vor Ansprüchen auf Nachteilsausgleich zu sichern. § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung zeigt damit andererseits, dass der Insolvenzverwalter nur unter diesen Voraussetzungen von der Verpflichtung befreit ist, einen Interessenausgleich zu versuchen. Für massearme Verfahren ist dabei keine Ausnahme vorgesehen. Ohne gerichtlichen Beschluss steht den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern somit grundsätzlich ein Anspruch auf Nachteilsausgleich auch im massearmen Insolvenzverfahren zu (vgl. Kübler/Prütting Insolvenzordnung § 122 Rn. 8 ff.; Wimmer/Mues, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, Anhang zu § 113 Rn. 257; Löwisch BetrVG, 5. Aufl., § 113 Rn. 20; Richardi Anhang zu § 113 Rn. 18 f.).

Allerdings hat das BAG in seiner Rechtsprechung Ansprüche auf Nachteilsausgleich ausnahmsweise dann verneint, wenn plötzlich eintretende Ereignisse eine sofortige Schließung des Betriebes unausweichlich machen und eine Hinausschieben der Stilllegung, nur um einen Interessenausgleich zu versuchen, den Arbeitnehmern nicht nützen, sondern allenfalls weitere Nachteile einbringen können (BAG 23.01.1979 - 1 AZR 64/76 - AP Nr. 4 zu § 113 BetrVG; 18.12.1984 - 1 AZR 176/82 a.a.O.). Hinzukommen müsse, dass auch hinsichtlich des Zeitpunkts und aller sonstigen Modalitäten der Stilllegung keinerlei Spielraum bestehe, der einer Regelung durch einen Interessenausgleich zugänglich wäre (BAG 31.10.1995 - 1 AZR 372/95 - AP Nr. 29 zu § 72 ArbGG; Landearbeitsgericht Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 unter II. 1. d) der Gründe). Angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung in § 122 Insolvenzordnung sind diese Ausnahmen jedoch nur unter sehr engen Voraussetzungen denkbar, etwa dann, wenn bereits der vorläufige Insolvenzverwalter feststellt, dass im Zeitpunkt des Insolvenzantrages keine Masse vorhanden sein wird, mit der das Verfahren bestritten oder Abwicklungsarbeiten durchgeführt werden können und deshalb im Interesse der Arbeitnehmer nur die sofortige vollständige Einstellung der Betriebstätigkeit in Betracht kommt.

b)

Nach diesen Rechtsgrundsätzen durfte der Beklagte seinen "Versuch" eines Interessenausgleiches vor Durchführung der Betriebsänderung und Entlassung der Arbeitnehmer nicht auf die Gespräche am 23.11.2000 und am 18.01.2001 beschränken.

Er kann sich auch nicht darauf berufen, der Anspruch auf Nachteilsausgleich sei ausnahmsweise ausgeschlossen, weil nach der Absage der D. GmbH plötzlich nur noch die sofortige Schließung des Betriebes in Betracht gekommen sei, deren Hinausschiebung den Arbeitnehmern nur Nachteile eingetragen hätte.

Es ist von der Vorinstanz zu Recht schon bezweifelt worden, ob die Absage der D. GmbH als plötzlich eintretendes Ereignis anzusehen ist. Der Beklagte hat die Fortsetzung der Betriebstätigkeit von dem Zustandekommen dieser Geschäftsverbindung zu bestimmten Bedingungen abhängig gemacht. Nachdem die D. GmbH jedoch erklärt hat, über den im Angebot des Beklagten vom 23.08.2001 genannten Preis könne keine Einigung erzielt werden, ist auch nach dem Berufungsvorbringen nicht nachzuvollziehen, woraus der Beklagte die Zuversicht abgeleitet hat, die D. GmbH werde letztlich die angebotenen Konditionen akzeptieren. Vielmehr hätte der Beklagte vor dem Hintergrund seiner eigenen Planungsvorgabe den Betriebsrat hierüber unterrichten und beraten müssen, ob und gegebenenfalls wie verfahren werden soll, wenn der Auftrag sich nicht realisiert. Gerade in einer solchen Situation, in der die Aussicht auf eine Fortführung der Betriebstätigkeit nur noch am "seidenen Faden" hängt, verlangt das Mitbestimmungsrecht nach § 111 BetrVG, dass der Insolvenzverwalter mit dem Betriebsrat Beratungen über einen Ausgleich der Interessen aufnimmt für den Fall, dass der entscheidende Auftrag nicht akquiriert werden kann und das dann verbleibende Auftragsvolumen eine kurzfristige Einstellung der Betriebstätigkeit erfordert. Denn die Verhandlungen über den Interessenausgleich sollen möglichst ohne Zeitdruck geführt werden (BAG 15.09.1976 - 1 AZR 784/75 - AP Nr. 2 zu § 113 BetrVG).

Entscheidend aber ist, dass selbst nach der Absage durch die D. GmbH am 06.11.2000 die Durchführung des Interessenausgleichsverfahrens durchaus Sinn gemacht hätte. Der Umstand, dass der Beklagte von der Sparkasse einen Massekostenvorschuss von 102.258,20 EUR (200.000,00 DM) erhalten hat und kleinere Aufträge noch abzuwickeln waren, zeigt deutlich, dass eine sofortige vollständige Betriebsstilllegung keineswegs zwingend war, sondern deren Modalitäten noch hätten Gegenstand von Beratungen sein können. Ob der Betriebsrat über alle Informationen verfügt hat, um im wohlverstandenen Sinn einen Interessenausgleich über die nahezu vollständige Betriebsstilllegung schließen zu können, oder ob er Alternativen dazu gesehen bzw. eigene Abwicklungsvorstellungen entwickelt hätte, wäre im Zweifel durch ein Einigungsstellenverfahren zu klären gewesen. Angesichts des beschleunigten Verfahrens im § 98 ArbGG und der Möglichkeit des § 122 Abs. 1 Insolvenzordnung hätten sich die Entlassungen durch die ordnungsgemäße Einhaltung des Verfahrens nicht, jedenfalls aber nicht erheblich verzögert.

2.

Der Nachteilsausgleich ist vom Arbeitsgericht zutreffend auf 7.669,38 EUR festgesetzt worden.

a)

Die Abfindungshöhe bemisst sich nach § 113 Abs. 1 BetrVG entsprechend den Grundsätzen zu § 10 Abs. 1 und 2 KSchG. Danach kann die Abfindung bis auf das Zwölffache eines Bruttomonatsverdienstes bestimmt werden. Hat ein Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis mindestens 15 Jahre bestanden, so können bis zu 15 Monatsverdienste, hat er das 55. Lebensjahr vollendet und das Arbeitsverhältnis mindestens 20 Jahre bestanden, so können bis zu 18 Monatsverdienste festgesetzt werden. Daraus ergibt sich, dass bei der vom Gericht nach pflichtgemäßen Ermessen festzusetzenden Höhe des Nachteilsausgleichs auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter des Arbeitnehmers besonderes Gewicht zu legen ist(von Hoyningen-Huene/Linck KSchG, 13. Auflage, § 10 Rn. 12). Bei der Festsetzung der Abfindungshöhe ist im Rahmen des § 10 KSchG aber auch die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen (von Hoyningen-Huene/Linck § 10 KSchG Rn. 14 a), ohne dass das Gericht im Rahmen des Nachteilsausgleichs an die weiter gehenden Vorgaben des § 112 Abs. 5 BetrVG gebunden ist. Diese Regelung ist für die Bemessung des Nachteilsausgleichs weder direkt noch analog anzuwenden. § 113 Abs. 3 BetrVG verfolgt das Ziel, das betriebsverfassungswidrige Verhalten des Arbeitgebers zu sanktionieren. Dieser Sanktionszweck rechtfertigt es, die Berechnung des Abfindungsbetrages ohne Berücksichtigung der für die Bemessung einer Sozialplanleistung geltenden Kriterien durchzuführen (BAG 10.12.1996 - 1 AZR 290/96 - AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972 m.w.N.). Daraus ergibt sich einerseits, dass das Gericht auch nicht an die für Sozialpläne in der Insolvenz geltenden Regelung im § 123 Insolvenzordnung gebunden ist. Der Sanktionszweck kann in einer erheblich höheren Abfindung zum Ausdruck kommen, insbesondere, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat über seine Planungen überhaupt nicht unterrichtet und ihm keine Gelegenheit gibt, Vorstellungen vorzutragen, obwohl die zur Verfügung stehende Masse und Auftragslage objektiv verschiedene Möglichkeiten zur Fortführung bzw. Abwicklung erlaubt hätte. Andererseits folgt aus dem Sanktionszweck des § 113 BetrVG, dass das Gericht auch im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nicht gehindert ist, eine Abfindung entsprechend niedriger anzusetzen, wenn nur ein geringer Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus §§ 111 f. BetrVG vorliegt. Ebenso kann eine pflichtgemäße Ermessensausübung es erfordern, dass bei einem massearmen Insolvenzverfahren auf den Rechtsgedanken des § 123 Insolvenzordnung zurückgegriffen wird. Denn bei der Ermittlung der Höhe eines Anspruches auf Nachteilsausgleich gegen den Insolvenzverwalter sind auch die Interessen der übrigen am Insolvenzverfahren beteiligten Gläubiger einzubeziehen (BAG 09.07.1985 - 1 AZR 323/83 - AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972; ebenso LAG Niedersachsen 17.08.2001 - 10 Sa 410/01 - unter II. 2. a) der Gründe).

b)

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen hat das Arbeitsgericht für den vorliegenden Sachverhalt zutreffend gewürdigt, dass ein massearmes Verfahren vorliegt, das überhaupt nur mit einem Massekostenvorschuss der Sparkasse von 102.258,20 EUR (200.000,00 DM) zu finanzieren war und Abfindungsansprüche zu einer beträchtlichen Belastung der Masse führen. Denn der Anspruch auf Nachteilsausgleich ist eine Masseschuld nach § 55 Insolvenzordnung, wenn der Insolvenzverwalter die Betriebsänderung nach Insolvenzeröffnung durchgeführt hat (vgl. Löwisch § 113 BetrVG Rn. 2). Dies rechtfertigt es, auch im Hinblick auf die Interessen der weiteren Gläubiger, im vorliegenden Fall den Rechtsgedanken des § 123 Insolvenzordnung aufzugreifen und die Gesamtabfindung auf 2,5 Bruttomonatsgehälter zu begrenzen.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Insolvenzverwalter dem Betriebsrat am 23.11.2000 vor Ausspruch der Kündigungen den Entwurf eines Interessenausgleichs vorgelegt hat. während der Betriebsrat aber weder an diesem Tag noch später seinerseits einen Vorschlag zur Fortführung des Betriebes oder dessen Abwicklung unternommen, sondern sich insoweit auf eine allgemeine Ankündigung beschränkt hat. Dass der Beklagte sich in Ermangelung konstruktiver Vorschläge des Betriebsrats - wenn auch im Ergebnis aus den dargestellten Gründen rechtsfehlerhaft - auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum ausnahmsweisen Verzicht auf das Erfordernis eines Interessenausgleichsverfahren zurückgezogen hat, stellt zumindest keine groben und offensichtlichen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht dar, sodass es gerechtfertigt ist, den Nachteilsausgleich mit einem Drittel Gehalt pro Beschäftigungsjahr deutlich unter dem üblichen Satz anzusetzen.

Die Festsetzung des "üblichen" Abfindungssatzes ist vor diesem Hintergrund weder vertretbar noch angemessen.

II.

Der Beklagte hat damit die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Es bestehen keine Gründe, die Revision zuzulassen.