Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und damit insgesamt zulässig (§§ 518, 519 ZPO, §§ 64, 66 ArbGG).

Die Berufung ist begründet. Der Klage war in Abänderung der angegriffenen Entscheidung stattzugeben.

Mit dem Arbeitsgericht ist davon auszugehen, dass die vorliegende Feststellungsklage zulässig ist. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte gegenüber dem Kläger Resturlaubsansprüche aus der Zeit vor dem Betriebsübergang zu erfüllen hat. Der Streit geht dabei um die Frage, ob die Beklagte überhaupt Schuldnerin derartiger Ansprüche ist. Nach den Feststellungen des Arbeitgerichts hat die Beklagte zudem deutlich gemacht, dass sie bei Vorliegen eines stattgebenden Feststellungsurteils, die offenen Resturlaubsanspruche des Klägers erfüllen werde.

Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist daher zulässig (vgl. auch BAG Urteil vom 05.11.1964, 5 AZR 405/63 in AP Nr. 1 zu § 3 BUrlG).

Soweit der Kläger Resturlaubsansprüche aus dem Kalenderjahr 2001 i. H. v. 12 Tagen geltend macht, ergibt sich der Anspruch gegenüber der Beklagten bereits aus dem Arbeitsvertrag i. V. m. § 4 BUrlG. Der arbeitsvertraglich vereinbarte Jahresurlaub auf der Grundlage des zwischen den Parteien kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme geltenden Rahmenvertrages beträgt 30 Tage (Bl. 71 d. A.). § 10 dieses Rahmenvertrages sieht vor, dass der Jahresurlaubsanspruch für jeden vollen Monat seit Bestehen des Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses 1/12 des Jahresurlaubs beträgt. Dies gilt gem. § 10 Abs. 2 des Rahmenvertrages indes nur so lange der volle Urlaubsanspruch noch nicht besteht. Gem. § 4 BUrlG besteht der volle Urlaubsanspruch nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Diese Regelung ist gem. § 13 BUrlG hinsichtlich des gesetzlichen Urlaubs unabdingbar und gilt, da die Parteien in § 10 des Rahmenvertrages keine abweichende Regelung getroffen haben, auch für den gesetzlichen Urlaub übersteigenden Anteil des Jahresurlaubs. Damit hat der Kläger gegen die Beklagte spätestens per 01.12.2001 den vollen Jahresurlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2001 erworben, denn er stand unabhängig von der Frage des Betriebsüberganges und dessen Rechtsfolgen in diesem Zeitpunkt länger als 6 Monate in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten.

Dem Kläger steht daher nicht lediglich wie von der Beklagten anerkannt 7/12 des Jahresurlaubs 2001 zu, sondern der Gesamtjahresurlaubsanspruch i. H. v. 30 Tagen. Da die Beklagte diesen Anspruch des Klägers trotz gerichtlicher Geltendmachung abgelehnt hat, war dem Klagbegehren in diesem Punkt in der geltend gemachten Höhe von 12 Tagen stattzugeben.

Die weiteren von dem Kläger geltend gemachten 7 Tage Resturlaub aus dem Jahre 2000 schuldet die Beklagte ebenfalls.

Nach den Ausführungen des Geschäftsführers der Beklagten im Kammertermin vom 04.12.2002, der ebenfalls Geschäftsführer der Betriebsvorgängerin war und der Eintragung der Betriebsvorgängerin in die Urlaubskarte des Klägers für das Jahr 2001 (Bl. 37 d. A.) steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Kläger Resturlaubsansprüche i. H. v. 11 Tagen wirksam in das Kalenderjahr 2001 übertragen hat. Dafür spricht im übrigen die von der Beklagten per 01.06.2002 vorgenommene Abrechnung in der Urlaubskarte, die den offenen Resturlaubsanspruch per 01.06.2002 von 20 Tagen unter Berücksichtigung des übertragenen Urlaubs ausweist. Ein wirksam in das Kalenderjahr 2001 übertragener Resturlaub aus dem Jahre 2000 sollte nach § 10 Abs. 9 des Rahmenvertrages in den ersten 3 Monaten des Folgekalenderjahres genommen werden. Eine zwingende Rechtspflicht bestand indessen nicht.

Per 01.06.2002 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers durch Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte über. Ein Betriebsübernehmer haftet grundsätzlich gem. § 613 a Abs. 1 BGB für alle noch nicht befriedigten Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis. Dies gilt auch für noch nicht erfüllte Urlaubsansprüche eines Arbeitnehmers (vgl. Dersch/Neumann BUrlG, 8. Aufl, § 7 RdNr. 58; Leinemann/Lipke in db 1988, 1217 (1219)).

Soweit die Beklagte und mit ihr das Arbeitsgericht die Rechtsauffassung vertreten haben, die eingeschränkte Geltung des § 613 a BGB im Insolvenzfalle stehe eine Haftung der Beklagten für die offenen Resturlaubsansprüche aus der Zeit vor dem Betriebsübergang entgegen, wird dem nicht gefolgt.

Zutreffend ist, dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht, dass ein Betriebsnachfolger im Rahmen des § 613 a BGB nicht für die z. Z. der Konkurseröffnung bereits entstandenen Ansprüche einzustehen hat. Dies ergäbe sich daraus, dass den Verteilungsgrundsätzen des Konkursverfahrens Vorrang einzuräumen sei. Die Grundsätze der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger verdrängten die Haftung des Betriebserwerbers nach § 613 a BGB und führten dazu, dass bereits vor Konkurseröffnung entstandene Ansprüche am Konkursverfahren teilnehmen müssten. Sonst werde die übernommene Belegschaft auf Kosten der übrigen Konkursgläubiger bevorzugt (vgl. BAG, Urteil vom 11.01.1989, 5 AZR 42/88 zitiert nach jurisweb mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des BAG). Das Bundesarbeitsgericht hält an dieser Rechtsprechung auch unter der Geltung der Insolvenzordnung fest (BAG, Urteil vom 20.06.2002, 8 AZR 459/01).

Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 11.01.1989 offen gelassen, ob der bis zur Konkurseröffnung noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch gegen den Konkursverwalter gerichtet werden kann, wenn er das Arbeitsverhältnis mit einem gekündigten Arbeitnehmer nach Konkurseröffnung fortsetzt. Offen gelassen ist auch die Frage, ob ein vor dem Betriebsinhaberwechsel noch nicht erfüllter Urlaubsanspruch sich gegen den Betriebserwerber richtet.

Die Frage, wie offene Resturlaubsansprüche aus der Zeit vor einem Betriebsübergang bei einer Insolvenz zu behandeln sind, ist bisher soweit ersichtlich durch das Bundesarbeitsgericht nicht abschließend entschieden.

Ein wie auch immer gearteter Abgeltungsanspruch für derartige Urlaubsansprüche besteht nicht. Eine Urlaubaubsabgeltung sieht das Bundesurlaubsgesetz ausschließlich nach § 7 Abs. 4 BUrlG im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Kommt es zu einem Betriebsübergang und wird das Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber fortgesetzt, so endet das Arbeitsverhältnis nicht. Ein Abgeltungsanspruch scheidet aus (so auch Bundessozialgericht, Urteil vom 30.06.1997 - 10 RAr 4/95 zitiert nach jurisweb; Dersch/Neumann BUrlG, 8. Aufl., § 4 RdNr. 55).

Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht bei der Beklagten bis zum heutigen Tag fort. Die Beklagte hat für die Erfüllung der offenen Resturlaubsansprüche aus dem Jahre 2000 und 2001 einzustehen. Dem steht die von der Rechtsprechung angenommene eingeschränkte Geltung des § 613 a Abs. 1 BGB im Fall der Insolvenz nicht entgegen. Die eingeschränkte Geltung des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB soll lediglich die Haftung des Betriebsübernehmers begrenzen, soweit Ansprüche vorliegen, die an der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkurs/Insolvenzgläubiger teilnehmen können und teilnehmen. Dabei handelt es sich um materielle Ansprüche. Der offene Resturlaubsanspruch des Klägers hat sich wegen der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei dem Betriebserwerber nicht in einen Geldanspruch gewandelt. Er kann deshalb im Rahmen des Insolvenzverfahrens nicht berücksichtigt werden. Die Möglichkeit der Berücksichtigung im Insolvenzverfahren ist aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Voraussetzung für eine mögliche Haftungsbeschränkung des Betriebserwerbers (so ausdrücklich BAG, Urteil vom 11.10.1995, 10 AZR 984/94 unter II. 2. b der Gründe).

Der Urlaubsanspruch ist vielmehr ein solcher auf Freistellung von der Arbeit. Der Betriebserwerber wird durch diesen Anspruch nicht mit zusätzlichen Zahlungsansprüchen konfrontiert, sondern lediglich mit einem Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung von der Arbeit unter Aufrechterhaltung des ohnehin von ihm zu erfüllenden Entgeltanspruchs. Dieser Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts entsteht erst mit der Festlegung des Urlaubszeitraumes und nicht bereits mit dem Entstehen des Urlaubsanspruchs, § 11 Abs. 2 BUrlG (vgl. Leinemann/Lipke aaO. Seite 1218).

Im übrigen hat das Bundesarbeitsgericht im Hinblick auf tarifliche Sonderzahlungen entschieden, dass die im Rahmen einer teleologischen Reduktion eingeschränkte Anwendung des § 613 a BGB im Konkurs dann nicht zur Anwendung kommt, wenn die Ansprüche auf Sonderzahlung erst am Fälligkeitstag entstehen und dieser nach dem Zeitpunkt nach dem Erwerb des Betriebes aus der Konkursmasse liegt (vgl. BAG, Urteil vom 11.10.1995, 10 AZR 984/94, aaO).

Diese Rechtslage ist auf den vorliegenden Fall zu übertragen, da der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts erst mit der Festlegung des konkreten Urlaubszeitraumes entsteht (vgl. Leinemann/Lipke aaO).

Die Beklagte hat dem Kläger daher sowohl den Resturlaub aus dem Jahr 2000 wie auch aus dem Jahre 2001 zu gewähren.

Eintragung eines vermeintlichen Urlaubsabgeltungsanspruchs des Klägers in die Insolvenztabelle ist unschädlich, da die Eintragung jederzeit durch den Insolvenzgläubiger zurückgenommen werden kann (vgl. Wimmer im Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung 2. Aufl. § 178 RdNr. 20; vgl. auch BAG Urteil vom 15.05.1987, 8 AZR 506/85 zitiert nach Juris web).

Nach alldem war wie erfolgt zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 ZPO und 101 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.