I.

Die Auftraggeberin hat mit Datum vom 25.11.2002 die Bau- und Planungsleistungen zum Neubau eines Sport- und Freizeitbades für alle Leistungsbereiche inkl. Abbruch als Generalunternehmerleistung auf Grundlage einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (Funktionalausschreibung) im nichtoffenen Verfahren europaweit ausgeschrieben, nach dem sie mit Schreiben vom 01.11.2002 vorab darüber informiert hatte. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Aufteilung in Losen nicht vorgesehen war. Die Teilnahmeanträge sollten die Bieter bis zum 09.01.2003 bei der Auftraggeberin einreichen. Es wurde daraufhin gewiesen, dass bestimmte Eignungsnachweise separat für Planer und Generalunternehmen vorzulegen seien.

Hinsichtlich der Kriterien für die Auftragserteilung wurde auf die Vergabeunterlagen verwiesen. Dort ist u.a. ausgeführt, dass die Erteilung des Auftrages u.a. von folgenden Nachweisen abhängig gemacht werden kann:

"Entwurf, Funktionalität, Ausführungsart Technik; Wirtschaftlichkeit und Preis (Gesamtpreis) werden anhand einer Beurteilung benotet und gewertet und in einer Bewertungsmatrix als Ergebnis dargestellt."

Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass Nebenangebote nur bei gleichzeitiger Abgabe eines Hauptangebotes gewertet werden. Den Bewerbungsbedingungen war u.a. ferner zu entnehmen, dass die geplante Maßnahme in ökologischer Bauweise erstellt werden soll, gleichwohl aber den wirtschaftlichen und funktionalen Anforderungen gerecht werden soll und das besondere Thema "Fluss und Landschaft" berücksichtigen. Von den Bietern wurde ein Hauptangebot auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen und des Testentwurfes erwartet. Darüber hinaus hatten die Bieter die Möglichkeit, Nebenangebote auf der Basis des Raumprogramms zu erarbeiten (Alternativentwurf). Die Bieter wurden darauf hingewiesen, dass ein 50-m-Becken in der Schwimmhalle ausgeschlossen wird.

Bei der Verdingungsverhandlung am 04.04.2003 ergab sich, dass die Antragstellerin mit einer ungeprüften Angebotssumme von 22.090.454,61 EUR das günstigste Angebot abgegeben hatte. Sie hatte ferner noch 35 Nebenangebote und einen Alternativentwurf mit 38 Nebenangeboten abgegeben.

Die Beigeladene bot die Leistungen für ungeprüfte 24.017.476,36 EUR an. Sie hatte ferner 18 Nebenangebote abgegeben. Auch wurde festgehalten, dass sie 2 % Nachlass gewährt.

Gemeinsam mit Vertretern der Auftraggeberin führte das beauftragte Planungsbüro eine Vorprüfung anhand eines Katalogs und einer Bewertungsmatrix durch. Das Ergebnis dieser Vorprüfung ergab, dass der von der Auftraggeberin vorgelegte Leitentwurf jeweils vor den von den Bietern eingereichten Alternativentwürfen lag. Dieses Ergebnis wurde einem von der Stadt xxxxxxx einberufenen Auswahlgremium, das sich aus Vertretern der im Rat der Stadt xxxxxxx vertretenen Parteien, des Sports, externen Architekten und Bäderexperten und Vertretern der Verwaltung zusammensetzte, am 06.05.2003 vorgestellt. Die Mitglieder des Auswahlgremiums favorisierten das Angebot der Antragstellerin auf der Grundlage des Leitentwurfs vor dem Angebot der Beigeladenen, ebenfalls auf der Grundlage des Leitentwurfs.

Bei der Sitzung des Auswahlgremiums am 06.05.2003 wurde u.a. festgehalten, das die Punktevergabe an die Bieter einstimmig erfolgte und die Entscheidung über die Änderungsvorschläge zu den Hauptangeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen erst nach den Aufklärungsgesprächen erfolgen kann. Über die weitere Annahme von Nebenangeboten könne erst danach entschieden werden. Das Auswahlgremium empfahl vorbehaltlich der Aufklärungsgespräche die Beauftragung der Antragstellerin. Dieser Auffassung schloss sich auch der Verwaltungsausschuss der Auftraggeberin am 12.05.2003 an. Das Hauptangebot der Antragstellerin belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 22.009.950,61 EUR und das der Beigeladenen auf 22.444.156,87 EUR.

Die Auftraggeberin lud die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils am 13.05.2003 zu Gesprächen über die Angebotsinhalte, speziell der vorgelegten Nebenangebote ein. Über diese beiden Gespräche wurde ein Vermerk anhand eines Vordruckes gefertigt.

Mit Schreiben vom 15.05.2003 bestätigte die Beigeladene der Auftraggeberin die schlüsselfertige Generalunternehmerleistung zum Pauschalfestpreis einschließlich der Technischen Gebäudeausrüstung ab Leistungsphase 3 - OZ 1.24 Rutschenanlagen. Wörtlich schreibt die Beigeladene:

"Wir bestätigen den unter der Pauschale eingetragenen Preis von 188.475,00 EUR. Unser Angebot reduziert sich um die Differenz von 409.815,00 EUR zum vorgenannten Betrag."

Mit Datum vom 16.05.2003 hält die Auftraggeberin in einem Aktenvermerk/Notiz nach Aufklärungsgespräch zu den Nebenangeboten der Antragstellerin fest, dass elf der dreißig Nebenangebote akzeptiert werden konnten. Es wurde festgehalten, warum welche Nebenangebote nicht akzeptiert werden konnten. Bei der Beigeladenen hielt die Auftraggeberin fest, dass 15 der 18 Nebenangebote akzeptiert werden konnten. Auch hier wurden die Gründe für oder gegen die Annahme festgehalten.

Einer undatierten abschließenden technischen und wirtschaftlichen Angebotsprüfung des beauftragten Planungsbüros setzt sich nochmals mit der möglichen Annahme der verschiedenen Nebenangebote der Bieter unter Berücksichtigung des Aufklärungsgesprächs am 13.05.2003 auseinander und empfiehlt die Annahme oder Nichtannahme der Nebenangebote.

Am 19.05.2003 beschloss der Verwaltungsausschuss der Auftraggeberin in Abänderung des Beschlusses vom 12.05.2003 der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. In der Beschlussvorlage ist noch die nicht korrigierte Auftragssumme in Höhe von 21.183.204,90 EUR genannt.

Mit Datum vom 22.05.2003 schlägt das beauftragte Planungsbüro nach den Aufklärungsgesprächen vor, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Das annehmbare Angebot der Beigeladenen beträgt unter Berücksichtigung der annehmbaren Nebenangebote letztendlich korrigierte 21.241.265,14 EUR. Sie schlägt vor, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Mit Informationsschreiben vom 20.05.2003 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, da das Hauptangebot mit Wertung der abgegebenen, akzeptierten Nebenangebote nicht das wirtschaftlichste wäre.

Mit Schreiben vom 23.05.2003 rügte die Antragstellerin gegenüber der Auftraggeberin die beabsichtigte Vergabe des Auftrages an die Beigeladene. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Nichtberücksichtigung ihrer verschiedenen Nebenangebote dem Gleichheitsgrundsatz widerspricht. Sie führt folgende Beispiele an:

1. a)

   Nebenangebot 18, Regalanlagen,

2. b)

   Nebenangebot A 25 c, Betonrechteckplatten,

3. c)

   Nebenangebot A 11, Lüftungstürme.

4. d)

   Nebenangebot A 15, Trockenbauarbeiten. Auch hier hätte die Auftraggeberin beim Aufklärungsgespräch signalisiert, dass eine Gleichwertigkeit bestehe. Lediglich bezüglich der Farbauswahl der angebotenen HERAKUSTIK-Decke bestanden noch Nachfragen.

5. e)

   Nebenangebot A 1, Entwurfsänderung des Untergeschosses sowie Raumhöhen.

Die Antragstellerin bestreitet zwar nicht, dass aus ästhetischen Gründen möglicherweise ein Nebenangebot für "optisch nicht gleichwertig" erachtet wurde, hierauf käme es jedoch aufgrund des Bewertungsschemas des Auftraggeberin nicht an.

Ferner vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass das Informationsschreiben nicht den Anforderungen des § 13 VgV genügt, da es nicht substantiiert sei.

Auch bat sie die Auftraggeberin um Aufklärung über die Bewertungsmatrix und der Gewichtung der einzelnen Kriterien.

Nachdem die Auftraggeberin mit Schreiben vom 28.05.2003 zu der Rüge Stellung genommen hatte, beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 03.06.2003, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

Sie vertritt die Auffassung, dass sie durch die vergaberechtswidrige Bewertung ihres Angebotes und ihrer Nebenangebote in ihren Rechten in diesem Vergabeverfahren verletzt sei. Zur Begründung führt sie aus, dass im vorliegenden Verfahren durch eine unzureichende Bieterbenachrichtigung nach § 13 VgV die Durchführung von unzulässigen Aufklärungsgesprächen und die Nichtberücksichtigung technisch gleichwertiger Nebenangebote das Angebot der Beigeladenen zu Unrecht bevorzugt worden sei.

• Die Beigeladene habe keine bituminöse Abdichtung im Bereich der Duschen etc., wie in der funktionalen Leistungsbeschreibung gefordert, angeboten. Sie habe damit kein vollständiges Angebot auf das geforderte Hauptangebot abgegeben. Soweit die Beigeladene anbiete, die Abklebung mit geeigneter Folie durchzuführen, liegt hier nach Meinung der Antragstellerin keine ausreichende technische Spezifikation des Angebotes der Beigeladenen vor. Die Gleichwertigkeit ihres Nebenangebotes habe die Beigeladene nicht nachgewiesen. Die Abfragen der Antragstellerin bei verschiedenen Herstellern hätte ergeben, dass das von der Beigeladenen angebotene Material nicht PVC-frei sei und damit gegen die Negativliste der Auftraggeberin verstoße.
• Ferner weist die Antragstellerin darauf hin, dass die Beigeladene Bedenken bezüglich der durch die Auftraggeberin vorgegebenen Bauzeit erhoben habe. Soweit die Beigeladene darauf hinweist, dass die Schwindprozesse noch nicht ausreichend abgeschlossen seien und darüber hinaus eine Dichtigkeitsprüfung nicht ausreichend durchgeführt werden könne, stelle dies ihrer Meinung nach eine Leistungsabgrenzung dar, die als abändernde Bedingungen der ursprünglich gestellten Vergabeerfordernisse zu werten seien.
• Hinsichtlich der Holzpaneeldecke erhebt die Antragstellerin Bedenken bezüglich der Leistungsabgrenzung bei der Beigeladenen. Ihrer Meinung nach sei unklar, ob die Beigeladene Bedenken gegen die gewählte Form der Ausführung unterbreitet.
• Die Wertung der Nebenangebote der Beigeladenen bleibt ihrer Meinung nach unklar. Wesentliche Nebenangebote, wie die Nummern 9 - 11 der Beigeladenen seien in ihrer Leistung nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben.
• Auch sei bei der Wertung Frage der Ausführung von 4 bzw. 6 Schwimmbahnen unbeantwortet geblieben. Es sei nicht erkennbar, ob die Beigeladene überhaupt ein Angebot für die alternativ anzubietende Variante vorgelegt habe.
• Die Antragstellerin hat auch festgestellt, dass sich bei der Wertung der Angebote Rechenfehler ergeben haben, sodass sich für das Angebot der Beigeladenen anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen eine höhere Wertungssumme in Höhe von 21.414.423,54 EUR ergeben würde.
• In diesen Zusammenhang vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen in Teilen offenbar bewusst widersprüchlich sei, um sich eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch nach der Submission zu ermöglichen. Deutlich macht die Antragstellerin dies an den unterschiedlichen Preisen für die Rutschanlage, Pos. 1.24 (Seite 100). Dort sei einerseits ein Betrag in Höhe von 188.475,00 EUR für die Rutschenanlagen genannt, andererseits ein Gesamtbetrag in Höhe von 409.815,00 EUR.
• Aus der Gegenüberstellung ergäbe sich auch, dass die ihr angebotenen verzinkten Lüftungstürme zwar mit der Begründung abgelehnt wurden, dass die Vergabestelle das Recht besäße, Nebenangebote abzulehnen, andererseits aber ein vergleichbares Nebenangebot der Beigeladenen gewertet wurde.
• Hinsichtlich der von der Auftraggeberin angewandten Bewertung des Leitentwurfs und der Alternativentwürfe vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass die Wertung der Angebote vergaberechtswidrig erfolgte, da ungleiche Sachverhalte zum Leitentwurf identisch bewertet wurden. Vorteile in der Bauausführung durch die Antragstellerin seien nicht in die Wertung miteingeflossen.
• Ihrer Meinung nach hätte die Auftraggeberin bereits in der ersten Wertungsstufe das Angebot der Beigeladenen ausschließen müssen, da es nicht vollständig sei. Die Berücksichtigung abändernder Vergabebedingungen führe hier zu einem intransparenten Vergabeverfahren.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Auftraggeberin beantragt,

Zur Begründung führt sie aus, dass sie sehr wohl beim Submissionstermin die Angebotssummen, die Anzahl der eingereichten Nebenangebote und den Nachlass ohne Bedingungen korrekt verlesen habe.

Auch habe sie sämtliche eingereichten Entwürfe entsprechend den Auslobungsunterlagen beurteilt und die Wertung der Angebote gemäß § 25 VOB/A vorgenommen. Die Änderungsvorschläge/Nebenangebote habe sie abschließend nach den durchgeführten Aufklärungsgesprächen beurteilt. Danach sei die Angebotssumme der Antragstellerin für die 6-Bahnenlösung mit 21.898.260,28 EUR brutto festgestellt worden. Das Angebot der Beigeladenen belief sich für die 6-Bahnenlösung auf 21.182.234,69 EUR (brutto). Diese Zahl sei aufgrund eines Fehlers mit ihrem Schreiben vom 02.06.2003 auf 21.241.265,14 EUR korrigiert worden.

Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertritt, das die Bieterbenachrichtigung unzureichend sei, verweist die Auftraggeberin auch auf die Ausführungen in ihrem Schreiben vom 28.05.2003 an die Antragstellerin, in dem sie ausführlich dargelegt habe, welche Änderungsvorschläge der Beigeladenen akzeptiert werden konnten.

• Hinsichtlich der von der Antragstellerin beanstandeten angebotenen Abdichtung im Bereich der Duschen etc. weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die angebotene Abdichtung mittlerweile bei vielen Schwimmbadprojekten ständige Praxis sei und dort ihre volle Tauglichkeit nachgewiesen habe.
• Soweit die Antragstellerin davon ausgehe, dass die Beigeladene Bedenken bezüglich der vorgegebenen Bauzeit erhoben habe, sei diese Annahme ebenfalls unzutreffend. Die Beigeladene biete vielmehr eine Verlängerung der Bauzeit zu Minderkosten an.
• Ferner weist die Auftraggeberin darauf hin, dass ihrer Meinung nach die von der Beigeladenen angebotenen Änderungsvorschläge ausreichend bestimmte Angaben enthalten, um als fachkundige Bauherrin, die zusätzlich von in Planung und Bauleitung von Schwimmbädern erfahrenen Fachingenieuren beraten werde, zu einer sicheren Beurteilung kommen zu lassen. Die drei von der Antragstellerin monierten Nebenangebote seien, so wie sie zum Submissionstermin vorlagen, hinreichend präzise, um festzustellen, dass sie grundsätzlich geeignet seien, das Leistungsziel zu erreichen.
• Die Auftraggeberin vertritt auch die Auffassung, dass die von der Antragstellerin vorgelegte Zusammenstellung der Angebotsgegenüberstellung der Kosten unzutreffend sei. Ihrer Meinung nach ergibt sich bei einer Gegenüberstellung einer 6-Schwimmbahnenanlage im Titel Hochbau eine Differenz von netto 221.340,00 EUR.
  Diese Differenz folgt ihrer Meinung nach aus einer offenbaren Unrichtigkeit im Teil Rutschanlagen auf Seite 100 des Angebotes der Beigeladenen. Dort seien zwei Zahlen eingetragen worden, die in keinerlei Zusammenhang stünden.
  Aufgrund des Aufbaus der Ausschreibungsunterlagen mussten die Zahlen an dieser Stelle identisch sein. Vorgesehen sei lediglich eine Gesamtbetragsposition für die "Rutschenanlagen" und zwar "1,00 psch".
• Hinsichtlich der Nichtwertung des Änderungsvorschlags/Nebenangebots Nr. A 11 - Verzinkte Lüftungstürme - weist die Auftraggeberin darauf hin, dass die Beigeladene im Gegensatz zur Antragstellerin zwar auch verzinkte Lüftungstürme angeboten habe, aber mit Einbrennlackierung. Insoweit seien die beiden Nebenangebote nicht miteinander vergleichbar.

Die Beigeladene hat das Vorbringen der Auftraggeberin schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung unterstützt und schließt sich dem Antrag der Auftraggeberin an.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 01.07.2003 Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nur teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang, begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt, soweit die Auftraggeberin zwei Nebenangebote der Beigeladenen kostenmindernd berücksichtigt hat, obwohl diese von für alle Bieter verbindlichen Festlegungen in Verdingungsunterlagen abweichen und daher gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 21 Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen sind. Es handelt sich hierbei um die Nebenangebote Nr. 1 (Dachabdichtung als Folienabdichtung) mit einer angebotenen Preisminderung von 53.800,-- EUR netto und das Nebenangebot Nr. 18 (Bauzeitverlängerung - 1 % Nachlass bei 3 Monate Verlängerung) mit einer angebotenen Preisminderung von 188.738,77 EUR netto. Die Berücksichtigung dieser beiden Nebenangebote verstößt sowohl gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB als auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB. Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet. Die Wertung des Hauptangebotes der Beigeladenen und die Berücksichtigung der übrigen Nebenangebote der Beigeladenen sind vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat daher mit ihrem Hauptantrag zu 1, der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, keinen Erfolg.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung übersteigt der Wert der ausgeschriebenen Maßnahmen deutlich diesen Schwellenwert. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bietergemeinschaft ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass die Auftraggeberin ihr nur deshalb nicht den Zuschlag erteilt, weil sie in vergaberechtswidriger Weise die Wertung durchgeführt habe und das Angebot der Beigeladenen unter Berücksichtigung von Nebenangeboten berücksichtigt habe, obwohl die Nebenangebote nach Auffassung der Antragstellerin entweder nicht gleichwertig mit den entsprechenden Positionen im Hauptangebot waren oder die Gleichwertigkeit nicht im gebotenen Maße überprüft und in der Vergabeakte entsprechend dokumentiert wurde. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie mit ihrem Hauptangebot in der Wertung auf Rang 1 gelangen könnte und damit eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn die Auftraggeberin die Angebotswertung ohne die von der Antragstellerin geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätte.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin wie auch die übrigen Bieter mit Schreiben vom 20.05.2003 gem. § 13 VgV darüber informiert, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und zur Begründung der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Hauptangebot nicht das wirtschaftlichste sei, da wirtschaftlichere Nebenangebote vorlägen. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Anwaltsschriftsatz vom 23.05.2003 gegenüber der Auftraggeberin gerügt, dass die Nichtberücksichtigung eigener Nebenangebote, obwohl diese als gleichwertig und günstiger als das Hauptangebot einzustufen seien, gegen den Gleichheitsgrundsatz widerspreche und die einzelnen nicht berücksichtigten Nebenangebote noch einmal erläutert. Ferner hat sie das Informationsschreiben der Auftraggeberin vom 20.05.2003 gerügt und beanstandet, dass dieses ihrer Auffassung nach nicht den Anforderungen des § 13 VgV entspreche. Ihr, der Antragstellerin, werde daraus nicht ersichtlich, dass das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlicher sei. Auch sei nicht ersichtlich, inwieweit die Wertungsspanne von 1 bis 10 Punkten gemäß der mit den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten und von der Auftraggeberin bei der Wertung zugrunde gelegten Matrix das Ergebnis beeinflusst habe. Ein Einfluss der Berücksichtigung der Nebenangebote auf das Ergebnis gemäß Matrix sei nicht ersichtlich. Nachdem die Auftraggeberin diese Rüge mit Schreiben vom 28.05.2003 unter ausführlicher Stellungnahme als unbegründet zurückgewiesen hatte, räumte die Auftraggeberin dem Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am 03.06.2003 Akteneinsicht bezüglich der abgegebenen Nebenangebote der Beigeladenen ein, woraufhin die Antragstellerin am gleichen Tage den Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer stellte. Die Rüge erfolgte somit unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Über die übrigen von der Antragstellerin beanstandeten Sachverhalte erhielt die Antragstellerin erst durch die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewährte weitere Akteneinsicht Kenntnis, so dass diesbezüglich eine weiter gehende Rüge vor Antragstellung nicht möglich war.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Auftraggeberin hat durch die Berücksichtigung der Nebenangebote Nr. 1 (Dachabdichtung als Folienabdichtung) und Nr. 18 (Bauzeitverlängerung - 1 % Nachlass bei 3 Monate Verlängerung) der Beigeladenen gegen das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen. Beide Nebenangebote durften nicht gewertet werden, da sie von für alle Bieter verbindlichen Festlegungen der Verdingungsunterlagen abweichen und die übrigen Bieter im streitbefangenen Vergabeverfahren bei objektiver Betrachtung nicht damit rechnen mussten, dass solche Nebenangebote angeboten werden dürfen (im Folgenden a). Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag dagegen unbegründet. Die Auftraggeberin hat in der Vergabeakte in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A vollständig genügenden Weise die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens und insbesondere auch die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes dokumentiert und ihre Entscheidungen begründet. Danach ist weder die Wertung des Hauptangebotes der Beigeladenen (im Folgenden b) noch die Wertung der von der Auftraggeberin berücksichtigten Nebenangebote der Beigeladenen (im Folgenden c) zu beanstanden. Auch eine Ungleichbehandlung zu Lasten der Antragstellerin bei der Entscheidung der Auftraggeberin, welche ihrer eigenen Nebenangebote gewertet werden konnten und welche nicht, liegt nicht vor (im Folgenden d).

a)

Die Auftraggeberin hat zu Lasten der Antragstellerin gegen den Transparenzgrundsatz gem. § 97 Abs. 1 GWB und den Gleichbehandlungsgrundsatz gem. § 97 Abs. 2 GWB verstoßen, indem sie die Nebenangebote Nr. 1 (Dachabdichtung als Folienabdichtung) und Nr. 18 (Bauzeitverlängerung - 1 % Nachlass bei 3 Monate Verlängerung) beim Hauptangebot der Beigeladenen kostenmindernd gewertet und berücksichtigt hat, obwohl beide Nebenangebote von verbindlichen Festlegungen der Auftraggeberin in den Verdingungsunterlagen abweichten und schon deshalb nicht als gleichwertig im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A gewertet werden konnten. Nach den Verdingungsunterlagen waren Nebenangebote im streitbefangenen Vergabeverfahren zwar ausdrücklich zugelassen. Nach allgemeiner Ansicht sind dennoch solche Nebenangebote oder Sondervorschläge, bei denen die Bieter bei objektiver Betrachtung nicht damit rechnen durften, dass sie angeboten werden durften, unzulässig. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie von verbindlichen Festlegungen in den Verdingungsunterlagen abweichen (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 22.10.2002, Az.: 1 VK 51/02; Beschluss v. 20.09.2001, Az.: 1 VK 26/01, m.w.N.). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes waren die Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 18 der Beigeladenen nicht wertbar, da sich die Bieter im Wettbewerb in beiden Fällen nicht auf derartige Nebenangebote einstellen konnten oder durften:

• Mit ihrem Nebenangebot Nr. 1 hat die Beigeladene in Titel 1.13 (Dachabdichtungsarbeiten) der Verdingungsunterlagen angeboten, alternativ zu der geforderten Dampfsperrschicht aus Bitumen-Schweißbahnen G 200 F 4 mit Glasgewebeeinlage 200 g/qm und der oberen Abdichtungslage, bestehend aus

1. 1.

   Lage Bitumen-Schweißbahn,

2. 2.

   Lage aus Polymerebitumen-Schweißbahn mit Polyesterfaservlieseinlage

• alternativ die Dampfsperrschicht aus einer PE-Folie, 0,25 mm dick, und die oberen Abdichtungslagen aus einer Folienabdichtungsbahn Alwitra Evalon GV, verklebt auf RP-ELG-S, angeboten. Die sonstigen Aufbauten sollten unverändert bleiben. Dieses Nebenangebot führte zu einem Minderpreis von 53.800,-- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer, was die Auftraggeberin in der Angebotswertung berücksichtigt hat.
• Die angebotene Folienabdichtungsbahn Alwitra Evalon GV ist indessen nicht vereinbar mit der von der Auftraggeberin den Bietern unter B 6.3 (Ökologische Anforderungen an Baustoffe/Bauteile) verbindlich vorgegebenen Negativliste der Baumaterialien. Dort heißt es:

"Folgende Baustoffe bzw. Konstruktionen werden für den Neubau des xxxxxxxbades ausgeschlossen, es sei denn, dass sie aus konstruktiven oder technischen Erfordernissen zwingend notwendig sind: ... PVC-Werkstoffe vor allem ... Dichtmassen, Folien ..."

• Die angebotene Folienabdichtungsbahn Alwitra Evalon GV ist unstreitig PVC-haltig. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27.06.2003 als Anlage 9 ein vom Hersteller eingeholtes allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis der Staatlichen Materialprüfungsanstalt xxxxxxx vom 10.05.1999 sowie als Anlage 8 eine Produktbeschreibung des Herstellers selbst beigefügt, aus der sich eindeutig ergibt, dass der verwendete Werkstoff PVC enthält. Auch die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass das Produkt zumindest schwach PVC-haltig sei. Sie habe bei der Abfassung des Nebenangebotes übersehen, dass das Produkt gegen die Negativliste verstoße, die im Übrigen aber Ausnahmen zulasse. Diese Ausnahmen sind im vorliegenden Fall indessen nicht gegeben, da gemäß des eindeutigen Wortlautes der Negativliste Ausnahmen nur zugelassen sind, wenn sie aus konstruktiven oder technischen Erfordernissen zwingend notwendig sind, was im Falle der Abdichtbahnen nicht der Fall ist.
• Mit ihrem Nebenangebot Nr. 18 (Bauzeitverlängerung) hat die Beigeladene der Auftraggeberin angeboten:

"Bei einer Verlängerung der Bauzeit um 3 Monate bieten wir Ihnen einen Nachlass von 1 % auf die Angebotssumme an. Es gelten die Bedingungen des Hauptangebotes."

Bereits in Ihrem Angebotsanschreiben vom 01.04.2003 hat die Beigeladene unter Nr. 11 erläutert, dass sie mit ihrem Hauptangebot der Auftraggeberin zwar die Fristen für die Abwicklung ausdrücklich bestätigt. Dies gehe auch aus dem beigefügten Marko-Terminplan hervor. Sie hat jedoch darauf hingewiesen, dass der von der Auftraggeberin gesetzte Zeitrahmen sehr eng sei. Die Auswirkungen von evtl. witterungsbedingten Ausfalltagen solle vor evtl. Auftragserteilung definiert und festgeschrieben werden. Aus bauphysikalischer Sicht ließen sich jedoch einige Nachteile nicht vermeiden. Dies betreffe vorrangig die Austrocknung des Gebäudes. Bei Beginn des Ausbaus und bei Fertigstellung und Übergabe des Projektes seien die Schwindprozesse noch nicht ausreichend abgeschlossen, um sowohl bei Beginn des Ausbaus als auch bei Fertigstellung Nachteile auszuschließen. Für die Becken sieht die Beigeladene zeitliche Probleme, um die erforderlichen Dichtigkeitsprüfungen intensiv durchführen zu können. Ungeachtet dieser Erläuterung durfte die Auftraggeberin den hier gewährten Preisnachlass nicht berücksichtigen, da er zum einen nicht ohne Bedingungen gem. § 21 Nr. 4 VOB/A gewährt wurde und zum anderen keine gleichwertige Leistung im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A darstellt. Die Auftraggeberin hatte unter A 8 der Verdingungsunterlagen einen verbindlichen Terminplan und verbindliche Vertragstermine den Bietern vorgegeben. Daraus ergibt sich für die reine Baudurchführung eine Frist von 340 Tagen und verbindliche Vertragstermine, beginnend mit "Vorstellen Entwurfsplanung 06.08.2003" bis zur "Inbetriebnahme 07.02.2005". Die erforderliche Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes gem. § 21 Nr. 2 VOB/A liegt nach der Rechtsprechung dann nicht vor, wenn sie durch unstreitige planerische Vorgaben (Ausführungsplan, Aufbauskizze) widerlegt ist (vgl. VK Sachsen v. 04.07.2002, Az.: 1/SVK/072-02). Wird in einem Nebenangebot ein Nachlass unter der Bedingung einer Abweichung von einem zwingend vorgegebenen Bauablauf gewährt, so führt dies zum Ausschluss des Nebenangebotes (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss v. 08.01.2002, Az.: 1 VK 46/01, m.w.N. - dort wurde eine Bauzeitverkürzung angeboten).

Die übrigen Bieter im streitbefangenen Vergabeverfahren konnten und durften mit einem derartigen, die verbindliche Ausführungsfrist ändernden Nebenangebot nicht rechnen, zumal gem. Ziffer 2.1 der Besonderen Vertragsbedingungen von der Auftraggeberin ausdrücklich Vertragsstrafen bei Überschreitung der Ausführungsfrist von 2.500,-- EUR /Werktag bis max. 5 % des Endbetrages der Abrechnungssumme ausbedungen wurden.

Die Auftraggeberin war und ist daher gehalten, diese beiden Nebenangebote von der Wertung auszuschließen.

b)

Dagegen ist die Antragstellerin durch die Wertung des Hauptangebotes der Beigeladenen nicht in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7, § 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Auftraggeberin hat die Wertung unter Beachtung der §§ 25, 25 a VOB/A durchgeführt und die Angebotswertung und das Ergebnis wie die übrigen Stufen des Vergabeverfahrens auch in einer den Anforderungen des § 30 VOB/A genügenden Weise in der Vergabeakte transparent dokumentiert.

Dies gilt bereits für die erste Phase der Angebotswertung, in der die von der Auftraggeberin eingesetzte Auswahlkommission, in die auch u.a. Architekten berufen wurden, die von insgesamt 6 Bietern, u.a. auch von der Antragstellerin angebotenen Alternativentwürfe (insgesamt 8) im Vergleich zu den eingegangenen Hauptangeboten auf Basis des von der Auftraggeberin mit den Verdingungsunterlagen vorgegebenen Leitentwurfs (insgesamt 7) zu beurteilen hatte. Die Auswahl erfolgte ausweislich der Vergabeakte am 06.05.2003 unter Verwendung einer Bewertungsmatrix Zeitentwurf/Alternativentwürfe, die die den Bietern bereits mit der Vergabebekanntmachung und noch einmal mit den Verdingungsunterlagen bekannt gemachten Bewertungskriterien Wirtschaftlichkeit, Funktion, Innenraumqualität, Freiraumqualität, städtebauliche Einfügung, Architektur, Gestaltung und ökologische Maßnahmen berücksichtigte. Es wurde den einzelnen Kriterien eine Wichtung von 10 - 20 % zugemessen und sowohl dem Leitentwurf wie auch den Alternativangeboten bezüglich jedes Kriteriums zwischen 1 und max. 5 Punkten vergeben. Diese Punkte wurden wiederum mit der jeweiligen Wichtung multipliziert. Die so ermittelte Gesamtpunktzahl für die einzelnen Leitentwurf- und Alternativentwurfangebote hinsichtlich der Qualitätsanforderungen wurde wiederum zu den angebotenen Kosten ins Verhältnis gesetzt und die sich daraus ergebende Rangfolge ermittelt. Diese Bewertungsmatrix selbst wurde unter Angabe der Kriterien und ihrer Wichtung in den Verdingungsunterlagen B 5.3 den Bietern ebenfalls bekannt gemacht.

Aus der in der Vergabeakte enthaltenen, ausgefüllten Bewertungsmatrix, Stand: 08.05.2003, ergibt sich, dass sämtliche Hauptangebote auf Basis des Leitentwurfs in allen Kriterien, die jeweils höchst möglichste Punktzahl 4 und 5 erhielten, während sämtliche Angebote auf Basis eines Alternativentwurfs deutlich weniger Punkte erzielten. Dieses Ergebnis beruht auf einer Sitzung des Auswahlgremiums vom 06.05.2003. Diese ist in einem in der Vergabeakte enthaltenen, insgesamt 6-seitigen Vermerk dokumentiert. Dort wird auf alle vorliegenden Alternativentwürfe wie auch auf den Leitentwurf eingegangen und auf Seite 6 unter 9 festgehalten: "Nach erneuter Diskussion erfolgt die Punktevergabe an die Bieter einstimmig (Bewertungsmatrix)". Ausweislich dieses Vermerks wurden die Stärken und Schwächen der Alternativangebote im Vergleich zum Leitentwurf ausgiebig erörtert, die Punkte in nachvollziehbarer Weise ermittelt. Abschließend heißt es in dem Vermerk über die Sitzung des Auswahlgremiums am 06.05.2003:

"10.
Es erfolgt eine Vorstellung von Änderungsvorschlägen zu den Hauptangeboten der Bieter auf den Rangplätzen 1 (= die Antragstellerin) und 2 (= die Beigeladene). Das Auswahlgremium nimmt die bisher entschiedenen Änderungsvorschläge ohne Gegenstimme zur Kenntnis. Es wird aber darauf hingewiesen, dass die Aufklärungsgespräche nach § 24 VOB noch erfolgen. Über die weitere Annahme von Nebenangeboten kann erst danach entschieden werden, was letztlich zur Folge haben kann, dass sich die Rangreihenfolge der Bieter noch ändert.

11.
Das Auswahlgremium empfiehlt, vorbehaltlich der Ergebnisse der Aufklärungsgespräche, einstimmig die Beauftragung des Bieters auf Rangplatz 1."

Weder das Auswahlverfahren noch die Bewertungsmatrix ist im Ergebnis zu beanstanden. Fragwürdig ist allenfalls, dass die Matrix ein Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit" als Unterkriterium mit 20 % berücksichtigt, obwohl die Wirtschaftlichkeit gem. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eindeutig den vergaberechtlichen Oberbegriff für die Ermittlung des zuschlagsfähigen Angebotes bildet (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 17.12.2002, Az.: 203-VgK-32/2002 mit weiteren Nachweisen). Dieser Oberbegriff "Wirtschaftlichkeit" wird regelmäßig durch Unterkriterien wie niedrigster Preis, Unterhaltskosten, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Verfügbarkeit von Wartungspersonal, Services etc. ausgefüllt. Der Preis ist nach deutschem Vergaberecht regelmäßig das wichtigste, aber eben nicht das allein entscheidende Kriterium (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 97, Rdn. 44). Die unübliche Wahl eines "Unterkriteriums Wirtschaftlichkeit" ist im vorliegenden Fall allerdings vergaberechtlich unschädlich, da diesem Unterkriterium mit 20 % keine alle anderen Kriterien, insbesondere den Angebotspreis überragende Bedeutung zugemessen werden. Außerdem hatte die Auftraggeberin ausweislich der Vergabeakte intern näher definiert, was sie unter diesem Unterkriterium "Wirtschaftlichkeit" verstanden wissen wollte. In der Vergabeakte ist im Ordner "Teil 1" unter 2.9 ein vom beauftragten Planungsbüro xxxxxxx AG erstellter "Bericht der Vorprüfung" enthalten. Dort sind sämtliche Bewertungskriterien der Matrix näher definiert. Unter 1. Wirtschaftlichkeit heißt es dort:

"1.1
Jährliche Folgekosten - Betriebskosten - Bauunterhaltung,

1.2
Verhältnis der Soll-/Ist-Flächen gem. Flächenvorgaben des Formblattes (Planungsdaten),

1.3
Konstruktionssystem und betriebstechnische Einrichtungen,

1.4
Erlöse."

Damit unterscheidet sich die vorliegende Bewertungsmatrix wesentlich von der Bewertungsmatrix, die dem Beschluss der Vergabekammer Lüneburg vom 17.12.2002, Az.: 203-VgK-32/2002, zugrunde lag. Dort hatte die Vergabestelle den Begriff der "Wirtschaftlichkeit" ebenfalls als Unterkriterium verwendet, ihm dabei aber mit 40 % eine überragende Bedeutung zugemessen, ohne dieses Zuschlagskriterium in irgendeiner Weise zu definieren und in der Vergabeakte zu dokumentieren, was die Auftraggeberin unter diesem Kriterium verstanden wissen wollte. Im vorliegenden Fall ist daher die von der Auftraggeberin verwendete, den Bietern bekannt gemachte Matrix wie auch die mittels dieser Matrix vorgenommene Auswahl der zuschlagsfähigen Angebote im Ergebnis vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Sie entspricht den Vorgaben der §§ 25, 25 a VOB/A.

Die Auftraggeberin war entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gehalten, das Hauptangebot der Beigeladenen mangels Konformität mit den Verdingungsunterlagen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 2 in Verbindung mit § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A von der Wertung auszuschließen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin enthält das Angebotsanschreiben der Beigeladenen vom 01.04.2003 keinerlei die Vorgaben der Verdingungsunterlagen abändernde Bedingungen, sondern lediglich Hinweise, die sich teilweise auf Positionen des eigenen Hauptangebotes bzw. auf eigene Nebenangebote zu einzelnen Positionen, teilweise auf mögliche Risiken beziehen, die sich aus der Sicht der Beigeladenen aus einzelnen Vorgaben der Verdingungsunterlagen ergeben können. Mit keinem dieser Hinweise grenzt die Beigeladene ihr Hauptangebot von den Vergabebedingungen gem. Leistungsbeschreibung ab. Dies gilt insbesondere auch für den Hinweis Nr. 11 auf Seite 4 des Angebotsanschreibens der Beigeladenen zu ihrem Nebenangebot "Verlängerung der Bauzeit". Dort heißt es:

"Der von Ihnen gesetzte Zeitrahmen ist sehr eng. Wir bestätigen Ihnen die Fristen für die Abwicklung. Dies geht auch aus unserem beigefügten Mako-Terminplan hervor. Die Auswirkungen von evtl. witterungsbedingten Ausfalltagen Sollten jedoch vor evtl. Auftragsverteilung definiert und festgeschrieben werden. Aus bauphysikalischer Sicht lassen sich jedoch einige Nachteile nicht vermeiden. Dies betrifft vorrangig die Austrocknung des Gebäudes. ..."

Die Beigeladene hat damit ausdrücklich die von der Auftraggeberin vorgegebenen Ausführungsfristen für ihr Hauptangebot anerkannt. Sie hat lediglich auf ihr diesbezügliches Nebenangebot Nr. 18 erläuternd verwiesen, das aus den oben unter 2 a genannten Gründen nicht gewertet werden darf. Derartige das eigene Angebot erläuternde Hinweise sowie Hinweise auf mögliche Probleme im Zusammenhang mit Vorgaben in den Verdingungsunterlagen sind auch mit der Regelung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A vereinbar, wonach die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Dies bedeutet, dass zwar diese (geforderten) Erklärungen obligatorisch abzugeben sind, nicht aber, dass etwa nicht geforderte, also zusätzliche Erklärungen, zwangsläufig zu einem Ausschluss von der Wertung gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A führen (der Ausschlusskatalog in § 25 Nr. 1 sieht dies nicht vor). So kann es ein Bieter in Einzelfällen für zweckmäßig halten, sein Angebot in Ergänzung der geforderten Erklärungen zum Verständnis und zur Beurteilung der angebotenen Leistung zu erläutern (vgl. Heiermann-Rusam, VOB, 10. Auflage, A § 21, Rdn. 6). Solche Erläuterungen dürfen allerdings nur kommentierende Angaben zum Angebot sein; keinesfalls dürfen sie selbst einen Änderungsvorschlag oder ein Nebenangebot darstellen. Will der Bieter Änderungen oder Ergänzungen vorschlagen, so muss er einen Änderungsvorschlag oder ein Nebenangebot mit entsprechender Kennzeichnung (§ 21 Nr. 2 VOB/A) einreichen, es sei denn, dass solche ausgeschlossen sind. An diese Vorgaben hat sich die Beigeladene mit ihrem Angebotsanschreiben vom 01.04.2003 gehalten.

Die Auftraggeberin hat das Hauptangebot der Beigeladenen auch insoweit korrekt bewertet, als sie den für die Pos. 1.24. Rutschenanlagen von der Beigeladenen angebotenen, im Vergleich zu allen anderen Bietern auffallend niedrigen Pauschalpreis von 188.475,-- EUR bei der Wertung berücksichtigt hat. Für die Rutschenanlagen, bestehend aus insgesamt 2 Rutschen, hatte die Auftraggeberin in ihren Verdingungsunterlagen ausdrücklich ein Pauschalangebot gefordert ("1,00 psch") und eine entsprechende Zeile für die Eintragung des Pauschalpreises vorgesehen. Unter dieser Zeile für den Pauschalpreis weist der Computervordruck noch eine Zeile "Summe 1.2.4. Rutschenanlagen" aus. Die Beigeladene hat in ihrem Angebot einen Pauschalpreis von 188.475,-- EUR angeboten, unter "Summe 1.2.4. Rutschenanlagen" jedoch einen damit nicht korrespondierenden Preis von 409.815,-- EUR eingetragen. In der Vergabeakte ist ein Schreiben der Beigeladenen vom 15.05.2003 enthalten, das offenbar im Nachgang zu einem dokumentierten Aufklärungsgespräch mit der Auftraggeberin am 13.05.2003 ergangen ist. Dort heißt es:

"Wir bestätigen den unter der Pauschale eingetragenen Preis von 188.475,-- EUR netto. Unser Angebot reduziert sich um die Differenz von 409.812,-- EUR zum vorgenannten Betrag."

Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass mit dem Schreiben belegt werde, dass die Auftraggeberin selbst diese widersprüchliche Preisangabe nicht als offenbare Unrichtigkeit gedeutet habe, sondern dass es unter Verstoß gegen § 24 Abs. 3 VOB/A diesbezüglich offenbar eine Nachverhandlung über den Preis gegeben habe. Diese Nachverhandlung wird von der Auftraggeberin und der Beigeladenen in Abrede gestellt. Die Auftraggeberin hat erklärt, dass sie selbst von dem niedrigeren Preis von 188.475,-- EUR ausgegangen sei und auch habe ausgehen müssen, weil sie in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich die Angabe eines Pauschalpreises für die gesamte Rutschenanlage gefordert habe und eben dieser Betrag als Pauschalpreis an der dafür vorgesehenen Stelle im Angebotsvordruck eingetragen war. Dies habe sie der Beigeladenen im Aufklärungsgespräch am 13.05.2003 mitgeteilt. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung diesen Vortrag der Auftraggeberin bestätigt und erklärt, dass sie bereits während des Bietergesprächs den eingetragenen Pauschalpreis bestätigt habe und dies dann im Nachgang zum Bietergespräch mit Schreiben vom 15.05.2003 noch einmal schriftlich bestätigt habe. Dieser Vorgang ist in der Vergabeakte in der handschriftlich ausgefüllten Niederschrift zur Auftragsverhandlung gem. § 24 VOB/A vom 13.05.2003 auf Seite 5 unter 3.2 dokumentiert. Dort heißt es unter 2.:

"Abschnitt 1.24. Rutschenanlagen - Angebotspreis ist zu erklären, per Fax durch Bieter noch am 13.05.2003, berücksichtigt wurde vorläufig der niedrigere Wert."

Damit ist belegt, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin auf die widersprüchliche Preisangabe im Aufklärungsgespräch hingewiesen hat und ihre Auffassung, dass vom niedrigeren Wert auszugehen sei, mitgeteilt hat. Eine unstatthafte Verhandlung über Preise im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A liegt damit nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Auftraggeberin gem. § 23 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A ohnehin gehalten, den als Pauschalsumme eingetragenen Preis bei der Angebotswertung zu berücksichtigen. Die Beigeladene hätte sich gegenüber der Auftraggeberin aufgrund dieser Vorschrift auch gar nicht auf einen Kalkulationsirrtum berufen können. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie habe den als Pauschalpreis eingetragenen niedrigeren Wert anbieten wollen. Der damit nicht korrespondierende Betrag in der Zeile "Summe 1.24. Rutschenanlagen" von 409.815,-- EUR sei irrtümlich eingetragen worden und sei dann bei der Berechnung der Gesamtangebotssumme in die Endsumme eingeflossen. Nach Auffassung der Vergabekammer spricht demgegenüber viel dafür, dass die Beigeladene eigentlich den höheren Gesamtbetrag von 409.815,-- EUR anbieten wollte. Dieser korrespondiert auch mit den Preisen der übrigen Bieter für die streitbefangene Rutschenanlage. Demgegenüber ergibt sich der von der Beigeladenen angebotene Pauschalpreis von 188.475,-- EUR exakt aus der Addition der auf Seite 100 des Leistungsverzeichnisses zur Pos. 1.2.4. von der Auftraggeberin abgefragten und von der Beigeladenen eingetragenen Kosten für die besonderen Attraktionen der Rutschenanlage unter Berücksichtigung der von der Auftraggeberin vorgegebenen Vordersätze. Es sind dies die Kosten für eine Lichtschlange, eine Beschallungsanlage, 10 m LED-Lauflicht, 9 m Blitzlichtanlage mit Stroboskopeffekt sowie eine Nebelanlage. Da die Summe der von der Beigeladenen für die Attraktionen eingetragenen Kosten bereits alleine exakt den Pauschalpreis ergeben, ist daher davon auszugehen, dass die Eintragung des Pauschalpreises von 188.475,-- EUR irrtümlich erfolgte.

Dieser Irrtum ist indessen unbeachtlich. Während der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote gem. § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A gehalten ist, bei widersprüchlichen Angaben zwischen Gesamtbetrag und Einheitspreis anhand des Einheitspreises den korrekten Preis zu ermitteln und ggf. aus Billigkeitsgründen sogar verpflichtet sein kann, Einheitspreise, die in offensichtlichem Missverhältnis zu der verlangten Leistung stehen, in einem Aufklärungsgespräch mit dem Bieter gem. § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aufzuklären (vgl. Heiermann-Rusam, VOB, 10. Auflage, A § 23, Rdn. 12, m.w.N.), ist dies bei einem Pauschalangebot weder geboten noch gestattet. Gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A gilt bei Vergabe für eine Pauschalsumme diese ohne Rücksicht auf etwa angegebene Einzelpreise. Diese Regel gründet sich darauf, dass bei einem Pauschalpreis seitens des Auftraggebers nicht festgestellt werden kann, inwieweit er auf detailliert ermittelten Einzelpreisen basiert. Selbst der Bieter, der irrtümlich eine von ihm rechnerisch z.B. aus unrichtigen Einzelpreisen ermittelte Pauschalsumme offeriert, ist an sie gebunden (vgl. Heiermann-Rusam, a.a.O., Rdn. 13). Es verbliebe ihm nur die Möglichkeit der Anfechtung seines Angebotes, sofern die hierzu erforderlichen Voraussetzungen der §§ 119 ff. BGB gegeben sind. Diese sind aber bei einem Kalkulationsirrtum nur in den seltensten Fällen vorhanden. Jeder Unternehmer, der eine entsprechende Pauschalsumme anbietet, muss wissen, auf welches unternehmerische Risiko er sich einlässt (vgl. Schäfer in Beck'scher VOB-Kommentar A § 23, Rdn. 21). Die Beigeladene muss also den eingetragenen Pauschalpreis von 188.475,-- EUR für die Rutschenanlagen gegen sich gelten lassen und die Auftraggeberin war und ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin gehalten, diesen niedrigeren Preis zu berücksichtigen, ungeachtet der Tatsache, dass er auf einem Kalkulationsirrtum beruht.

Die Auftraggeberin war auch nicht gehalten, diesen auffallend niedrigen Pauschalpreis für die Rutschenanlagen einer Angemessenheitsprüfung gem. § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A zu unterziehen. Gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Auftraggeberin hatte jedoch keinen Anlass, die Angebotspreise einer Angemessenheitsprüfung zu unterziehen, da die von ihr geprüfte Gesamtangebotssumme der Beigeladenen von 18.311.435,47 EUR netto nach Nachlass mit der von der Beigeladenen angebotenen Gesamtsumme von 18.877.810,59 EUR netto korrespondierte und somit vom nächsthöheren Angebot lediglich 3 % abweicht. Bei der Frage, ob die Angemessenheit eines Angebotes in Zweifel zu ziehen ist, ist nicht auf einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses, sondern auf den Gesamtpreis, die Endsumme des Angebotes abzustellen. Auch ist ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, nur "auskömmliche" Angebote zu berücksichtigen (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 08.11.2001, Az.: 13 Verg 12/01, m.w.N.). Der von der Beigeladenen angebotene Gesamtpreis korrespondiert offensichtlich mit dem Gesamtangebot der Beigeladenen, so dass die Auftraggeberin keinen Anlass hatte, an der Angemessenheit des Gesamtangebotspreises zu zweifeln.

c)

Mit Ausnahme der oben unter 2 a erörterten Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 18 ist die Wertung der übrigen Nebenangebote der Beigeladenen durch die Auftraggeberin entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Die Auftraggeberin hat sich in einer den Anforderungen der §§ 21 Nr. 3, 25 Nr. 5 VOB/A genügenden Weise mit den Nebenangeboten der Beigeladenen wie auch der Antragstellerin auseinander gesetzt und diese Auseinandersetzung sowie das Ergebnis der Prüfung in einem dem § 30 VOB/A genügenden Vergabevermerk in der Vergabeakte dokumentiert. Die Antragstellerin hat schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung vom 01.07.2003 dargelegt, dass die Auftraggeberin die streitbefangenen Nebenangebote der Beigeladenen zu einzelnen Positionen ihrer Auffassung nach nicht als gleichwertig werten konnte, weil diese zu knapp beschrieben und ihnen keine aussagekräftigen Unterlagen beigefügt gewesen seien. Ferner hat sie ihre Auffassung begründet, dass jedenfalls die festgestellten negativen Aspekte dieser Nebenangebote zu einzelnen Positionen zu Punktabzügen in der Wertungsmatrix hätten führen müssen, die die Auftraggeberin aber unstreitig lediglich dem Vergleich der Hauptangebote auf Basis des Leitentwurfs mit den Alternativangeboten auf Basis eines eigenen Entwurfs der Bieter zugrunde gelegt hatte.

Richtig ist, dass der Auftraggeber bei Nebenangeboten eine besonders eingehende und alle Vergabekriterien gewichtende und zueinander ins Verhältnis setzende, vergleichend abwägende Wertung durchzuführen hat. Daher ist eine klare und in sich geschlossene übersichtliche und erschöpfende Beschreibung des Nebenangebotes durch den Bieter zwingend erforderlich. Dies geht so weit, dass in den Fällen, in denen ein Auftragnehmer die Gleichwertigkeit nicht nachweist, mit seinem Nebenangebot von der Wertung auszuschließen ist (vgl. Vergabekammer Nordbayern, Beschluss v. 25.03.2003, Az.: 320.VK-3194-06/02; BayObLG, Beschluss v. 21.11.2001, Az.: Verg 17/01, Vergabe News 4/2002, S. 28, 29). Der Auftraggeber wiederum ist gehalten, die Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit der Nebenangebote zu prüfen, dabei sich ergebende Fragen und Zweifel im Rahmen des nach § 24 VOB/A Zulässigen aufzuklären und diese Prüfung und ihr Ergebnis im Vergabevermerk zu dokumentieren (vgl. VK Lüneburg, Beschluss v. 19.09.2002, 203-VgK-19/2002). Die Vergabeakte belegt jedoch, dass die Auftraggeberin sowohl diesen vergaberechtlichen Prüfungs- wie auch ihren Dokumentationspflichten nachgekommen ist. Die Auseinandersetzung, Prüfung und Wertung der Nebenangebote ist in der Vergabeakte in folgenden Vermerken dokumentiert:

• Ergebnisprotokoll über die Sitzung des Auswahlgremiums am 06.05.2003 mit dem ausdrücklichen Vorbehalt über die Annahme weiterer Nebenangebote nach Durchführung von Aufklärungsgesprächen gem. § 24 VOB (Teil 1 der Vergabeakte, Nr. 2.8)
• Protokolle über die Aufklärungsgespräche gem. § 24 VOB/A vom 13.05.2003 mit der Antragstellerin und der Beigeladenen (Teil 1 der Vergabeakte, Nr. 2.5)
• Undatierter Vermerk über die technische und wirtschaftliche Angebotsprüfung und Bewertung der Nebenangebote (Teil 1 der Vergabeakte, Nr. 2.3)
• Vorschlag des beauftragten Planungsbüros xxxxxxx AG zur Zuschlagserteilung nach Aufklärungsgesprächen VOB/A § 24 vom 22.05.2003 (Teil 1 der Vergabeakte, Nr. 2.2)
• Vergabevorschlag der Verwaltung und Beschluss des Verwaltungsausschusses vom 19.05.2003 und Aktenvermerk des Amtes für Gebäudewirtschaft und Hochbau der Auftraggeberin nach Aufklärungsgespräch vom 16.05.2003 und Besprechungsniederschrift vom 15.05.2003 (Teil 1 der Vergabeakte, Nr. 2.3)

Insbesondere die beiden letztgenannten Vermerke des Amtes für Gebäudewirtschaft und Hochbau belegen, dass sich die Auftraggeberin mit den Nebenangeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen auseinander gesetzt hat, dabei auch etwaige negative Abweichungen zu den entsprechenden Positionen in den Hauptangeboten berücksichtigt und begründet hat, warum sie die einzelnen Nebenangebote für akzeptabel oder nicht akzeptabel hält. Insgesamt setzte sie sich mit 18 einzelpositionsbezogenen Nebenangeboten der Beigeladenen und 30 Nebenangeboten der Antragstellerin auseinander. Beispielsweise heißt es in der Besprechungsniederschrift vom 15.05.2003 zum Nebenangebot Nr. 9 Änderung Sanitär der Beigeladenen:

"Das Nebenangebot Nr. 9 teilt sich in 3 Positionen auf:

1.
Verteilernetzplanung: durch Zusammenfassen mehrerer Bereiche werden Verteiler eingespart. Gastro, Sauna, Duschen etc. sind unterteilt, jedoch innerhalb dieser Bereiche entfallen Einzelstränge. Die angebotene Lösung ist machbar und als technisch gleichwertig zu beurteilen. Geringe Komfortverluste können akzeptiert werden.

2.
Speicher anpassen: Die Warmwasserbereitung muss rechnerisch vom Planer nachgewiesen werden. Da das Büro xxxxxxx diese kleineren Speicher nachgewiesen hat, ist die Position zu akzeptieren.

3.
Einzelduschthermostaten: Die zentral gesteuerte Legionellenentkeimung entfällt, weil wir mit einer Ringleitung und 60 GradC- Wasser die Einzelduschthermostaten versorgen. Der Wartungsaufwand ist geringfügig höher, jedoch zu akzeptieren."

In ähnlicher Weise werden in den Vermerken vom 15.05. und 16.05.2003 die Nebenangebote der Beigeladenen und der Antragstellerin kommentiert und gewertet. Inklusive der oben unter 1 a von der Vergabekammer beanstandeten Nebenangebote hat die Auftraggeberin 15 von 18 Nebenangeboten der Beigeladenen und 11 von 30 Nebenangeboten der Antragstellerin akzeptiert.

Die Auftraggeberin hat sich bei der Gleichwertigkeitsprüfung und Akzeptanzentscheidung der Nebenangebote in dem ihr vergaberechtlich eingeräumten Ermessensrahmen gem. § 21 Nr. 3, 25 Nr. 5, 24 VOB/A gehalten und Prüfung und Entscheidung gem. § 30 VOB/A in der Vergabeakte hinreichend dokumentiert.

Zu beanstanden wäre die Wertung der Nebenangebote daher nur, wenn die Auftraggeberin verpflichtet war, diese Wertung der Nebenangebote bezüglich der Einzelpositionen ebenfalls anhand der Matrix durchzuführen, die die Auftraggeberin für den Vergleich der Hauptangebote auf Basis des vorgegebenen Leitentwurfs mit den von den Bietern abgegebenen Alternativangeboten auf Basis eines eigenen Entwurfs erstellt hatte und den Bietern mit den Verdingungsunterlagen unter B 5.3 bekannt gemacht hatte. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung vom 01.07.2003 eingeräumt, dass sie die in der Vergabeakte ausführlich dokumentierte Prüfung der einzelpositionsbezogenen Nebenangebote nicht anhand der Matrix vorgenommen hat. Erkannte und in der Vergabeakte erörterte negative Auswirkungen der Nebenangebote, soweit sie bestanden haben, hätten sich daher nicht mehr anhand der Matrix negativ auf die Gesamtwirtschaftlichkeitsbetrachtung ausgewirkt. Vielmehr sei tatsächlich insoweit, soweit die Nebenangebote akzeptiert wurden, letztlich nur der Minderpreis zum Tragen gekommen. Die Auftraggeberin hat erklärt, dass sie durchaus die Matrix bei der Prüfung der Nebenangebote wieder zugrunde gelegt hätte, wenn sie gravierende, die Wertungskriterien der Matrix beeinflussende negative Auswirkungen bei den einzelnen Nebenangeboten der Antragstellerin, der Beigeladenen oder der übrigen Bieter gefunden hätte. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Soweit sie bzw. die Auswahlkommission die Nebenangebote für akzeptabel gewertet hat, habe sie keinen Anlass gesehen, Punktabzüge bei den einzelnen Zuschlagskriterien, wie sie sich in der Matrix wieder finden, vorzunehmen. Sie hat erläutert, dass sie die Matrix durch die Auswahlkommission habe erstellen lassen, um im Rahmen der Funktionalausschreibung den eigenen Leitentwurf dem Wettbewerb zu unterstellen. Dies sei erforderlich gewesen, da die Bieter neben der obligatorischen Abgabe eines Hauptangebotes auf Basis des Leitentwurfes die Möglichkeit hatten, ein zweites Hauptangebot unter Erfüllung der Teile A, B, C und D der Ausschreibungsunterlagen, jedoch auf Grundlage eines neuen Vorentwurfs oder alternativ ein Nebenangebot mit einem neuen Vorentwurf und Abweichung von den qualitativen und quantitativen Vorgaben der Verdingungsunterlagen zu unterbreiten. Unter B 5.3 Bewertungskriterien/Vergabe heißt es:

"Die eingereichten Angebote (Hauptangebot und Nebenangebote) werden von dem Auswahlgremium nach einem einheitlichen Bewertungsschema unter den Kriterien Wirtschaftlichkeit, Funktion, Innenraumqualität, Freiraumqualität, städtebauliche Einfügung, Architektur/Gestaltung, ökologische Maßnahmen beurteilt. Die einzelnen Kriterien unterliegen einer der Aufgabe angemessenen Wichtung. die Summe der gewichteten Einzelnoten wird durch die Angebotssumme geteilt. Der sich daraus ergebende Quotient stellt die Rangfolge der Bieter dar. Der "Erstplatzierte" wird zur Vergabe vorgeschlagen (s. Anlage Bewertungsmatrix)."

Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sie den Begriff "Nebenangebote" im Sinne von B 5.3 der Verdingungsunterlagen so verstanden wissen sollte, dass hier die bereits mit der Bekanntgabe abgefragten Alternativangebote gemeint seien, nicht Nebenangebote bezüglich einzelner Positionen. Diese Funktion, die die Auftraggeberin der Matrix zugedacht hatte, wird belegt durch die oben erörterten Vermerke der Vergabeakte, insbesondere durch den Vermerk über die Sitzung des Auswahlgremiums vom 06.05.2003. Danach sollte sie nach dem Willen der Vergabekommission und der Auftraggeberin offenbar tatsächlich lediglich dem Vergleich zwischen den Hauptangeboten auf Basis des Leitentwurfs und den Alternativangeboten aufgrund eines Bieterentwurfes dienen. Auf Seite 6 dieses Vermerkes heißt es unter Ziffer 9:

"Nach erneuter Diskussion erfolgt die Punktevergabe an die Bieter einstimmig (s. Bewertungsmatrix)."

Erst danach wurden die Nebenangebote zu einzelnen Positionen erörtert. Abschließend heißt es in dem Vermerk:

"10.
Es erfolgt eine Vorstellung von Änderungsvorschlägen zu den Hauptangeboten der Bieter auf den Rangplätzen 1 und 2. Das Auswahlgremium nimmt die bisher entschiedenen Änderungsvorschläge ohne Gegenstimme zur Kenntnis. Es wird aber darauf hingewiesen, dass die Aufklärungsgespräche nach § 24 VOB noch erfolgen. Über die weitere Annahme von Nebenangeboten kann erst danach entschieden werden, was letztlich zur Folge haben kann, dass sich die Reihenfolge der Bieter noch ändert.

11.
Das Auswahlgremium empfiehlt, vorbehaltlich der Ergebnisse der Aufklärungsgespräche einstimmig die Beauftragung des Bieters auf Rangplatz 1."

In dem in der Vergabeakte enthalten Vorschlag zur Zuschlagserteilung des beauftragten Ingenieurbüros vom 08.05.2003 hat die ausgefüllte Bewertungsmatrix folgerichtig die korrekte Bezeichnung "Bewertungsmatrix Leitentwurf/Alternativentwürfe". In den Verdingungsunterlagen unter B 5.3 war die Matrix lediglich mit "Bewertungsmatrix" überschrieben. Im Text zu B 5.3 hat die Auftraggeberin nicht auf Alternativangebote oder Alternativentwürfe hingewiesen, sondern lediglich den pauschalen Begriff Nebenangebote verwendet. Die Bieter konnten jedoch aufgrund der in der Matrix enthaltenen Bewertungskriterien Innenraumqualität, Freiraumqualität, städtebauliche Einfügung, Architektur/Gestaltung und ökologische Maßnahmen ersehen, dass die Matrix sich in erster Linie auf die den Angeboten zugrunde liegende Gesamtkonzeption und die von den Bietern jeweils zugrunde gelegten Entwürfe bezog. Sämtliche Kriterien der Wertungsmatrix sind in der Vergabeakte unter 4 im "Bericht der Vorprüfung" genannten Vermerk des beauftragten Ingenieurbüros enthalten. Danach hätten die streitbefangenen einzelpositionsbezogenen Nebenangebote der Beigeladenen wie auch die der Antragstellerin allenfalls Auswirkungen auf die in der Matrix enthaltenen Kriterien "Wirtschaftlichkeit" und "Funktion" haben können. Sie hätten dann aber auch erhebliche, die Rangfolge der Hauptangebote verändernde negative Auswirkungen auf diese Kriterien und die dazu von der Auftraggeberin festgelegten Unterkriterien haben müssen. Beim Kriterium "Wirtschaftlichkeit" sind dies: jährliche Folgekosten, Betriebskosten, Bauunterhaltung, Verhältnis der Soll-Ist-Flächen gemäß Flächenvorgaben des Formblattes (Planungsdaten), Konstruktionssystem und betriebstechnische Einrichtungen, Erlöse. Beim Kriterium "Funktion" sind dies unter anderem: Funktionserfüllung, Orientierbarkeit, Führung der Verkehrswege, Unterbringung des ruhenden Verkehrs, Nutzbarkeit, Raumzuschnitte, Gesamtorganisation, Funktionalität der einzelnen Funktionsabschnitte wie Freibadbereich, Freizeitbereich, Gastronomie, Verwaltung, Technikbereich, Funktionalität und Änderbarkeit der Tarifzonen und Möglichkeit zur Nutzungsänderung in Bezug auf Erweiterungen und Verkleinerung von Funktionsbereichen.

Da die Auftraggeberin somit die Bewertungskriterien der Matrix detailliert definiert hatte, ist nicht zu beanstanden, dass sie die Auswirkungen der einzelpositionsbezogenen, kostenreduzierenden Nebenangebote der Beigeladenen und der Antragstellerin, soweit sie diese akzeptiert hat, nicht für so erheblich gehalten hat, dass sie sich rangverändernd auf die Kriterien der Bewertungsmatrix ausgewirkt hätten. Eine ausdrücklich dokumentierte Zugrundelegung der Bewertungsmatrix bei der Wertung jedes einzelnen der positionsbezogenen Nebenangebote, die sich überwiegend auf technische Änderungsvorschläge beschränken, hätte daher im Ergebnis keinerlei Auswirkung auf die in der Vergabeakte mit Stand 08.05.2003 in der Bewertungsmatrix enthaltenen Rangfolge der gewerteten Hauptangebote gehabt, da die Bewertungskriterien nur unerheblich oder gar nicht berührt werden. Lediglich die mit den Änderungsangeboten verbundenen Kostenreduzierungen haben Auswirkungen auf die Rangfolge der Angebote. Die Auftraggeberin konnte daher bei der Gleichwertigkeitsprüfung der positionsbezogenen Nebenangebote von der Zugrundelegung der Bewertungsmatrix Leitentwurf/Alternativentwürfe absehen.

d)

Auch eine Ungleichbehandlung bei der Bewertung der Nebenangebote der Antragstellerin gegenüber der Bewertung der Nebenangebote der Beigeladenen ist nicht ersichtlich. Die Auftraggeberin hat sich in gleicher Intensität mit den Nebenangeboten der Antragstellerin wie auch der Beigeladenen auseinander gesetzt, mit beiden Bietern Aufklärungsgespräche gem. § 24 VOB/A geführt und Gleichwertigkeitprüfung, Bietergespräche und Ergebnis in ausführlichen Vermerken dokumentiert, die den Anforderungen an die Dokumentationspflicht gem. § 30 VOB/A genügen.

Die Antragstellerin hat gerügt, dass ihr Änderungsvorschlag Nr. A 11 Verzinkte Lüftungstürme ihrer Auffassung nach hätte berücksichtigt werden müssen. Dort hatte die Antragstellerin Ausführungen in verzinktem Stahl statt Edelstahl verbunden mit einer Kostenreduzierung von 15.400,-- EUR angeboten. Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass sie dieses Nebenangebot nicht als gleichwertig gewertet hat, weil die Ausführung nicht mit einer Lackierung, wie von den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen, angeboten wurde. Die Antragstellerin hat demgegenüber darauf hingewiesen, dass die Abweichung lediglich darin bestehe, dass hier verzinkter Stahl statt Edelstahl angeboten wurde. Daraus ergebe sich nicht, dass nicht gleichzeitig auch ausschreibungskonform eine Lackierung mit angeboten wurde. Wörtlich hatte die Antragstellerin ihr Nebenangebot Nr. A 11 wie folgt formuliert:

"Lüftungstürme verzinkt, Ausführung der Zu- und Ablufttürme in feuerverzinkter Ausführung auf einem Sockel, so dass sich der Fuß des Turms außerhalb von stehendem Wasser befindet. Statt in Edelstahlausführung Minderkosten pauschal netto 15.400,-- EUR."

Im Aktenvermerk nach Aufklärungsgespräch der Auftraggeberin vom 16.05.2003 wird unter lfd. Nr. 11 wie bei allen anderen Nebenangeboten auch dieser Änderungsvorschlag erörtert. Dort heißt es:

"Lüftungstürme verzinkt: Die Lüftungstürme sind hier lediglich verzinkt, ohne zusätzliche Verarbeitung und entsprechend qualitativ nicht der vom Bauherrn ausgeschriebenen Lüftungstürme. Das Angebot kann nicht akzeptiert werden."

In der undatierten, technischen und wirtschaftlichen Angebotsprüfung hat das beauftragte Ingenieurbüro wie folgt begründet, warum sie das Nebenangebot der Antragstellerin nicht für gleichwertig hält:

"Bei der Materialwahl Edelstahl stand die langfristige Werterhaltung sowie der sichtbare Eindruck der frei platzierten Lüftungstürme im Vordergrund. Angeboten werden lediglich verzinkte Türen ohne weitere Bearbeitung. Aufgrund der Besprechung im Anschluss an das Aufklärungsgespräch am 13.05.2003 wurde empfohlen, das Angebot nicht anzunehmen. Eine endgültige Entscheidung soll insbesondere mit der haustechnischen Abteilung des Amtes für Gebäudewirtschaft und Hochbau getroffen werden."

Demgegenüber wurde empfohlen, das Nebenangebot Nr. 11 der Beigeladenen, das sich ebenfalls auf die lüftungstechnischen Anlagen und unter anderem auch auf die Ausführung der Lüftungstürme bezog, anzunehmen. Im Vermerk des Planungsbüros heißt es auf Seite 6:

"Die Lüftungstürme werden in verzinkter Ausführung mit Einbrennlackierung gefertigt, so dass ein Korrosionsschutz Gewähr leistet ist. Aufgrund der Besprechung im Anschluss an das Aufklärungsgespräch vom 13.05.2003 wurde empfohlen, das Angebot anzunehmen."

Wenn die Beigeladene die Lüftungstürme mit ihrem Nebenangebot nicht nur in verzinkter Ausführung, sondern ebenfalls mit einem zusätzlichen Korrosionsschutz in Form einer Einbrennlackierung anbieten wollte, wie sie nunmehr vorträgt, hätte sie dies ausdrücklich in ihrem Nebenangebot formulieren müssen oder spätestens im Bietergespräch vom 13.05.2003 die Auftraggeberin darüber informieren müssen. Gelegenheit dazu hatte sie. Ausweislich des handschriftlichen Protokolls über das Bietergespräch vom 13.05.2003 wurden sämtliche Nebenangebote mit der Beigeladenen erörtert. Unter A. 11 heißt es in dem Protokoll aber lediglich:

"Lüftungstürme verzinkt (innen und außen) laut eigenen Erfahrungen keine Negativerfahrungen."

Die Antragstellerin hat es insoweit versäumt, die Auftraggeberin darüber aufzuklären, dass sie mit ihrem Nebenangebot das Abweichen von der Edelstahlausführung eben nicht nur durch Verzinkung, sondern auch zusätzlich durch eine Einbrennlackierung zu kompensieren. Die Nebenangebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zur Ausführung der Lüftungstürme sind insoweit nicht miteinander vergleichbar. Es ist daher vergaberechtlich nicht zu beanstanden, dass die Auftraggeberin das Nebenangebot der Antragstellerin als nicht gleichwertig gewertet hat.

Auch die Entscheidung der Auftraggeberin, das Nebenangebot A 01 Entwurfsänderung UG sowie Raumhöhen der Antragstellerin mit einer angebotenen Kostenreduzierung von 210.000,-- EUR nicht anzunehmen, während sie das Nebenangebot Nr. 6 Gebäudehöhenbereich Filtertechnik der Beigeladenen mit einer Kostenreduzierung von 285.000,-- EUR für gleichwertig erachtete, ist aufgrund der Dokumentation in der Vergabeakte nachvollziehbar und stellt keinen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB dar. Beide Nebenangebote sind von ihrer Dimension und ihren Auswirkungen nicht miteinander vergleichbar. Während die Beigeladene in ihrem Nebenangebot Nr. 6 lediglich im Bereich des Lehrschwimmbeckens auf eine Unterkellerung verzichtet, wie aus dem mit dem Angebot eingereichten "Grundriss Untergeschoss, vom 05.03.2003" erkennbar ist, und für den Bereich der Filtertechnik eine Reduzierung der Raumhöhen auf max. 3 m im Lichten angeboten wird, sieht das Nebenangebot Nr. A 01 der Antragstellerin erheblich größere Reduzierungen der Raumhöhen vor. Wörtlich heißt es dazu in dem insgesamt 5-seitigen Nebenangebot Nr. A 01 der Antragstellerin (S. 4):

"Der gesamte Bereich unter der Schwimmhalle und Teile der 'Mittelzone' unter dem Haupteingang erhalten einen Kriechkeller mit 1,50 m im Lichten. Dieser Kriechkeller wird zusätzlich auch im Bereich des Ausschwimmbeckens erstellt. Im Kriechkeller können sämtliche Leitungen für die Technik verlegt werden und bleiben uneingeschränkt zugänglich ..."

Diese gegenüber der im Leitentwurf für das Untergeschoss vorgesehenen Höhe von 4 m erhebliche Reduzierung auf einen Kriechkeller mit einer lichten Höhe von 1,50 m hat die Auftraggeberin nach der Erörterung im Bietergespräch vom 13.05.2003 geprüft und gewertet. Dies ist in der Vergabeakte im Aktenvermerk/Notiz nach Aufklärungsgespräch vom 16.05.2003 wie folgt dokumentiert:

"1.
Entwurfsänderungen UG sowie Raumhöhen: Die Entwurfsänderungen umfassen im UG im Bereich der Leitungsführung eine Reduzierung des gesamten Kellers zum Teil nur Kriechkeller. Hier sind insbesondere Kreuzungspunkte von Leitungen problematisch, da sich die Kopfhöhe erheblich reduziert. Ein Nachrüsten von Bauteilen ist fast unmöglich. Bei Störfällen ist die Reparatur erheblich erschwert. Die Annahme dieses Angebotes wäre eine erhebliche funktionale Einschränkung im Technikbereich und würde voraussichtlich zu höheren Betriebskosten führen. Das Angebot kann daher nicht akzeptiert werden."

Die Auftraggeberin hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass sie einen Verzicht der Unterkellerung lediglich im Bereich des Lehrschwimmbeckens, wie sie von der Beigeladenen angeboten wurde, akzeptieren konnte, da unter dem Lehrschwimmbecken keine wesentlichen wartungsrelevanten Teile vorhanden seien. Die Reduzierung der Geschosshöhen von 4 m im Entwurf auf 3 m konnte deshalb akzeptiert werden, weil die Beigeladene mit ihrem Nebenangebot Nr. 13 Badewasseraufbereitung zugleich auch eine geänderte Filteranlage (BMS Vakuumanschwemmfilter) angeboten hatte, die ebenfalls gegenüber dem Entwurf eine reduzierte Höhe aufwies. Dies sei bei Berücksichtigung der Nebenangebote Nr. 6 und Nr. 13 der Beigeladenen die Funktionalität des Kellergeschosses gegenüber dem Leitentwurf voll erhalten. Dies sei bei dem Nebenangebot Nr. A 01 der Beigeladenen, der über einen weiten Bereich nur einen "Kriechkeller" mit einer lichten Höhe von 1,50 m vorsehe, nicht gegeben. Vielmehr sei die Reduzierung der Kellerhöhe auf 1,50 m mit Problemen hinsichtlich der Kreuzungspunkte Leitungsführung, der fehlenden Möglichkeit für die Wartung großer und wartungsintensiver Bauteile in diesem Bereich und damit auch des Einbaus solcher Bauteile in diesem Bereich sowie mit Komforteinschränkungen verbunden. Die Auftraggeberin hat somit auch die Gleichwertigkeit dieser Nebenangebote ausführlich geprüft und nachvollziehbar dokumentiert, warum sie im Falle des Nebenangebotes A 01 der Antragstellerin im Gegensatz zu den Nebenangeboten Nr. 6 und Nr. 13 der Beigeladenen nicht von einer Gleichwertigkeit im Sinne des § 21 Nr. 2 VOB/A ausgegangen ist. Auch diesbezüglich ist die Angebotswertung der Auftraggeberin gem. § 25 VOB/A nicht zu beanstanden.

Schließlich ist auch das Informationsschreiben der Auftraggeberin an die Bieter gemäß § 13 VgV vom 28.05.2003 nicht zu beanstanden. Es erfolgte unter Verwendung des Vordrucks EFB (B) Info/Abs. EG 306 des Vergabehandbuchs des für die Durchführung von Bauaufgaben des Bundes im Zuständigkeitsbereich der Finanzbauverwaltungen (VHB), Ausgabe 2002. Aus dem Schreiben geht sowohl der Name des Bieters hervor, dessen Angebot angenommen werden soll als auch die Gründe, der vorgesehenen Nichtberücksichtung des Angebotes der Antragstellerin.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen des festgestellten Verstoßes gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot sowie gegen das Gleichbehandlungsgebot durch die Wertung der Nebenangebote Nr. 1 Dachabdichtung als Folienabdichtung und Nr. 18 Bauzeitverlängerung der Beigeladenen mit einer Kostenreduzierung von 29.600,-- EUR und 188.738,77 EUR ist es erforderlich, die Auftraggeberin zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, und diese beiden Nebenangebote bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen ist die Angebotswertung der Auftraggeberin dagegen nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat daher mit ihrem Hauptantrag zu 1, der Auftraggeberin zu untersagen, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, keinen Erfolg, da auch nach Nichtberücksichtigung der Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 18 die Rangfolge zwischen den Hauptangeboten der Antragstellerin und der Beigeladenen nicht verändert wird. Diesbezüglich war der Nachprüfungsantrag daher zurückzuweisen.

III.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die

DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 8.516 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 18.877.810,59 EUR (netto, geprüft). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 18.877.810,59 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 8.516 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Aufteilung der Kosten auf die Antragstellerin und die Auftraggeberin folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nur teilweise begründet war und diese nur hinsichtlich der vergaberechtswidrigen Berücksichtigung der Nebenangebote Nr. 1 Dachabdichtung als Folienabdichtung und Nr. 18 Bauzeitverlängerung der Beigeladenen mit Kostenreduzierungen von 53.800 EUR und 188.738,77 EUR in ihren Rechten im Sinne des § 97 Abs. 7 verletzt ist. Dagegen war ihr Nachprüfungsantrag hinsichtlich ihres Hauptantrages, der Auftraggeberin den Zuschlag auf das Hauptangebot der Beigeladenen zu untersagen, als unbegründet zurückzuweisen (vgl. II. 2), da die Angebotswertung der Auftraggeberin im Übrigen vergaberechtskonform erfolgte und die Rangfolge der Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen sich auch bei Nichtberücksichtigung der von der Vergabekammer beanstandeten Nebenangebote Nr. 1 und Nr. 18 der Beigeladenen nicht verändert. Die anteilige Kostentragungspflicht entspricht daher dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Nachprüfungsverfahren (vgl. Beschluss des OLG Celle vom 06.06.2003, Az.: 13 Verg 5/03).

Gemäß § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf Antrag der Antragstellerin gem. Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren notwendig war. Das folgt daraus, dass die Antragstellerin ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung bedurfte. Der Kostenanspruch ist wegen des überwiegenden Unterliegens ebenfalls auf ein Viertel begrenzt.

Die Auftraggeberin wird aufgefordert, den Betrag von 2.129,- EURO unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxxxxxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 6.387,- EURO unter Angabe des Kassenzeichens xxxxxxxxxxxxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx