I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 18.03.2003 den Umbau und die Erweiterung des Kreiskrankenhauses xxx im offenen Verfahren europaweit öffentlich ausgeschrieben, nachdem er am 19.06.2002 vorab darüber informiert hatte. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass Bieter sich um das Einzellos "Gewerk 22.1 Rohbauarbeiten" bewerben können. Eine Aufteilung des Gewerks in weitere Lose war nicht möglich. Nebenangebote und Alternativvorschläge waren zugelassen. Wegen der Eignungskriterien für die Teilnahme am Wettbewerb wurde auf die Vergabeunterlagen verwiesen. Kriterien für die Auftragserteilung waren nicht benannt worden; ebenso keine technischen und wirtschaftlichen Kriterien. Es wurde insoweit auf die Vergabeunterlagen verwiesen. Dort sind als allgemeine Kriterien für die Auftragserteilung der Preis und die Ausführungsfrist genannt. Als technische und wirtschaftliche Kriterien wurden dort Qualität, Gestaltung und Konstruktion genannt.

Bei der Verdingungsverhandlung am 24.04.2003 ergab sich, dass die Antragstellerin mit einer verlesenen Angebotssumme von 6.699.231,94 EUR das günstigste Angebot für das Gewerk 22.1 -Rohbauarbeiten - abgegeben hatte. Sie hatte ferner noch ein Nebenangebot abgegeben. Sie hatte auf Seite 2 ihres Angebotes unter Ziffer 5 "Zur Ausführung der Leistung erkläre(n) ich/wir . . ." keine Angaben gemacht. Auf den Vordruck EFB-Preis 1 b "Angaben zur Preisermittlung bei Kalkulation über die Endsumme" hatte die Antragstellerin unter 1.4 Nachunternehmerleistungen 3.863.877 EUR eingetragen. Ebenfalls hatte die Antragstellerin auf dem Vordruck EFB-Preis 2 312 "Aufgliederung wichtiger Einheitspreise" bei fast allen OZ des LV in der Spalte "Nachunternehmer" Teilkosten einschl. Zuschläge eingetragen.

Bei der Prüfung der Angebote auf Vollständigkeit durch das beauftragte Planungsbüro forderte dieses mit Telefax vom 29.04.2003 von der Antragstellerin eine Benennung der Nachunternehmer und deren Leistungsbereich, Referenzen und verschiedene Bescheinigungen und Nachweise.

Ferner wurde die Antragstellerin mit Telefax vom 05.05.2003 vom beauftragten Planungsbüro darauf hingewiesen, dass sie die Beantwortung der Rückfrage zum Rohbau-LV im Original bis zum 08.05.2003 an die Adresse des beauftragten Planungsbüros zu senden habe.

Mit einem weiteren Telefax vom 05.05.2003 bat das beauftragte Planungsbüro die Antragstellerin um Erläuterung des 1. Nebenangebotes hinsichtlich der Alternative "Flutung des 2. OG's." Sie sollte erläutern, wie sie hier verfahren wird und zu welchem Zeitpunkt die Flutung erfolgen soll. Ferner bat das beauftragte Planungsbüro die Antragstellerin, die entsprechenden Hochwasserstände mitzuteilen.

Mit einem weiteren Telefax vom 06.05.2003 übersandte das beauftragte Planungsbüro der Antragstellerin einen Auszug aus der VOB/A mit der Bitte, die dort angekreuzten Unterlagen zu übersenden. Bei diesen angekreuzten Unterlagen handelte es sich um Angaben

• zum Umsatz des Unternehmers in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren;
• über die Ausführung von Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren;
• über die Zahl der in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte und
• über die dem Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung.

Mit Telefax vom 05.05.2003 überreichte die Antragstellerin dem beauftragten Planungsbüro die erforderlichen Eignungsnachweise und erklärte, dass sie bei dem o. g. Projekt bis zu 50 Arbeitskräfte einsetzen könne.

Ferner überreiche die Antragstellerin ebenfalls mit Telefax vom 05.05.2003 die korrigierten EFB-Preis 2-Formblätter.

Mit einem weiteren Telefax vom 06.05.2003 übersandte die Antragstellerin dem beauftragten Planungsbüro die von ihm gewünschten Unterlagen zum Unternehmen und Referenzlisten.

Mit Telefax vom 07.05.2003 überreichte die Antragstellerin dem beauftragten Planungsbüro die VDS-Zulassung der Firma xxx GmbH.

Mit Schreiben vom 14.05.2003 erläuterte die Antragstellerin dem beauftragten Planungsbüro ihr Nebenangebot und erklärte, welche Punkte sie berücksichtigt habe.

Offenbar gab es während der Angebotsfrist Rückfragen von Bietern, die der Auftraggeber beantwortete. Dieses neun Seiten umfassende Schreiben ohne Datum, das lt. ersten Absatz allen Bietern zur Verfügung gestellt wurde, erklärte der Auftraggeber zum Bestandteil der Ausschreibung, der bei der Kalkulation zu berücksichtigen sei. Diese Aussage der Auftraggeber hatten die Bieter mit Datum und Unterschrift zu bestätigen.

Bei der Prüfung und Wertung der Angebote wurde festgehalten, dass

• das mit der technischen Ausrüstung beauftragte Ingenieurbüro xxx mit Datum vom 07.05.2003 dem beauftragten Planungsbüro für seinen Teil das Ergebnis der Angebotsprüfung mit Vergabebericht einschließlich der nachgeforderten EFB-Preisblätter übermittelt hat.
• im Angebot der Antragstellerin alle Positionen des Formblattes ausschließlich in der Spalte 8 - Nachunternehmer - verpreist worden sind. Eine Prüfung der Kalkulation der Einheitspreise sei somit nicht durchführbar. Es wurde empfohlen, im Auftragsfall das ausgefüllte EFB-Preis 2-Formblatt vor Auftragsvergabe von den Nachunternehmern abzufordern.
• die mit der Wasserhaltung beauftragten beratenden Ingenieure xxx und Partner mit Datum vom 07.05.2003 dem beauftragten Planungsbüro für ihren Teil das Ergebnis ihrer Angebotsprüfung übermittelt haben.

Für das Angebot der Antragstellerin stellten sie fest, dass zu klären sei, wie bei teilweisem Verzicht auf die Dichtwand und dem gleichzeitigen Einsatz stärkerer Pumpen die Betriebskosten und die Einleitungsgebühren steigen. Ferner sei ihrer Meinung nach zu prüfen, wie sich die erforderliche stärkere Grundwasserabsenkung negativ auf die benachbarten Gebäude auswirken werde. Hinsichtlich der als Sicherungsmaßnahme geplanten Flutung der Baugrube sei zu klären, ob dies möglich und gewünscht sei und wie sich dies auswirke.

Das beauftragte Planungsbüro teilte dem Auftraggeber mit Datum vom 30.05.2003 seinen Vergabevorschlag mit. Es wies darauf hin, dass im Angebot der Antragstellerin in den Kalkulationsangaben nur ein sehr geringer Anteil an Eigenleistungen angegeben (896 Mann-Stunden) sei, obwohl im Angebot auf Seite 2 Punkt 5 keine Nachunternehmer angegeben wurden. Diese Tatsache sei als Irrtum im Angebotsblatt und eindeutige Absichtserklärung zu werten, die Nachunternehmer gemäß Kalkulationsangaben einzusetzen. Die von der Antragstellerin nachgereichte Nachunternehmerliste bestätige den Irrtum. Die Antragstellerin beabsichtige nach Auffassung des beauftragten Planungsbüros die Weitervergabe von ca. 67 % der Bruttoangebotssumme und der fast vollständigen Arbeitsleistung (ca. 98 %) an Nachunternehmer. Dies lasse erkennen, dass der Bieter gewerbsfremd gem. VOB/A § 8 Abs. 2 Nr.1 und fachfremd gem. VOB/A § 25 Abs. 2 Nr.1 sei. Zudem seien die Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz unvollständig und nicht zweifelsfrei, insbesondere im Hinblick auf genaue Art und Umfang der Leistungen sowie auf die zur Weitergabe vorgesehenen Firmen. Das Angebot der Firma xxx sei daher wegen Unvollständigkeit gem. VOB/A § 25 Abs. 1 sowie als fachfremd gem. VOB/A § 25 Abs. 2.1 auszuschließen.

Letztendlich kam das beauftragte Planungsbüro zu dem Ergebnis, dass sich nach Wertung der Angebote als wirtschaftlichster Bieter die Bietergemeinschaft xxx GmbH & Co. KG und xxx GmbH & Co. ergab. Die geprüfte Angebotssumme inkl. Angebote Nr. 1, 2 und 3 beträgt brutto 6.612.260,35 EUR.

Der Auftraggeber begründete in einem Vermerk vom 06.06.2003, warum er die Tatsache, dass auf Seite 2 des Angebotes unter Nr. 5 nicht die Abfrage zum Nachunternehmereinsatz angekreuzt sei, aber bei der Preisermittlung Nachunternehmerleistungen im erheblichen Umfang angegeben wurden, als widersprüchliche Angaben und Irrtum gewertet habe. Er kam zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Antragstellerin entsprechend § 8 Nr. 2.1 VOB/A und § 25 Nr. 2.1 VOB/A auszuschließen sei.

Ferner vermerkte der Auftraggeber am 13.06.2003, dass er sich dem Vergabevorschlag des beauftragten Planungsbüros xxx anschließe.

Das von dem Auftraggeber mit der Prüfung des Vergabevorschlages und der Projektsteuerung beauftragte Büro xxx stellte am 13.06.2003 unter anderem fest, dass bedingt durch die Kostenunterdeckung noch Nachträge zusätzlich erforderlich werden, um eine abschließende gesicherte Kostendeckung herzustellen. Eine Reduzierung der Vergabesumme vor Auftragserteilung sei seiner Meinung nach nicht möglich, da es sich hier um wesentliche Änderung in den Verdingungsunterlagen handeln würde, welche eine Aufhebung des Verfahrens nach sich ziehen würde. Aus diesem Grund sei unmittelbar nach Auftragserteilung ein mindernder Nachtrag mit der Rohbaufirma zu vereinbaren.

Vor dem Hintergrund seiner Anmerkungen und Vorbehalte erteilte das Projektsteuerungsbüro xxx die Freigabe zur Beauftragung der Rohbauarbeiten an die Firma xxx.

Mit Informationsschreiben vom 13.06.2003 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass er ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigen konnte, da es entsprechend § 8 Nr. 2.1 VOB/A und VOB/A 25 Nr. 2.1 auszuschließen sei. 67 % der Bruttoangebotssumme und ca. 98 % der Arbeitsleistungen sollen an Nachunternehmer vergeben werden. Wer den Zuschlag erhalten solle, wurde der Antragstellerin nicht mitgeteilt.

Mit Anwaltsschreiben vom 19.06.2003 rügte die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes gegenüber dem Auftraggeber. Der Anteil der im eigenen Betrieb erbrachten Leistungen sei erheblich höher als vom Auftraggeber berechnet. In den seitens der Antragstellerin selber auszuführenden Lohnleistungen seien keine Ansätze für Bauleitung und/oder Bauüberwachung enthalten. Damit verändere sich der Anteil bereits entscheidend. Sie werde einen hinreichenden Anteil an Lohnleistungen selber erbringen. Im Übrigen limitieren nach Auffassung der Antragstellerin weder die VOB/A noch das Niedersächsische Landesvergabegesetz den Einsatz von Nachunternehmern auf eine bestimmte Quote. Nachdem der Auftraggeber die Rüge mit Schreiben vom 25.06.2003 zurückgewiesen hatte, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.06.2003, eingegangen am 26.06.2003, die Vergabekammer angerufen. Sie wiederholt ihre Rüge und trägt ergänzend vor, dass die Antragstellerin die Gewähr für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung in wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht insbesondere durch einwandfreie Koordinierung und Beaufsichtigung der Bauleistung durch den Einsatz eigener qualifizierter Bauleiter erbringe. Die Antragstellerin sei zudem in der Lage, evtl. Ausfälle und Schlechtleistungen der Nachunternehmer durch Einsatz eigener Gerätschaften und Mitarbeiter zu kompensieren, soweit ihr Betrieb darauf eingerichtet ist. Hinsichtlich des Anteils der von ihr im eigenen Betrieb zu erbringenden Leistungen präzisiert sie ihr Vorbringen dahingehend, dass von den Leistungen des Titels 08 Beton- und Stahlbetonarbeiten mit einer Angebotssumme von insgesamt 2.496.386,-- EUR netto ein Anteil von 912.800,-- EUR netto an Nachunternehmer weitervergeben werden soll. dies entspreche einem Anteil von nur 27,6 %. Auf die in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Titel 01, 03, 07, 08, 09, 12, 14, 15 und 17 mit einer Gesamtsumme von 3.307.638,-- EUR netto sei der Betrieb der Antragstellerin eingerichtet. Bezogen auf diese Leistungen, auf die der Betrieb der Antragstellerin selbst eingerichtet ist, sollen nach dem Angebot der Antragstellerin Leistungen im Wert von 2.394.838,-- EUR und damit 72,4 % bei der Antragstellerin verbleiben. Bezogen auf das gesamte Auftragsvolumen von 5.775.199,95 EUR belaufe sich der Eigenanteil der Antragstellerin auf 41,5 %.

Ferner vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass es dem Auftraggeber obliege, vor einem Ausschluss Unklarheiten über die Eignung des Bieters oder über seine Haupt und Nebenangebote gemäß § 24 VOB/A in angemessener Form zwingend aufklären zu lassen. Ein Ausschluss von dem Vergabeverfahren lasse sich dadurch nicht begründen.

Soweit der Auftraggeber davon ausgehe, dass sie 98 % der Lohnleistungen an Nachunternehmer vergebe, sei auch diese Annahme unzutreffend, da es sich um eine Prozentzahl handele, die unter Verletzung der Aufklärungspflicht ermittelt wurde.

Ferner vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass ihr Nebenangebot zur veränderten Grundwasserabsenkung und zum Entfall der Verbau- und Dichtwandarbeiten gleichwertig sei. Dem Vergabebericht der Ingenieure xxx und xxx vom 07.05.2003 sei nicht zu entnehmen, dass das Nebenangebot nicht gleichwertig sei. Auch in diesem Punkt sei der Auftraggeber seiner Aufklärungspflicht über den Angebotsinhalt nicht nachgekommen. Nach Auffassung der Antragstellerin ist ihr Nebenangebot gleichwertig und führt zu erheblichen Kosteneinsparungen. Zur Begründung ihrer Auffassung legte die Antragstellerin dem OLG eine Stellungnahme des Sachverständigen xxx vom 28.07.2003 vor. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass sie bei Berücksichtigung ihres Nebenangebotes mit einer Angebotssumme in Höhe von 6.430.534,70 EUR deutlich an erster Stelle vor den Mitbewerbern läge.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt,

Er vertritt die Auffassung, dass er das Hauptangebot der Antragstellerin wegen eines zu hohen, mit § 4 Nr. 8 VOB/B nicht vereinbarenden Nachunternehmeranteils gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A ausschließen musste. Der von der Rechtsprechung geforderte Eigenanteil in Höhe von mindestens 50 % werde durch die Antragstellerin nicht gewährleistet. Während die Antragstellerin im Angebotsschreiben (Vordruck EVM (B) Ang 213) erklärt habe, dass sie die Leistungen gem. § 4 Nr. 8 VOB/B im eigenen Betrieb ausführen werde und die in diesem Formblatt vorgesehenen Erklärungen hinsichtlich der Übertragung von Leistungen an Nachunternehmer, auf die der Betrieb eingerichtet oder auf die der Betrieb nicht eingerichtet ist, nicht angekreuzt habe, habe sie im Widerspruch dazu in den mit dem Angebot eingereichten Angaben zur Preisermittlung (Vordruck EFB-Preis 1 b) erklärt, dass Nachunternehmerleistungen in Höhe von insgesamt 3.863.877,-- EUR netto kalkuliert worden seien. Die eigenen Lohnkosten habe sie lediglich mit 30.857,-- EUR netto angegeben. Eine Liste mit den Leistungen, die an Nachunternehmer übertragen werden soll, habe sie nicht mit eingereicht. Eine solche Liste wurde erst nachträglich vorgelegt. Sie bestätige die Weitervergabe von ca. 67 % der Bruttoangebotssumme und der fast vollständigen Arbeitsleistung (ca. 98 % an Nachunternehmer). Der Auftraggeber verweist auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 16.05.2001 (Az. Verg 10/00), wonach sich nur solche Bieter an der Ausschreibung beteiligen dürfen, deren Betrieb selbst auf die Ausführung der einzelnen Leistungen ausgerichtet ist und die die ausgeschriebenen Leistungen zu einem wesentlichen Teil mit dem eigenen Betrieb erbringen. Bei einem Nachunternehmeranteil von mehr als 50 % sei nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf der Ausschluss des Angebotes gerechtfertigt.

Das Nebenangebot der Antragstellerin zur veränderten Grundwasserabsenkung und zum Entfall der Verbau- und Dichtwandarbeiten habe der Auftraggeber nicht als gleichwertig werten können, da diese Art der Ausführung zur Folge hätte, dass die damit verbundene Grundwasserabsenkung großräumig Auswirkungen auf die Nachbarbebauung hätte und dazu entsprechende Beweissicherungen durchgeführt werden müssten. Auch beinhalte dieses Nebenangebot eine Wasserhaltung für lediglich 3 Monate, was nicht ausreichend sei. Den Eilantrag gem. § 115 Abs. 2 Satz 1 GWB auf vorzeitige Zuschlagserteilung begründet der Auftraggeber damit, dass der zügige Baubeginn für den Erweiterungsbau des Kreiskrankenhauses im Interesse der Allgemeinheit liege. Demgegenüber müsse das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung des Nachprüfungsantrags zurückstehen. Dies ergebe sich zum einen daraus, dass der Angebotsausschluss zu Lasten der Antragstellerin rechtmäßig sei. Selbst wenn der Angebotsausschluss aber nicht rechtens wäre, könne der Antragstellerin schon deshalb nicht der Zuschlag erteilt werden, weil die Firma nicht Mindestbietende sei.

Mit Beschluss vom 15.07.2003 gestattete die Vergabekammer dem Auftraggeber den Zuschlag für das streitbefangene Gewerk 22.1 - Rohbauarbeiten - zu erteilen. Die von der Antragstellerin dagegen erhobene Beschwerde vor dem OLG Celle wurde mit Beschluss vom 31.07.2003, Az. 13 Verg 16/2003, zurückgewiesen. Der Vergabesenat wies in den Entscheidungsgründen darauf hin, dass der Nachprüfungsantrag offensichtlich unbegründet sei. Das Angebot der Antragstellerin sei bereits wegen der fehlenden Erklärung zum Nachunternehmereinsatz gemäß Ziffer 6 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes EVM (B) BwB/E und Ziffer 5 des Angebotsschreibens EVM (B) Ang 213 zwingend auszuschließen gewesen.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin ist nicht im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. m § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen, weil die Antragstellerin in ihrem Angebot vergaberechtlich zwingende Angaben zum Nachunternehmereinsatz unterlassen hat, obwohl sie beabsichtigte, den überwiegenden Teil des streitbefangenen Gesamtauftrags über Nachunternehmer abzuwickeln.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Bauleistungen im Sinne des § 1 VOB/A. Für Bauaufträge gilt gem. § 2 Nr. 4 der am 01.02.2001 in kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 5 Mio. Euro. Nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung übersteigt der Wert der ausgeschriebenen Maßnahmen deutlich diesen Schwellenwert. Das Vergabeverfahren ist damit einer Nachprüfung durch die Vergabekammer zugänglich.

Die Antragstellerin ist gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass der Auftraggeber ihr Angebot zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen hat und ihr Angebot bei gebotener Berücksichtigung ihres Nebenangebotes als wirtschaftlichstes Angebot den Zuschlag erhalten müsse. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie mit ihrem Hauptangebot bei Berücksichtigung ihres Nebenangebotes in der Wertung auf Rang 1 gelangen könnte und damit eine Aussicht auf Erhalt des Zuschlags gehabt hätte, wenn der Auftraggeber die Angebotswertung ohne die von der Antragstellerin geltend gemachten, vermeintlichen Vergaberechtsverstöße durchgeführt hätte.

Die Antragstellerin ist auch ihrer Pflicht gem. § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber dem Auftraggeber unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme zu rügen. Der Auftraggeber hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.06.2003, eingegangen bei der Antragstellerin am 16.06.2003 (Eingangsstempel), gem. § 13 VgV darüber informiert, dass er das Angebot der Antragstellerin gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A und § 25 Nr.2 Abs. 1 VOB/A von der Wertung ausschließe, weil 67 % der Bruttoangebotssumme und ca. 98 % der Arbeitsleistungen an Nachunternehmer vergeben werden. Die Antragstellerin hat den Angebotsausschluss daraufhin mit Anwaltsschriftsatz vom 19.06.2003 gegenüber dem Auftraggeber gerügt. Weder die VOB/A noch das Nds. Landesvergabegesetz limitiere den Einsatz von Nachunternehmern auf eine bestimmte Quote. Die Rüge erfolgte somit unverzüglich nach positiver Kenntnisnahme gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Über die übrigen von der Antragstellerin beanstandeten Sachverhalte erhielt die Antragstellerin erst durch die im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewährte weitere Akteneinsicht Kenntnis, so dass diesbezüglich eine weiter gehende Rüge vor Antragstellung nicht möglich war.

2.

Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen, weil die Voraussetzungen für einen zwingenden Ausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A i. V. m § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A vorliegen. Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot vergaberechtlich zwingende Angaben zum Nachunternehmereinsatz unterlassen, obwohl sie beabsichtigte, den überwiegenden Teil des streitbefangenen Gesamtauftrags über Nachunternehmer abzuwickeln. Angesichts des von der Antragstellerin angebotenen, zu geringen Anteils von Leistungen, die sie im eigenen Betrieb erbringen will, liegen außerdem auch die Voraussetzungen für einen Ausschluss wegen nicht nachgewiesener Eignung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A vor.

Der Ausschluss ist bereits in den fehlenden und widersprüchlichen Angaben der Antragstellerin zum Nachunternehmereinsatz zwingend begründet. Der Auftraggeber hatte die Bieter unter Ziffer 5.1 und 5.2 des den Ausschreibungsunterlagen beigefügten vorformulierten Angebotsschreibens (EVM (B) Ang 213) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Bieter, die beabsichtigen, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, in ihrem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer ausführenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachunternehmer benennen müssen. Dazu mussten sie Nachunternehmerleistungen, auf die der Bieterbetrieb selbst eingerichtet ist, in die beigefügte Liste zu 213 Nr. 5.1 und Nachunternehmerleistungen, auf die der Bieterbetrieb selbst nicht eingerichtet ist, in der beigefügten Liste 213 Nr. 5.2 eintragen.

Gemäß § 4 Nr. 8 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistungen, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, grundsätzlich selbst auszuführen. Wenn ein Bieter beabsichtigt, Teile der Leistung an Nachunternehmer weiterzugeben, so ist auch deren Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit in die Gesamtbeurteilung der Eignung des Bieters einzubeziehen. Da ein Bieter Leistungen, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, ohne Zustimmung des Auftraggebers an Nachunternehmer weitervergeben darf (§ 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B), ist es üblich, dass Auftraggeber - wie auch im vorliegenden Fall - die Bieter in den Ausschreibungsunterlagen verpflichten, Art und Umfang der Leistungen anzugeben, die an Nachunternehmer übertragen werden sollen. Dadurch wird in der Regel vermieden, dass der Auftraggeber bei der Bauausführung mit ihm unbekannten Nachunternehmern konfrontiert wird. Enthalten die Ausschreibungsunterlagen eine derartige eindeutige Anforderung, führt zwar die Nichteinreichung eines Nachunternehmerverzeichnisses oder die Nichtbenennung eines Nachunternehmers für eine bestimmte Teilleistung zwar nicht immer zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Kommt es jedoch der Vergabestelle erkennbar auf Umfang und Qualität der einzusetzenden Nachunternehmer an, so kann ein Ausschluss aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter zwingend geboten sein (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Auflage, § 25 VOB/A, Rdn. 35). Der Vergabeüberwachungsausschuss Niedersachsen (ZVgR 1998, S. 404) hat etwa entschieden, dass in einem Fall, in dem die Angaben zu Nachunternehmern mit einem Anteil von mehr als 20 % an der Angebotssumme fehlen, von einem wesentlichen Teil der Gesamtleistung und damit in einer Größenordnung auszugehen ist, die nicht mehr zu vernachlässigen ist.

Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 müssen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen zweifelsfrei sein. Die Antragstellerin hat in Bezug auf den Eigenanteil an den ausgeschriebenen Leistungen ein widersprüchliches Angebot abgegeben. Während sie nach den mit dem Angebot eingereichten Angaben zur Preisermittlung (Vordruck EFB-Preis 1 b) den weit überwiegenden Anteil der streitbefangenen Leistungen, nämlich insgesamt 3.863.877,-- EUR netto von einer Gesamtangebotssumme von 5.775.199,95 EUR netto als Subunternehmerleistung angeboten hat, hat sie im Angebotsschreiben (Vordruck EVM (B) Ang 213) ausdrücklich erklärt, dass sie für Leistungen, auf die ihr Betrieb eingerichtet ist, nach § 4 Nr. 8 VOB/B die Leistung im eigenen Betrieb ausführen wird und hinsichtlich von Leistungen, auf die ihr Betrieb nicht eingerichtet ist, keine Angaben gemacht. Dementsprechend konsequent hatte sie auch die für Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen vorgesehenen Listen 213 Nr. 5.1 und 213 Nr. 5.2 nicht beigefügt. Erst auf Nachforderung des Auftraggebers hat sie mit Telefax vom 05.05.2003 eine Liste mit namentlicher Benennung der von ihr vorgesehenen Nachunternehmer eingereicht.

Die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschließen, verstößt nicht gegen das Wettbewerbsgebot nach § 97 Abs. 1 GWB. Zwar gebietet der Wettbewerbsgrundsatz, möglichst vielen Bietern die Gelegenheit zu geben, ihre Leistung anzubieten und sie somit in die Wertung einzubeziehen. Das Angebot der Antragstellerin erfüllt jedoch nicht die Anforderungen, die an ein ordnungsgemäßes ausgefülltes Leistungsverzeichnis nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 und 4 VOB/A zu stellen sind, so dass ein Ausschluss sachlich gerechtfertigt ist. Der Auftraggeber hat die streitbefangene Wertung ausdrücklich, entsprechend den vergaberechtlichen Vorgaben, gegliedert in 4 Stufen durchgeführt. Die 1. Stufe der Wertung ergibt sich aus § 25 Nr. 1 VOB/A. Angebote, die bestimmte, besonders offensichtliche Fehler aufweisen, sind ohne weiteres aus der Wertung auszuschließen. Diese 1. Wertungsstufe betrifft vor allem fehlerhafte Angebote. Eine inhaltliche Wertung dieser ausgeschlossenen Angebote findet nicht mehr statt (vgl. Brinker, Ohler in Beck'scher VOB-Kommentar, § 25, Rdn. 3). Zwingend auszuschließen sind nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b unter anderem Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Ob daraus gefolgert werden kann, dass sie die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten müssen, ist umstritten (vgl. BayObLG, NZBau 2000, S. 211, 213, m.w.N.). Nach Auffassung der Vergabekammer spricht bereits die Formulierung "sollen nur die ..." dafür, dass der Verdingungsausschuss die Angabe der Preise und geforderten Erklärungen als unabdingbaren Mindestgehalt des Angebotes regeln wollte (für diesen Umkehrschluss vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, A § 25, 10. Auflage, Rdn. 11; Franke-Grünhagen, VOB, § 21 VOB/A, Rdn. 110, m.w.N.). Nach einer anderen Auffassung ergibt sich aus der Formulierung des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A als Sollvorschrift, dass ein Angebot, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht automatisch auszuschließen sei (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Beschluss v. 20.07.2000, Verg 1/2000; OLG Dresden, Beschluss v. 18.10.2001, WVerg 0008/01). Die unterschiedlichen Auffassungen in Rechtsprechung und Schrifttum hinsichtlich der Auslegung dieser Vorschrift können jedoch im vorliegenden Fall dahinstehen. Einigkeit besteht nämlich jedenfalls darüber, dass eine fehlende Erklärung nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A dann zwingend zum Ausschluss führt, wenn das Angebot sich wegen dieser Unvollständigkeit nicht zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet (vgl. BayObLG NZBau 2000, S. 211, 213; Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, A § 25, Rdn. 13; 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss v. 08.08.2001, Az.: VK 2-22/01). Nur wenn die Angebote in eindeutiger und zweifelsfreier Weise die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten, wird die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet (vgl. Prieß in Beck'scher VOB-Kommentar, a.a.O., § 21, Rdn. 21).

Zu Recht ist der Auftraggeber im vorliegenden Fall daher davon ausgegangen, dass das Angebot der Antragstellerin diesen Vorgaben hinsichtlich eindeutiger und zweifelsfreier Erklärungen und Eintragungen nicht genügt. In einem aktuellen Beschluss vom 15.04.2003 hat das Bayerische Oberste Landesgericht - Az.: 5/03 (veröffentlicht im Vergaberechtsreport 5/2003) entschieden, dass ein Angebot wegen fehlender oder auch nur unklarer Angaben zum benachrichtigten Nachunternehmereinsatz jedenfalls dann wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen werden muss, wenn ein erheblicher Anteil (im zu Grunde liegenden Fall 50 %) an Nachunternehmer vergeben werden soll. Das BayObLG hat dazu ausgeführt, dass es sich bei Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes grundsätzlich um eine kalkulationserhebliche Erklärung handelt, die sich wegen ihrer wesentlichen Bedeutung für die Beurteilung der Sachkunde - Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit - eines Bieters auf die Wettbewerbsstellung auswirkt. Fordert der Auftraggeber die Bieter gem. § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A auf, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen, besteht keine Veranlassung für den Auftraggeber, erst durch langwierige Durchsicht von Unterlagen und arbeitsintensiven Berechungen herauszufinden, welche konkrete Bedeutung die Angaben des Bieters zum Nachunternehmereinsatz haben (vgl auch OLG Celle, Beschluss vom 31.07.2003 - Az.: 13 Verg 16/03) Vor allem muss sich der Auftraggeber nicht auf eigene unsichere und streitträchtige Rückschlüsse verweisen lassen. Der Bieter ist zur eindeutigen und klaren Abgabe über den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des BayObLG dürfen fehlende oder unklare Angaben zum beabsichtigten Nachunternehmereinsatz auch nicht durch Nachverhandlungen (§ 24 Nr. 1 VOB/A) bereinigt werden (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 31.07.2003 - Az.: 13 Verg 16/03, BGH, Beschluss vom 18.02.2003 - Az.: X ZB 43/02). Auch nach dieser Rechtsprechung war der Auftraggeber gehalten, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen. Auch hier ist der beabsichtigte Nachunternehmeranteil ungeachtet der unterschiedlichen Berechnungsansätze der Antragstellerin und der Auftraggeber nicht unerheblich. Vielmehr beträgt der Anteil der Leistungen, die die Antragstellerin im eigenen Betrieb erbringen will resp. kann, sogar weniger als 50 %.

Aus diesem Grunde ist der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin darüber hinaus auch auf der Ebene der 2. Wertungsstufe gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A wegen fehlender Eignung der Antragstellerin gerechtfertigt. Zwar ist der Vortrag der Antragstellerin zutreffend, dass weder die VOB/A noch das Niedersächsische Landesvergabegesetz vom 02.09.2002 eine feste prozentuale Quote für den nach § 4 Nr. 8 VOB/B vom Bieter mit dem eigenen Betrieb zu erbringenden Anteil der Leistungen festlegt. Die im Gesetzentwurf vom 15.11.2001 (Landtagsdrucksache 14/2893) noch vorgesehene Festlegung: "Die eigene Leistung des Auftragnehmers muss mehr als 50 v. H. betragen" ist vom Ausschuss für Wirtschaft und Verkehr (Beschlussempfehlung v. 14.08.2002, Landtagsdrucksache 14/3574) ausdrücklich gestrichen worden. Dies ändert aber nichts daran, dass ein Mindestanteil von 50 % der Leistungserbringung im eigenen Betrieb nach wie vor zumindest bei Bauleistungen ein geeigneter und nicht willkürlicher Grenzwert für die vom Auftraggeber zu akzeptierenden Nachunternehmerleistungen und für die Klärung der Frage ist, ob ein Bieter für einen ausgeschriebenen Auftrag einerseits sowohl die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit gewährleistet, wie auch andererseits über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel im Sinne des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A verfügt. Nicht nur nach der oben zitierten Rechtsprechung des BayObLG, sondern auch nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 16.05.2001 (Az.: Verg 10/00) dürfen sich nur solche Bieter an der Ausschreibung beteiligen, deren Betrieb selbst auf die Ausführung der einzelnen Leistungen ausgerichtet ist und die ausgeschriebenen Leistungen zu einem wesentlichen Teil mit dem eigenen Betrieb erbringen. Das ist nicht mehr der Fall, wenn der Bieter, wie im vorliegenden Fall, den überwiegenden Teil, also mehr als 50 % der Leistungen, an Nachunternehmer vergeben will. Der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin ist also auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat sie im Übrigen auch bei fiktiver Berücksichtigung ihres Angebotes nach Aktenlage nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Ausgehend von der Nettoangebotssumme der Antragstellerin von 6.699.207,49 EUR, rangiert das Angebot hinter dem erstplatzierten Angebot der Beigeladenen mit einer Angebotssumme von 6.612.260,35 EUR. Diese Rangfolge würde sich nur ändern, wenn der Auftraggeber gehalten gewesen wäre, das Nebenangebot der Antragstellerin (veränderte Grundwasserabsenkung, Entfall der Verbau- und Dichtwandarbeiten) mit einer angebotenen Kostenreduzierung von insgesamt 231.635,41 EUR netto zu werten. Der Auftraggeber hat jedoch in der Vergabeakte wie auch schriftsätzlich im Zuge des Nachprüfungsverfahrens nachvollziehbar dargelegt, dass sie dieses Nebenangebot nicht als gleichwertig werten konnte, da die mit dem Nebenangebot verbundene Grundwasserabsenkung großräumig Auswirkungen auf die Nachbarbebauung hätte und dazu entsprechende Beweissicherungen durchgeführt werden müssten. Ferner sei die mit dem Nebenangebot verbundene Wasserhaltung für lediglich 3 Monate zu knapp bemessen, so dass neben dem finanziellen und dem zeitlichen Aufwand für die Beweissicherung weitere Kosten auf den Landkreis zukommen würden. Selbst bei fiktiver Berücksichtigung des Hauptangebotes der Antragstellerin würde diese somit nicht den Zuschlag erhalten.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen. Da das OLG Celle in seinem im Zuge des Eilverfahrens in dieser Sache ergangenen Beschluss vom 31.07.2003 - Az.: 13 Verg 16/03 - die offensichtliche Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags festgestellt hat, konnte diese Entscheidung gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro - Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die

DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 4.322 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert für den streitbefangenen Gesamtauftrag beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 5.775.199,95 EUR (netto). Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin und damit ihrem Interesse am Auftrag.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenübergestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 5.775.199,95 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 4.322 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 4.322,-- EURO unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx.