I.

Die von der Auftraggeberin beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft xxx mbH hat mit Bekanntmachung vom 26.03.2003 die Generalplanungsleistungen für die Attraktivierung des Meerwasserhallenbades europaweit ausgeschrieben. Dabei wurden die Bieter darauf hingewiesen, dass mit den Planungs- und Fachingenieurleistungen ein Generalplaner beauftragt werden soll. Die Architekten- und Ingenieurleistungen richten sich nach der HOAI. Als Schlusstermin für die Teilnahmeanträge wurde der 21.05.2003 genannt. Eine Unterteilung der Leistung in Lose war nicht vorgesehen. Nebenangebote/Alternativangebote als Varianten wurden nicht zugelassen.

Es wurde darauf hingewiesen, dass Bieter, die sich bewerben wollten, über Erfahrungen auf dem Gebiet der Errichtung von Sport- und Freizeitbädern, insbesondere im Umgang mit dem Medium Meerwasser, verfügen müssen. Zur Beurteilung der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wurde die Darstellung des Tätigkeitsfeldes und Referenzen über vergleichbare Dienstleistungen auf anderen Inseln in den letzten 5 Jahren gefordert.

Hinsichtlich der Kriterien für die Zuschlagserteilung waren in der Reihenfolge genannt:

1. 1.

   Die fachliche Eignung und

2. 2.

   Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Von 32 Planungsbüros bewarben sich 8 nur für Teilleistungen und wurden ausgeschlossen. Von den verbleibenden 24 erfüllten lt. Vergabevermerk vom 27.05.2003 der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 16 Bewerber nicht über die geforderte Erfahrung mit dem Medium Meerwasser. Vergleichbare Dienstleistungen auf anderen Inseln konnten lediglich drei Bewerber vorweisen. Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hielt fest, dass nach dem Ergebnis der Präqualifikation drei Bewerber sich als qualifiziert nach § 10 VOF herausgestellt hatten und empfahl, diese drei Bewerber zu Verhandlungen nach xxx einzuladen.

Diese Bewerber stellten am 12.06.2003 nacheinander ihre Büros den Vertretern der Auftraggeberin, der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vor. Im Verhandlungsprotokoll vom 13.06.2003 wurde festgehalten, dass die Vergabestelle einen sehr positiven Eindruck von dem Bewerber xxx und seiner Leistungsfähigkeit habe. Das Gespräch dauerte 1 1/4 Stunde. Hinsichtlich des Verhandlungsgesprächs mit der Antragstellerin wurde festgehalten, dass sie vermitteln konnte, dass sie in der Lage ist, die anstehenden Umbaumaßnahmen beim Meerwasserhallenbad durchzuführen. Das Gespräch dauerte 1 1/2 Stunde. Hinsichtlich des Verhandlungsgesprächs mit der Beigeladenen wurde festgehalten, dass sie ihre Leistungsstärke eindrucksvoll vermitteln konnte. Wie lange das Gespräch mit der Beigeladenen dauerte, ist nicht dokumentiert worden. Den Vermerken über die drei Gespräche ist zu entnehmen, dass sie offenbar sehr unterschiedlich geführt worden sind.

Sodann bewertete die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige die vorgelegten Referenzen und hielt fest, dass die Beigeladene im Gegensatz zu den beiden anderen Bewerbern 5 Bewertungspunkte mehr erhielt. Hinsichtlich der Personalausstattung hielten die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige fest, dass ihrer Meinung nach die Führungsspanne, gemeint ist die Anzahl der Mitarbeiter je Führungskraft, ein Anhaltspunkt für die Zuverlässigkeit und Qualitätssicherung des Architekturunternehmens sei. Nach diesem Kriterium erhielten die Beigeladene und das Büro xxx je 15 Bewertungspunkte mehr als die Antragstellerin.

Als Gesamtergebnis nach der Bewertung der Bewerber unter Berücksichtigung der Vergabegespräche ergab sich folgender Punktewert:

1. 1.

   Beigeladene 95 Punkte

2. 2.

   Büro xxx 90 Punkte

3. 3.

   Antragstellerin 75 Punkte

Die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige empfahlen der Auftraggeberin, mit der Beigeladenen weiter gehende Verhandlungen mit dem Ziel zu führen, einen Architektenvertrag abzuschließen.

Wann die Auftraggeberin die Bewertungspunkte für die Bewertung der Bewerber unter Berücksichtigung der Vergabegespräche zusammengestellt hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

In der Sitzung des Aufsichtsrates am 27.06.2003 wurde einstimmig beschlossen:

"Vergabe der Dienstleistungen von Architekten- und Ingenieurbüros bezüglich der Attraktivierung des Meerwasserhallenbades an die Beigeladene."

Ob und wann die Auftraggeberin mit der Beigeladenen weiter gehende Verhandlungen mit dem Ziel, einen Architektenvertrag abzuschließen, geführt hat, ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Mit Schreiben vom 03.07.2003 teilte der am Verfahren beteiligte öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige der Antragstellerin mit, dass die Auftraggeberin sich zu Gunsten eines in der Region angesiedelten Planungsbüros entschieden habe. Der Name des Bieters, dessen Angebot angenommen werden sollte, wurde ebenso wenig mitgeteilt, wie die Gründe für die Entscheidung zu Gunsten des Dritten.

Mit Schreiben vom 04.07.2003 rügte die Antragstellerin gegenüber der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die Entscheidung und führte aus, dass sie ihr telefonisch mitgeteilt habe, dass der Zuschlag für die ausgelobte Generalplanerleistung an das Büro erteilt worden sei, welches in der Thematik durch gutachterliche Vorbefassung bereits tätig gewesen sei. Sie bat um Prüfung, inwieweit der in einem Urteil des OLG Jena vom 08.04.2003 dargestellte Sachverhalt sich auf das Verfahren niederschlägt.

Mit Schreiben vom 09.07.2003 teilte die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft der Antragstellerin mit, dass nach Meinung der Auftraggeberin der Zuschlag an die Beigeladene vergeben werden soll, da sie am ehesten Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung biete.

Mit einem weiteren Schreiben vom 11.07.2003 begründete die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, warum ihrer Meinung nach die zitierte Entscheidung des OLG Jena nicht zuträfe.

Mit Schreiben vom 15.07.2003 bat der Bevollmächtigte der Antragstellerin die Auftraggeberin, seiner Mandantin gemäß § 17 Abs. 4 VOF die Gründe für die Ablehnung der Bewerbung seiner Mandantin sowie die Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Bewerbung umgehend mitzuteilen. Gleichzeitig rügte die Antragstellerin nochmals mit einem weiteren Schreiben vom selben Tage ausdrücklich die geplante Vergabe des Auftrages an die Beigeladene.

Die Antragstellerin beantragte mit Telefax vom 18.07.2003, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens.

Zur Begründung führt die Antragstellerin aus, dass ihr bekannt sei, dass die Beigeladene mit der Angelegenheit in erheblichem Umfang vorbefasst gewesen sei. Auch habe sie den Eindruck gewonnen, dass das Vergabeverfahren wohl nur ein "Schauverfahren" gewesen sei, bei dem von Anfang an die Vergabe an die Beigeladene feststand. Die Beigeladene habe erhebliche Planungsleistungen bereits vor der Ausschreibung erbracht und hätte dadurch wesentlich bessere Kenntnisse als die übrigen Bieter. Diese Kenntnisse seien auch nicht ausgeglichen worden, sodass die Beigeladene einen Wissensvorteil habe, der sich zu einem Wettbewerbsvorteil auswirke. Damit habe die Auftraggeberin gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. Die Beigeladene habe vor der Ausschreibung ein umfangreiches Antragsverfahren für Fördermittel für die Vergabestelle begleitet und maßgeblich mitgestaltet sowie Leistungen erbracht, die den Leistungsphasen 1 und 2 der HOAI entsprächen.

Die Antragstellerin sieht eine massive Wettbewerbsverzerrung auch darin, dass die Vergabestelle verlautet haben soll, man wolle bereits im Herbst 2003 mit den Planung- und Baumaßnahmen beginnen, um zur Sommersaison 2005 das neue Bad eröffnen zu können. Selbst unter wohl wollendsten objektiven Maßstäben sei ein Bewerber, der erst im Juli oder August 2003 einen Zuschlag erhalten würde, nicht in der Lage, die Baumaßnahme bereits im Herbst 2003 beginnen zu lassen. Allein die Fristen nach VOB würden hier länger wirken. Auch daraus ergäbe sich, dass bereits vor Durchführung des Vergabeverfahrens klar gewesen sei, dass nur die Beigeladene diese zeitliche Vorgabe erfüllen könne.

Ferner liegt ihrer Meinung nach ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vor, da durch die Auftraggeberin den durch die vorherige Beschäftigung der Beigeladenen mit der Angelegenheit erlangten Informations- und Wissensvorsprung nicht ausgeglichen habe. Zwar habe sie, die Antragstellerin, das Objekt besichtigen können, jedoch nicht die offensichtlich umfangreichen Vorplanungen der Beigeladenen sowie die Unterlagen zum Fördermittelverfahren prüfen und für ihre eigene Bewerbung verwenden können. Die Antragstellerin findet es bezeichnend, dass die Vergabeakte keine Unterlagen zur Vorplanung durch das Büro der Beigeladenen enthält. Auffallend ist aus ihrer Sicht auch, dass der Förderantrag bzw. die damit verbundenen Dokumente, Pläne und Korrespondenz dem Schriftsatz der Vergabestelle nicht beigefügt waren.

Einen weiteren Vergaberechtsverstoß sieht die Antragstellerin in dem Bewertungsverfahren. Für sie sei es nicht nachvollziehbar, warum ihr Büro mit 34 Mitarbeitern und 12 Architekten schlechter positioniert werde als das Büro der Beigeladenen, die insgesamt nur über 12 Mitarbeiter verfüge.

Die von der Auftraggeberin nach dem Verhandlungsgespräch aufgestellte Bewertung anhand der vorgelegten Referenzen und Personalreferenzen sei ihrer Meinung nach völlig willkürlich erfolgt. Im Übrigen ließe die Vergabeakte eine ausreichende Dokumentation vermissen. Wie die Auftraggeberin die Punkteverteilung vorgenommen habe, bleibt nach Ansicht der Antragstellerin unklar.

Ferner fällt nach Meinung der Antragstellerin auf, dass der Vergabeakte nicht zu entnehmen sei, dass die Auftraggeberin eine eigene Bewertung auf Grund der Empfehlung der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vorgenommen habe. Damit hätten aber die Sachverständigen ihre Kompetenzen überschritten.

Auch seien in der Vergabeakte nicht die Bewerbungsunterlagen der Subplaner der Beigeladenen enthalten.

Die Antragstellerin beantragt,

Die Auftraggeberin beantragt,

Die Auftraggeberin bestreitet nicht, dass sie bei der Ausarbeitung des Förderantrages, soweit es technische Fragen betraf, vom Büro der Beigeladenen unterstützt wurde. Nach der Besichtigung des Objektes am 06.06.2003 habe die Antragstellerin auf ihren Wunsch hin auch Einsicht in den Förderantrag genommen, insbesondere in die dem Förderantrag zu Grunde liegende Planung. Die dabei von der Antragstellerin geäußerten Befürchtungen, ob die Vorbefassung der Beigeladenen mit der Angelegenheit die Entscheidungsfindung der Auftraggeberin beeinflussen würde, habe der technische Leiter der Vergabestelle allerdings verneint. Insoweit sei der Antragstellerin nicht nur bekannt gewesen, dass die Beigeladene für die Auftraggeberin den Förderantrag erstellt hat, sie habe auch Kenntnis vom Inhalt dieses Förderantrages gehabt.

Nach Auffassung der Auftraggeberin habe die Antragstellerin seit dem 28.05.2003 (eidesstattliche Versicherung der Antragstellerin) positive Kenntnis von dem (behaupteten) Vergabeverstoß, spätestens jedoch seit dem Gespräch mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin am 06.06.2003. Nach ihrem eigenen Vorbringen in der Antragsschrift habe sie nach ihren eigenen Angaben am 04.07.2003 den Vergabeverstoß rechtzeitig gerügt. Soweit die Antragstellerin die Auffassung vertrete, dass ihre Nachfrage in dem Gespräch mit dem technischen Leiter als Rüge zu verstehen sei, sei diese Bewertung falsch. Die Rüge würde den Anforderungen nur dann gerecht werden, wenn sie den vermeintlichen Vergabeverstoß bezeichnet und mit der Rüge der Auftraggeber aufgefordert werde, den Vergabeverstoß abzustellen. Nicht ausreichend sei es, wenn lediglich um Sachverhaltsaufklärung gebeten werde, ohne unmissverständlich auf die Folgen der Nichtabhilfe hinzuweisen. Da dies nicht geschehen sei, sei diese Rüge jedoch nicht mehr rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erfolgt. Der Nachprüfungsantrag sei also unzulässig.

Rein vorsorglich weist die Auftraggeberin daraufhin, dass ihrer Meinung nach die Beigeladene nicht auszuschließen sei, da die von der Beigeladenen im Vorfeld erbrachten Leistungen nicht die eines Projektanten i.S.d. § 4 und 6 VOF seien. Bei den von der Beigeladenen erbrachten Leistungen bei der Ausarbeitung des Fördermittelantrages handelt es sich ihrer Meinung nach um eine vor dem Vergabeverfahren liegende abgeschlossene Leistung.

Ein zwingender Ausschluss der Beigeladenen läge im Übrigen nur vor, wenn nachweislich ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteile entstanden sind und diese Vorteile zu einer Verzerrung des Wettbewerbs geführt hätten.

Soweit die Antragstellerin davon ausgehe, dass ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot vorläge, da sie die Unterlagen zum Fördermittelverfahren nicht prüfen und verwenden konnte, sei dies nach Auffassung der Auftraggeber falsch, da der Antragstellerin spätestens bei der Ortsbesichtigung am 06.06.2003 alle Unterlagen des Fördermittelantrages zugänglich gemacht worden seien.

Auch die von ihr vorgenommene Bewertung der Referenzen nach dem Verhandlungsgespräch und den Personalreferenzen ist aus Sicht der Auftraggeberin zutreffend erfolgt. Gerade die Referenzen über die durchgeführten Bauvorhaben ließen für die Vergabestelle Rückschlüsse über die zu erwartende Qualität zu. Hinsichtlich der Personalreferenz lag für ihr ein weiteres Entscheidungskriterium darin, wie die jeweilige Unternehmensstruktur der einzelnen Bieter sei unter Einbeziehung des Verhältnisses der Inhaber auf der einen und der Anzahl der Mitarbeiter auf der anderen Seite. Die von ihr vorgenommene Bewertung beruhe also auf den aus den Vergabegesprächen gewonnenen Erkenntnissen, sodass die Entscheidung auf einer sicheren Grundlage beruhe.

Die Beigeladene beantragt,

Die Vergabekammer hat die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18.08.2003 über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 31.10.2003 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 25.09.2003 verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. Die Antragstellerin hat den von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten vermeintlichen Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich gegenüber der Auftraggeberin gemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt, obwohl sie ihn erkannt hat.

Bei der Auftraggeberin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und damit um eine juristische Person des privaten Rechts. Diese erhält für das Projekt "Generalplanungsleistungen für die Attraktivierung des Meerwasserwellenbades xxx" von der Stadt xxx und damit einer Gebietskörperschaft im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB Mittel, mit denen das Vorhaben zu mehr als 50 v. H. finanziert wird (100 % des Gesamtauftragsvolumen in Höhe von ca. 19,6 Mio. Euro). Die Kurverwaltung xxx GmbH ist somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt auch den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um geistig-schöpferische freiberufliche Dienstleistungen im Sinne des § 1 VOF betreffend Architektur, technische Beratung und Planung zur Attraktivierung des Meerwasser-Hallenbades mit Wellnessbereich, Badelandschaft und Saunabereich und damit um einen Dienstleistungsauftrag, für den gem. § 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 in der zurzeit gültigen Fassung ein Schwellenwert von 200.000 Euro gilt.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bieterin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, dass die Auftraggeberin ihr nur deshalb nicht den Zuschlag erteilt, weil sie in vergaberechtswidriger Weise die Wertung durchgeführt habe und ihr Angebot unter Berücksichtigung ihrer Ausführungen im Nachprüfungsverfahren vergaberechtswidrig nicht berücksichtigt habe. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rn. 52). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast dürfen nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 107, Rn. 677). Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - 11/99).

Die Antragstellerin hat jedoch den von ihr im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Vergaberechtsverstoß, die Beigeladene habe bereits durch die Bearbeitung des Förderantrages einen Wissensvorsprung gegenüber den anderen Bietern hat, nicht wirksam und rechtzeitig im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt.

Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Präklusionsregelung der Vermeidung unnötiger Nachprüfungsverfahren. Ein Unternehmer, der einen Fehler im Vergabeverfahren erkennt, muss dem Auftraggeber die Gelegenheit geben, diesen Fehler zu korrigieren (amtliche Begründung, BT-Drucksache 13/9340 v. 03.12.1997, S. 17). Die Möglichkeit einer Fehlerkorrektur setzt auf Seiten des Auftraggebers zwingend voraus, dass das Unternehmen den festgestellten Verstoß hinreichend präzisiert. Die Mitteilung muss so hinreichend bestimmt sein, dass die Vergabestelle in die Lage versetzt wird, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu beheben (vgl. Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 22.02.2002, VK 4/02).

Die Antragstellerin hat lt. ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 17.07.2003 bereits vor Abgabe ihres Antrages auf Teilnahme davon Kenntnis erhalten, dass die Beigeladene bereits vor der Ausschreibung für die Kurverwaltung xxx tätig war. Ihr ist am 28.05.2003 in einem Telefonat mit der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt worden, dass die Beigeladene bereits einige Vorstudien erarbeitet habe. Als mündliche Rüge kann diese Nachfrage nicht gewertet werden, da die Antragstellerin sich offenbar, mit der Empfehlung zufrieden gab, das Objekt vor der Präsentation zu besichtigen.

Die Antragstellerin hat dann vor dem Vergabegespräch am 06.06.2003 das Objekt gemeinsam mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin besichtigt und kurz Einsicht in den Förderantrag genommen. Spätestens bei Einblick in den Förderantrag mit der Haushaltsunterlage-Bau mit den dort enthaltenen Berechnungen, Grundrissen, Ansicht und Schnitt hatte sie Kenntnis über den Umfang der bisherigen Tätigkeit der Beigeladenen für die Auftraggeberin. Dort ist im Übrigen jedes von der Beigeladenen gefertigte Dokument und jede Zeichnung mit ihrer Anschrift versehen. Zwar erkundigte sich die Antragstellerin auch bei dem technischen Leiter der Auftraggeberin nach ihren Chancen bei dem Verhandlungsverfahren, ob das Ergebnis wirklich offen sei oder ob der Entwurf so verwirklicht werden solle, wie er dort niedergelegt sei. Der technische Leiter der Auftraggeberin habe erklärt, dass der Entwurf nicht bindend und das Verhandlungsverfahren offen sei. Sowohl die Antragstellerin wie auch der auf Antrag des Auftraggebers in der mündlichen Verhandlung als Zeuge befragte technische Leiter, Herr xxx, haben den Verlauf des Gesprächs vom 06.06.2003 in den relevanten Punkten übereinstimmend geschildert.

Schon zum Zeitpunkt ihrer ersten Nachfrage beim beauftragten Wirtschaftsprüfungsbüro war sich die Antragstellerin grundsätzlich bewusst, dass die Beigeladene grundsätzlich einen Vorteil dadurch haben kann, dass sie das Projekt aus ihrer bisherigen Tätigkeit kennt. Dies folgt schon daraus, dass die Antragstellerin gefragt hat, ob das Verhandlungsverfahren wirklich offen ist und eine eigene Beteiligung Sinn macht. Ihre Fragen nach der Beteiligung der Beigeladenen hat sie jedoch zu keiner Zeit mit der Erklärung verbunden, dass sie mit dieser Beteiligung eines mit der Sache vorbefassten Bieters nicht einverstanden ist. Gleiches gilt für ihre Frage bei dem Gespräch mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin. Auch hier erkundigte sich die Antragstellerin nach ihren Chancen bei dem Verhandlungsverfahren, ob das Ergebnis wirklich offen sei oder ob der Entwurf so verwirklicht werden solle, wie er im Förderantrag niedergelegt sei. Weder aus dem Gespräch mit dem beauftragten Wirtschaftsprüfungsbüro noch aus dem mit dem technischen Leiter der Auftraggeberin konnte die Auftraggeberin erkennen, dass die Antragstellerin nicht damit einverstanden ist, dass die Beigeladene sich an dem Wettbewerb beteiligt.

Zwar dürfen im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes an die Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere muss der Bieter nicht explizit das Wort Rüge verwenden oder exakt die angeblich verletzten Normen nennen. Die Rüge ist grundsätzlich formlos möglich. Es ist jedoch unabdingbar, dass der Bieter der Vergabestelle gegenüber unmissverständlich deutlich macht, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, den vorgetragenen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, bevor der Bieter den Rechtsweg zur Vergabekammer beschreitet (vgl. 2. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt, Beschluss vom 21.10.1999 VK 2-26/99). Hieraus ergibt sich, dass andererseits die gesetzlichen Anforderungen an die Bestimmtheit, Klarheit und Unbedingtbarkeit der Rüge hoch sind. Diesen Anforderungen ist die Antragstellerin nicht gerecht geworden, wie sich aus den vorgenannten Feststellungen ergibt. Die Antragstellerin hat sich nur nach ihren Chancen erkundigt; nicht jedoch ihr Missfallen zum Ausdruck gebracht oder beanstandet, dass die Beigeladene auch am Wettbewerb teilnimmt. Sowohl aus der eidesstattlichen Versicherung als auch aus dem Schriftverkehr und der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass die Antragstellerin nicht einmal im Ansatz zum Ausdruck gebracht hat, dass sie die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren beanstandet. (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 04.04.2002, KartVerg 5/02). Die Antragstellerin hat sich allgemein nach ihren Erfolgsaussichten beim Verhandlungsverfahren erkundigt. Sie hat zu keiner Zeit der Auftraggeberin zu verstehen gegeben, dass sie die Beteiligung der Beigeladenen nicht widerspruchslos hinnehmen würde. Vielmehr hat sie sich mit der Empfehlung der das Verfahren begleitende Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und der Auskunft des technischen Leiters der Auftraggeberin zufrieden gegeben. Vorhaltungen, aus denen die Auftraggeberin erkennen musste, dass ihr hiermit die letzte Chance gegeben wird, einen vermeintlichen Verstoß gegen Vergaberecht zu korrigieren, hat die Antragstellerin der Auftraggeberin erst mit Rügeschreiben vom 04.072003 und damit mehr als 1 Monat nach positiver Kenntniserlangung von der Beteiligung der Beigeladenen am streitbefangenen Vergabeverfahren und am vorangegangen Förderantragsverfahren gemacht.

Weder aus der Vergabeakte noch aus den Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass die Antragstellerin substantiiert am 28.05.2003 und am 06.06.2003 die Beteiligung der Beigeladenen am Vergabeverfahren gerügt hat. Ihre allgemeinen Fragen zu ihren Erfolgsaussichten bei dem Verhandlungsverfahren bzw. Fragen zu Mitbewerbern können im Nachhinein jedenfalls nicht als Rüge qualifiziert werden. Die Antragstellerin hätte gegenüber der Auftraggeberin zum Ausdruck bringen und deutlich machen müssen, dass sie bei der weiteren Berücksichtigung der Beigeladenen im Vergabeverfahren oder der Nicht-Zur-Verfügung-Stellung der von der Beigeladenen erstellten Haushaltsunterlage-Bau ein Nachprüfungsverfahren beantragen wird (vgl. BKartA Beschluss vom 12.12.2001, VK 1-45/01).

Erst nachdem sie nach der Präsentation erfahren hatte, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten soll, rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 04.07.2003 die Teilnahme der Beigeladenen an dem Verhandlungsverfahren.

Diese Rüge ist verspätet und wird dem Gesetzeszweck der in § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verankerten Rügeobliegenheit nicht gerecht. Der Nachprüfungsantrag ist deshalb unzulässig.

Soweit die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertritt, dass eine Rüge von vornherein entbehrlich gewesen sei, da zu keinem Zeitpunkt eine echte Chance auf Zuschlagerteilung für die übrigen Bewerber bestanden hätte, kann sie mit dem Vortrag nicht gehört werden.

Zwar gelten gemäß § 16 VgV Beauftragte oder Mitglieder eines Beauftragten eines Auftraggebers als voreingenommen und dürfen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren Bieter oder Bewerber sind. Der Bewerberausschluss ergibt sich nicht aus § 16 VgV. Diese Bestimmung statuiert ein Mitwirkungsverbot an Vergabeentscheidungen zu Ungunsten derjenigen Personen, welche als Bieter oder für einen Bieter am Vergabeverfahren beteiligt sind. Ist eine solche "als voreingenommen geltende natürliche Person" (§ 16 Abs. 1 VgV) an einer der im Vergabeverfahren zu treffenden Entscheidungen beteiligt, ist diese Entscheidung fehlerhaft zu Stande gekommen mit der Folge, dass ihr Bestand nicht gewährleistet ist. Da nach dem Wortlaut das Mitwirkungsverbot Bieter oder Personen betrifft, welche Bieter nach Maßgabe eines der in § 16 VgV näher bestimmten Verhältnisses unterstützen, setzt § 16 VgV die Existenz von Bietern voraus. Diese ist erst dann möglich, wenn das Vergabeverfahren durch Ausschreibungsbekanntmachung eingeleitet ist (vgl. Thüringer Oberlandesgericht - Vergabesenat, Beschluss vom 08.04.2003, 6 Verg 9/02). Die Entscheidung, einen Förderantrag in ein Vergabeverfahren (Verhandlungsverfahren nach Teilnahmewettbewerb) überzuleiten, also die Unterlagen für die Beantragung von Fördermitteln nicht nur zu konzipieren, sondern sie nach außen zu veröffentlichen (vgl. §§ 17 VOL/A, 5 Abs. 1 VOF), mag eine "Entscheidung in einem Vergabeverfahren" sein. Sie fällt indessen nicht in den Geltungsbereich des § 16 VgV, weil es an Bietern fehlt, welche an dieser Entscheidung mitgewirkt haben können (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 10.08.2000, 1 Verg 2/00).

Zwar war die Beigeladene von der Auftraggeberin gebeten worden, ihr bei der Erstellung der Haushaltsunterlage-Bau zu helfen. Die Beigeladene hat für die Stellung des Förderantrages für die Haushaltsunterlage-Bau den Erläuterungsbericht, einen Teil der Berechnung des Kostendeckungsgrades, das Planungskonzept, die Baubeschreibung und die Berechnungen nach DIN 276 und 277 gefertigt. Die anderen erforderlichen Unterlagen (Formeller Antrag, den anderen Teil der Berechnung des Kostendeckungsgrades und Daten der Haushaltswirtschaft) wurden offenbar von der Auftraggeberin selbst bzw. der beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gefertigt. Es kann hier dahinstehen, ob dabei die von der Beigeladenen bisher erbrachten Leistungen inhaltlich den Leistungsphasen 1 und 2 (Grundlagenermittlung und Vorplanung) des § 73 Abs. 1 HOAI zuzuordnen sind oder nicht. Eine wettbewerbswidrige Sachverständigenstellung, die zu einem Ausschluss der Beigeladenen aus dem Kreis der Bieter führen könnte, kann nicht festgestellt werden. Bei der Mitwirkung an der Erstellung der Haushaltsunterlage-Bau geht es um die Frühphase des Bauplanungsprozesses zur Formulierung der Aufgabenstellung für das ganze Projekt, wobei es noch nicht um konkrete bauliche oder technische Lösungen geht. Ziel der Bedarfsplanung ist es, alle erforderlichen Anforderungen an das Projekt darzustellen und die damit zusammenhängenden Probleme zu formulieren (vgl. Vergabekammer beim Landesgewerbeamt Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.02.03, 1 VK 72/02).

Wie diese Bedarfs- und Vorplanungsanalyse später in der Leistungsbeschreibung umgesetzt wird, ist eine eigene Entscheidung der Auftraggeberin, die - wie sich auch in der mündlichen Verhandlung ergab - nicht in der Hand der Beigeladenen liegt. Eine Leistungsbeschreibung erfolgte nicht, es wurde aber bei den Zuschlagskriterien Wert auf fachliche Erfahrung der Bewerber gelegt. Die Kammer vermag auch im Übrigen in dem vorliegenden Vergabeverfahren auf Grund der vorliegenden Ausschreibungsunterlagen keine Wettbewerbsverzerrung zu Gunsten der Beigeladenen feststellen, zumal die Antragstellerin nach der Besichtigung des Objektes am 06.06.2003 die Möglichkeit gehabt hätte, nicht nur kurz Einsicht in Förderantrag zu nehmen, sondern auch Kopien der Unterlagen zu erhalten. Die Beigeladene war daher nicht nach § 6 Abs. 2 VOF vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Der Nachprüfungsantrag war daher zurückzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, sodass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird die gesetzliche Mindestgebühr in Höhe von 2.500 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten durch die Zeugenvernehmung in der mündlichen Verhandlung sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügte Kostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB hinsichtlich des Loses 1 unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Auftraggeberin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Auftraggeberin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte sie für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Kosten der Beigeladenen:

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Erstattungsfähigkeit der Kosten der Beigeladenen folgt aus analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO. Dort ist für das verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nur erstattungsfähig sind, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten eines obsiegenden Beigeladenen ist im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer geboten (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2000, S. 155, 158; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss v. 15.06.2000, Az.: Verg 6/00). Die für eine analoge Anwendung von Vorschriften erforderliche Regelungslücke ergibt sich daraus, dass gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 lediglich geregelt wird: "Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. § 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend." Eine daraus folgende Ungleichbehandlung eines Beigeladenen gegenüber den anderen Beteiligten des Nachprüfungsverfahrens wäre jedoch nicht sachgerecht, zumal der Beigeladene schließlich gem. § 109 GWB deshalb den Beteiligten-Status erhält, weil "dessen Interessen durch die Entscheidung schwer wiegend berührt werden".

Einerseits darf daher zwar für den Antragsteller durch (mögliche) Beiladungen kein unkalkulierbares und damit abschreckendes Kostenrisiko entstehen. Andererseits dürfen aber auch Kosten des Beigeladenen nicht zu einer Waffenungleichheit zu seinen Lasten führen (vgl. Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 128, Rn. 1034).

Unter Berücksichtigung dieser sachgerechten Grundsätze entspricht es im vorliegenden Fall der Billigkeit i.S.d. hier analog anzuwendenden § 162 Abs. 3 VwGO, dass die unterlegene Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Nachprüfungsverfahren erforderlichen Aufwendungen der Beigeladenen, zu denen auch die Kosten eines durch die in einem derartig komplexen, nicht nur materielles Vergaberecht, sondern auch prozessuale Rechtsfragen berührenden Verfahren ohne weiteres erforderlichen Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gehören, zu tragen hat.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.500 EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx