I.

Der Auftraggeber hat mit Datum vom 03.03.2003 die Sammlung und den Transport von Hausmüll, Bioabfall, Sperrmüll, Altmetall, Elektronikschrott, Altholz, Baum- und Strauchschnitt, Weihnachtsbäumen, Kühlgeräten und Altpapier (Los 1) sowie die Sortierung und Verwertung von kommunalem Altpapier (Los 2) aus dem Landkreis xxxxxxx EU-weit für die Zeit vom 01.01.2004 bis zum 31.12.2011 im offenen Verfahren ausgeschrieben.

Es wurde darauf hingewiesen, dass Angebote für ein Los und für alle Lose abgegeben werden können. Nebenangebote und Alternativvorschläge sollten nur für das Los 2 berücksichtigt werden.

Es wurde darauf hingewiesen, dass Zuschlagskriterium der niedrigste Preis sein sollte.

Der Auftraggeber forderte von den Bietern mit dem Angebot zur Beurteilung, ob diese die wirtschaftlichen und technischen Mindestvoraussetzungen erfüllen,

• ein gültiges Zertifikat als anerkannter Entsorgungsfachbetrieb für die Leistung und
• zusätzlich das Los 1: Nachweis über die Durchführung von Leistungen des Einsammelns und Transportierens der in Los 1 aufgeführten Abfallarten aus Haushaltungen in Kommunen mit über 100.000 Einwohnern in den letzten drei Jahren einschließlich Referenzen für die ausgeschriebene Leistung, dort jeweils Nennung des Auftraggebers, des dortigen Ansprechpartners mit Telefonnummer.

Ferner forderte der Auftraggeber verschiedene Nachweise zur Rechtslage sowie zur wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit der Bieter.

Aufgrund verschiedener Nachfragen der Antragstellerin und weiterer Bieter sah sich der Auftraggeber veranlasst, allen Bietern Erläuterungen und Präzisierungen zu den Verdingungsunterlagen mit insgesamt zwei Bieterrundschreiben vom 15.04.2003 und 24.04.2003 mitzuteilen.

Bei der Angebotsöffnung am 30.04.2002 ergab sich, dass insgesamt 7 Bieter Angebote für die einzelnen Lose abgegeben hatten.

Für das hier streitbefangene Los 1 (Sammlung und Transport von Hausmüll, Bioabfall, Sperrmüll, Altmetall, Elektronikschrott, Altholz, Baum- und Strauchschnitt, Weihnachtsbäumen und kommunalem Altpapier) lagen 7 Angebote vor. Eines der eingereichten Angebote konnte nicht geprüft werden, da die rechtsverbindliche Unterschrift fehlte.

Bei der formalen Prüfung und Wertung der Angebote ergab sich, dass bei dem Angebot der Beigeladenen geforderte Nachweise fehlten. Als Referenz hatte sie die Stadt xxxxxxx angegeben. Die Antragstellerin hatte hingegen alle geforderten Nachweise vorgelegt. Allerdings bestanden von Seiten des Auftraggebers Bedenken, ob die Antragstellerin ein wirksames Angebot abgegeben habe. Er bat dazu die das Verfahren begleitende Rechtsanwältin, jetzt Bevollmächtigte des Auftraggebers, um Stellungnahme. Mit Schreiben vom 17.06.2003 wurde diese Frage von ihr positiv beantwortet.

Bei der Prüfung der Eignung der Bieter wurde hinsichtlich des Angebotes der Beigeladenen vermerkt, dass sie nicht alle geforderten Nachweise eingereicht habe. Diese wurden aber nach Aufforderung am 23.05.2003 nachgereicht. An der Leistungsfähigkeit bestehen nach der Prüfung der nachgereichten Unterlagen keine Zweifel mehr. Da die übrigen Bieter die geforderten Nachweise bereits mit dem Angebot vollständig eingereicht hatten, bestand für den Auftraggeber nach der Prüfung kein Anlass, an der Eignung zu zweifeln.

Mit Schreiben vom 18.06.2003 nahm das RPA des Auftraggebers Stellung zu einemVergabevermerk vom 26.06.2003 und erhob keine Bedenken gegen eine Auftragsvergabe an die Beigeladene.

In der dritten Wertungsstufe bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise hielt der Auftraggeber fest, dass er eine Auskömmlichkeitsprüfung mit der Beigeladenen durchgeführt habe und zum Ergebnis kam, dass das Angebot auskömmlich sei.

In der letzten Wertungsstufe ermittelte der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen als das günstigste für das Los 1.

Einem weiteren undatierten Vermerk des Auftraggebers ist zu entnehmen, dass der Kreisausschuss am24.06.2003 beschlossen hat, den Zuschlag für das Los 1 an die Beigeladene zu erteilen.

Mit Informationsschreiben vom 25.06.2003 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin gem. § 13 VgV, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden kann, da ein niedrigeres Hauptangebot vorliegt. Ferner teilt er mit, wer den Zuschlag erhalten soll und wie hoch die Angebotssumme ist.

Mit Schreiben vom 30.06.2003 rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene und führt aus, dass

• die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene einen Verstoß gegen § 25 Nr. 3 VOL/A darstelle,
• die Beauftragung ein Verstoß gegen § 7 Nr. 6 VOL/A sei, da die Bieterin ein Unternehmen der öffentlichen Hand sei,
• die Beteiligung der Beigeladenen nicht durch einen öffentlichen Zweck im Sinne des § 108 Abs. 1 Nr. 1 NGO gerechtfertigt sei. Sie sei daher zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen.
• Ferner sei das Angebot der Beigeladenen im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen ungewöhnlich niedrig und der Preis stände im offensichtlichen Missverhältnis zu den zu erbringenden Leistungen.

Nachdem der Auftraggeber die Rügen mit Schreiben vom 04.07.2003 beantwortete, hat die Antragstellerin mit Anwaltsschriftsatz vom 07.07.2003, eingegangen per Telefax am selben Tage, die Vergabekammer angerufen. Die Antragstellerin bezieht sich zunächst auf die Rügeschreiben der Fa. xxxxxxx vom 04. und 09.04.2003 an den Auftraggeber, indem sie ihrer Meinung nach Verstöße

• in den BVB,
• den allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis und
• im Leistungsverzeichnis gerügt habe. Ferner verweist sie auf das Rügeschreiben der Fa. xxxxxxx und vom 11.04.2003 an den Auftraggeber. Auch diese habe Verstöße
• in den besonderen Vertragsbedingungen,
• den allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis und
• im Leistungsverzeichnis

gerügt. Ferner verweist sie auf ihr Rügeschreiben als Bietergemeinschaft vom 30.06.2003 an den Auftraggeber.

Sie führt aus, dass die von ihr in den Besonderen Vertragsbedingungen gerügten Verstöße ihr nicht kalkulierbare Risiken aufbürden würden. Sie vertritt die Auffassung, dass die in den Allgemeinen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis gestellte Forderung, dass die zum Einsatz kommenden Arbeitsmittel dem aktuellen Stand der Technik entsprechen müssen, unangemessen sei. Auch im Leistungsverzeichnis führten ihrer Meinung nach einzelne Angaben des Auftraggebers zu unkalkulierbaren Wagnissen für die Antragstellerin.

Nachunternehmerbeauftragung/Eignung

Auch vertritt sie die Auffassung, dass das Angebot der Beigeladenen bereits in der ersten Wertungsstufe hätte ausgeschlossen werden müssen, da sie die erforderlichen Nachweise und Erklärungen hinsichtlich der Eignung nicht bei der Angebotsabgabe vorgelegt habe.

Des Weiteren führt die Antragstellerin aus, dass das Angebot der Beigeladenen bereits aufgrund einer unzulässigen Nachunternehmerbeauftragung nicht wertbar sei und somit hätte ausgeschlossen werden müssen. In den zusätzlichen Vertragsbedingungen sei unter 6.1 ausdrücklich festgelegt worden, dass die Erteilung von Unteraufträgen für die zu erbringenden Leistungen unzulässig sei. Auch aus dem Schriftsatz der Beigeladenen vom 05.06.2003 ergibt sich, dass es sich bei der Beauftragung der xxxxxxx GmbH nicht um die Einschaltung eines Subunternehmers handele, sondern um einen Nachunternehmer. Sowohl die Beigeladene als auch die xxxxxxx GmbH seien eigenständige juristische Personen. Selbst wenn man die Beherrschung durch die Beigeladene annehmen solle, sei keineswegs davon auszugehen, dass für den Auftraggeber kein Risiko in der Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Subunternehmers bestehe. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass die xxxxxxx GmbH nicht geeignet sei. Diese habe die vom Auftraggeber geforderten Eignungsnachweise vorgelegt, nicht jedoch die Beigeladene. Diese habe ihre Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb vorgelegt. Sollte es sich bei den nachträglich vorgelegten Nachweisen und Erklärungen um solche handeln, die der xxxxxxx GmbH zuzuordnen seien, so habe die Beigeladene nicht ihre Eignung nachgewiesen. Da festzustellen sei, dass die Beigeladene als Hauptauftragnehmerin unter Einbindung der xxxxxxx GmbH als Subunternehmer auftrete, sei nicht festgestellt und dokumentiert worden, welchen Anteil der Leistung die Beigeladene erbringe und welchen der Subunternehmer. Die vorgesehene Nachunterbeauftragung führe jedoch gemäß den o.g. Regelungen in der Bekanntmachung bzw. den Verdingungsunterlagen zum zwingenden Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen.

Kommunales Unternehmen

Hinsichtlich ihres Rügeschreibens vom 30.06.2003 vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass es sich bei der Beigeladenen um ein Unternehmen handele, das sich im überwiegenden Eigentum der Stadt xxxxxxx befinde. Gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A seien solche Betriebe nicht zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zugelassen. Die Beigeladene sei daher als Bieterin von vornherein auszuschließen gewesen. Die Beigeladene müsse nicht die Risiken tragen, wie sie die rein privaten Unternehmen tragen müssen.

Ferner verstoße die Beteiligung der Beigeladenen gegen § 65 NLO i.V.m. § 108 NGO, da deren Beteiligung nicht durch einen öffentliche Zweck gerechtfertigt sei. Unterlagen, aus denen sich ergibt, dass der Auftraggeber von einer zulässigen wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen ausgehen könne, seien in der Vergabeakte nicht dokumentiert worden. Ein gemeinsames Wohl der Einwohnerschaft durch die konkrete Beteiligung der Beigeladenen an dem Vergabeverfahren des Auftraggebers würde auch aufgrund der räumlichen Entfernung der Stadt xxxxxxx zu dem Auftraggeber nicht vorliegen.

Preis/Leistungsverhältnis

Auch sei das Angebot der Beigeladenen im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen ungewöhnlich niedrig und der Preis stünde in einem offenbaren Missverhältnis zu den zu erbringenden Leistungen, insoweit läge ein Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vor. Der Auftraggeber habe sich auch nicht mit der eklatanten Abweichung seiner eigenen Kostenschätzung zum Angebot der Beigeladenen auseinander gesetzt. Soweit er ausführt, dass das Angebot der Beigeladenen nur 15% unter dem des nächstgünstigen Bieters liegt, weist die Antragstellerin darauf hin, dass dieses Angebot aber auszuschließen gewesen sei, da der Bieter bisher keine vergleichbaren Leistungen erbracht hat. Das Angebot der Beigeladenen läge 74% unter der Kostenschätzung des Auftraggebers und 51% unter dem Angebot der Antragstellerin. Es sei davon auszugehen, dass es sich unter Berücksichtigung der tariflichen Bindung der Beigeladenen um ein unangemessen niedrig kalkuliertes Angebot handele, das wettbewerbswidrig sei.

Wirtschaftliches Angebot

Ferner vertritt sie die Auffassung, dass der Vergabevermerk des Auftraggebers eine konkrete Bewertung der eingereichten Angebote, speziell der Beigeladenen, nicht erkennen lässt. Ihrer Meinung nach gebe es erhebliche Abweichungen zwischen verlesenem und rechnerisch geprüftem Angebotspreis. Insoweit befürchtet die Antragstellerin, dass das Angebot der Beigeladenen entweder geändert oder unvollständig sei und hätte ausgeschlossen werden müssen.

Vergabevermerk

Abschließend weist die Antragstellerin darauf hin, dass ihrer Meinung nach der von dem Auftraggeber gefertigte Vergabevermerk nicht den Anforderungen des § 30 VOL/A bzw. 97 Abs. 1 GWB genüge. Maßgebliche Feststellungen und Begründungen seien nicht dokumentiert worden. Selbst wenn der Auftraggeber inhaltlich auf Protokolle und Stellungnahmen von Sachverständigen verweise, so komme er nicht um eigene Feststellungen und Begründungen umhin.

Die Antragstellerin beantragt,

Der Auftraggeber beantragt:

Zur Begründung seiner Auffassung führt der Auftraggeber aus, dass er sich mit den Rügeschreiben der Antragstellerin umfänglich auseinander gesetzt habe und schriftlich auf die Bedenken eingegangen sei. Ferner habe er durch die Bieterrundschreiben verbindliche Klarstellungen getroffen. Seiner Meinung nach ist der Nachprüfungsantrag in den Teilen bereits unzulässig, soweit sie Bestimmungen in den Verdingungsunterlagen betreffen.

Eignung der Beigeladenen/Einbeziehung der Tochtergesellschaft

Soweit die Beigeladene geforderte Nachweise nachgeliefert habe, sei dies unschädlich, da die erforderlichen Unterlagen zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Eignung vorlagen. Insgesamt sei deutlich gewesen, dass sich sämtliche nachgereichten Unterlagen auf die Beigeladene bezogen und für diese eingereicht werden sollten. Auch sei die Beigeladene leistungsfähig, die ausgeschriebene Leistung aus eigener Kraft zu erbringen.

Ferner vertritt der Auftraggeber die Auffassung, dass die Einschaltung der Tochtergesellschaft keine Unterbeauftragung darstelle. Es sei dabei zu differenzieren zwischen der Beauftragung von Subunternehmern und der Einschaltung abhängiger Konzernunternehmen. Entscheidendes Differenzierungskriterium sei, das Haupt- und Nachunternehmer im klassischen Sinne nicht als wirtschaftliche Einheit verstanden werden können. Anders verhält es sich ihrer Meinung nach jedoch innerhalb eines Konzerns, wenn die Konzernmutter zur Auftragserfüllung eine Konzerntochter einsetzen will, die sie überwiegend beherrscht und auf die sie umfassende Durchgriffsrechte hat. Die Beigeladene halte an der xxxxxxx GmbH 97% der Anteile, während nur 3% auf den xxxxxxx entfalle. (Die Beigeladene selbst gehört zu 51% der Stadt xxxxxxx und zu 49% dem xxxxxxx). Angesichts dieser Abhängigkeit und der besonderen Struktur des Personalmanagements sei es zulässig, auf gesonderte Eignungsnachweise zu verzichten.

Kommunales Unternehmen

Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sieht der Auftraggeber keine Gründe, die Beigeladene gem. § 7 Nr. 6 VOL/A auszuschließen. Die Beigeladene zeichne sich entgegen den in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen gerade nicht dadurch aus, dass sie von öffentlichen Zuschusszahlungen geprägt sei. Insoweit weise die Beigeladene keine wettbewerbsverzerrende Merkmale auf. Im Übrigen obliege ihr und der Vergabekammer nicht eineÜberprüfung der Vorschriften des Kommunalrechts. ImÜbrigen habe die Beigeladene einen Schriftsatz vorgelegt, aus dem sich die Vereinbarkeit der Beauftragung mit kommunalem Wirtschaftsrecht ergäbe.

Preis/Leistungsverhältnis

Auch hier vertritt der Auftraggeber die Auffassung, dass kein offensichtliches Missverhältnis des Preises zu der zu erbringenden Leistung vorliegt, da das Angebot der Beigeladenen weniger als 15 % unter dem zweitgünstigsten Angebot liege. Im Übrigen habe man die Kalkulation der Beigeladenen dennoch überprüft und in einem Vergabevermerk festgehalten. Abschließend weist der Auftraggeber darauf hin, dass seiner Auffassung nach ohnehin bezweifelt werden könne, ob die Verpflichtung zur Prüfung von Angeboten tatsächlich Drittschutz begründet.

Vergabevermerk

Der Auftraggeber ist auch überzeugt, dass er den Sachverhalt zur Eignung der Beigeladenen ordnungsgemäß erfasst hat. Es seien auch nach den Aufklärungsgesprächen keine Gründe erkennbar, die zum Ausschluss der Beigeladenen führen sollten. Sein Rechnungsprüfungsamt habe die Erbringung von Teilleistungen durch die Tochtergesellschaft xxxxxxx GmbH eindeutig als zulässig erachtet.

Die Beigeladene hat keine Anträge gestellt. Sie unterstützt den Vortrag des Auftraggebers und führt u.a. aus, dass die xxxxxxx Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH sei. Die Geschäftsführung sei an Weisungen der Mehrheitsgesellschafterin gebunden. Eigene Leistungsmacht entsprechend § 76 AktG sei nicht eröffnet. Der personenidentische Geschäftsführer sei zugleich Vertreter der Gesellschafterin der xxxxxxx GmbH und damit quasi derjenige, der sich selbst Weisungen erteile.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Vergabeakte, die Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 01.10.2003 Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Es ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Beigeladene als kommunales Entsorgungsunternehmen am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt hat und damit exterritorial tätig werden möchte. Diese Beteiligung verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder gegen § 7 Nr. 6 VOL/A noch gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen gem. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A . Eine Berücksichtigung des konkreten Angebotes der Beigeladenen ist gleichwohl unter verschiedenen Gesichtspunkten vergaberechtswidrig, weil die Beigeladene wesentliche Bestandteile des streitbefangenen Auftrages durch die rechtlich selbstständige xxxxxxx GmbH durchführen will, ohne die Auftragsbereiche innerhalb des Angebotes zwischen Beigeladener und xxxxxxx klar abzugrenzen und zu definieren. Durch die Berücksichtigung der rechtlich selbstständigen xxxxxxx GmbH in ihrem Angebot hat die Beigeladene gegen den ausdrücklichen Ausschluss einer Nachunternehmerbeauftragung gem. Ziffer 6 ZVB der Verdingungsunterlagen verstoßen, was bereits zu einem Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A führt. Unabhängig davon war der Auftraggeber gehalten, den fakultativen Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A zu prüfen und zu dokumentieren, da die Beigeladene die geforderten Eignungsnachweise gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A und §§ 7 Nr. 4, 7 a VOL/A zwar für sich selbst, nicht jedoch für die xxxxxxx GmbH beigebracht hat. Schließlich weicht auch der von der Beigeladenen vorgesehene und angebotene, kostensenkende Seitenladereinsatz von den Verdingungsunterlagen im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A ab, da damit nicht die gem. Ziffer 12 BVB der Verdingungsunterlagen ausdrücklich geforderteÜberwachung der Abfälle auf ihre unschädliche Deponiefähigkeit bzw. ihre Verwertbarkeit Gewähr leistet werden kann.

1.

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei dem Auftraggeber handelt es sich um eine Gebietskörperschaft und damit um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB. Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gem. § 100 Abs. 1 GWB. Danach gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag betreffend die die Sammlung und den Transport von Hausmüll, Bioabfall, Sperrmüll, Altmetall, Elektronikschrott, Altholz, Baum- und Strauchschnitt, Weihnachtsbäumen und kommunalem Altpapier. Gemäß § 99, Abs. 1, Abs. 4 GWB, für den gem.§ 2 Nr. 3 der am 01.02.2001 in Kraft getretenen Vergabeverordnung (VgV) vom 09.01.2001 ein Schwellenwert von 200.000,-- Euro gilt. Der Wert des ausgeschriebenen Auftrags überschreitet nach dem Ergebnis der Ausschreibung deutlich den für die Anrufung der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert. Bereits unter Zugrundelegung des preislich niedrigsten, vom Auftraggeber favorisierten Hauptangebotes der Beigeladenen beträgt der Wert des streitbefangenen Loses 1 über die gesamte ausgeschriebene achtjährige Vertragslaufzeit 16.710.774,40 Euro.

Die Antragstellerin ist auch gem. § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie als Bewerberin ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie behauptet, der Auftraggeber habe in mehrfacher Hinsicht gegen Vergaberecht verstoßen. Voraussetzung für die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB ist weiterhin, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt. Die diesbezüglichen Anforderungen oder die Darlegungslast darf nicht überspannt werden (vgl. Byok/Jaeger, VergabeR, § 107, Rn. 677). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat zumindest schlüssig vorgetragen, dass ihrem nach der streitbefangenen Wertung des Auftraggebers auf Rang 2 stehenden Angebot zum hier streitbefangenen Los 1 möglicherweise der Zuschlag zu erteilen wäre, wenn der Auftraggeber das Angebot der Beigeladenen gem. § 25 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen hätte, wozu der Auftraggeber im vorliegenden Fall nach Auffassung der Antragstellerin verpflichtet war. Eine über die Schlüssigkeit hinausgehende Darstellung des Rechtsschutzbedürfnisses ist nicht erforderlich. Das tatsächliche Vorliegen der Rechtsverletzung ist vielmehr eine Frage der Begründetheit (vgl. Vergabekammer Südbayern, Beschluss v. 13.12.1999 - 11/99).

Die Antragstellerin hat auch die von ihr geltend gemachten Verstöße gegen das Vergaberecht im streitbefangenen Vergabeverfahren unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gem. § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Werden beim Durcharbeiten des Leistungsverzeichnisses Ungenauigkeiten festgestellt, liegt bereits positive Kenntnis vor (vgl. Byok/Jaeger, a.a.O., § 107 Rn. 681). Der durch das Vergaberechtsänderungsgesetz dem Bieter erstmals gewährte Primärrechtsschutz im Vergabeverfahren setzt auf der anderen Seite voraus, dass sich der Bieter seinerseits auch stets gebührend um seinen Rechtsschutz bemüht. Dazu gehört gerade auch die vorprozessuale Rüge. Für die Kenntnis des konkreten, einem Bieter geltend zu machenden Vergaberechtsverstoßes bedarf es für ein fachkundiges Bieterunternehmen in der Regel nicht der vorherigen Konsultation eines Rechtsanwaltes. Ausreichend für die positive Kenntnis eines Mangels im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Verfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.08.2000, Az.: Verg 9/00). Unter Zugrundelegung dieses zutreffenden Maßstabes hat die Antragstellerin durch die entsprechenden Schreiben der zu ihrer Bietergemeinschaft gehörenden Firma xxxxxxx vom 04.04.2003 und 09.04.2003 und der Firma xxxxxxx vom 11.04.2003 wie auch die von der Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vorrangig erfolgte Rüge vom 30.06.2003 bezüglich des vom Auftraggeber beabsichtigten Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen rechtzeitig gerügt. Mit Informationsschreiben gem. § 13 VgV vom 25.06.2003 hatte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber informiert, dass die Beigeladene den Zuschlag erhalten soll. Bereits mit Schreiben vom 30.06.2003 machte die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber geltend, dass die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen gegen § 25 Nr. 3 VOL/A i.V.m. § 7 Nr. 6 VOL/A verstoße, weil die Beigeladene als Unternehmen der öffentlichen Hand zum streitbefangenen Wettbewerb vergaberechtlich nicht zugelassen sei. Bezüglich der weiteren von der Antragstellerin im Zuge des Nachprüfungsverfahrens geltend gemachten vermeintlichen Fehler und Mängel des Vergabeverfahrens hatte die Antragstellerin erst aufgrund der im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gehaltenen Akteneinsicht positive Kenntnis, so dass eine vorherige Rüge nicht möglich war.

2.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Die Antragstellerin ist im Sinne der §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB in ihren Rechten verletzt. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass sich die Beigeladene als kommunal beherrschtes Entsorgungsunternehmen am streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt hat und damit exterritorial tätig werden möchte. Diese Beteiligung verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin weder gegen § 7 Nr. 6 noch gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen gem. § 2 Abs. 2 VOL/A (im Folgenden a). Eine Berücksichtigung des konkreten Angebotes der Beigeladenen ist gleichwohl unter verschiedenen Gesichtspunkten vergaberechtswidrig, weil die Beigeladene wesentliche Bestandteile des streitbefangenen Auftrages durch die rechtlich selbstständige xxxxxxx GmbH durchführen will, ohne die Auftragsbereiche innerhalb des Angebotes zwischen Beigeladener und xxxxxxx GmbH klar abzugrenzen und zu definieren. Dabei wurde das Angebot vom 28.04.2003 unter dem Briefkopf der xxxxxxx GmbH abgegeben, obwohl die Beigeladene auch in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich betont hat, dass sie selbst angebotslegendes Bieterunternehmen ist. Durch die Berücksichtigung der rechtlich selbstständigen xxxxxxx GmbH in ihrem Angebot hat die Beigeladene gegen den ausdrücklichen Ausschluss einer Nachunternehmerbeauftragung gem. Ziffer 6 ZVB der Verdingungsunterlagen verstoßen, was bereits zu einem Angebotsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A führt (im Folgenden b). Unabhängig davon war der Auftraggeber gehalten, den fakultativen Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A zu prüfen und zu dokumentieren, da die Beigeladene geforderte Nachweise und Erklärungen für sich selbst, nicht jedoch für die xxxxxxx GmbH beigebracht hat (im Folgenden c). Die von der Beigeladenen beabsichtigte Unterbeauftragung der xxxxxxx GmbH verstößt darüber hinaus gegen § 7 Abs. 2 und 3 der Entsorgungsfachbetriebeverordnung, wonach ein Entsorgungsfachbetrieb im Rahmen einer zertifizierten Tätigkeit einen Dritten nur dann beauftragen darf, wenn dieser bezüglich der übernommenen Tätigkeit ebenfalls als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert ist. Die Ausnahme des § 7 Abs. 3 Entsorgungsfachbetriebeverordnung greift im vorliegenden Fall nicht, so dass die Beigeladene für die xxxxxxx GmbH nicht die nach den Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A und §§ 7 Nr. 4, 7 a VOL/A erbracht hat (im Folgenden d). Schließlich weicht auch der von der Beigeladenen vorgesehene und angebotene, kostensenkende Seitenladereinsatz von den Verdingungsunterlagen im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A ab, da damit nicht die gem. Ziffer 12 BVB der Verdingungsunterlagen ausdrücklich geforderteÜberwachung der Abfälle auf ihre unschädliche Deponiefähigkeit bzw. ihre Verwertbarkeit Gewähr leistet werden kann (im Folgenden e).

a)

Die Beteiligung der Beigeladenen am streitbefangenen Vergabeverfahren verstößt weder gegen § 7 Nr. 6 VOL/A noch gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen gem. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Beigeladene als kommunales Entsorgungsunternehmen (sie gehört zu 51 % der Stadt xxxxxxx und zu 49 % dem privaten xxxxxxxx) bereits gem. § 7 Nr. 6 VOL/A nicht am streitbefangenen Wettbewerb teilnehmen durfte. Nach dieser Vorschrift sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Zwar sind dort Betriebe der öffentlichen Hand im Gegensatz zu der Regelung in § 8 Nr. 6 VOB/A ausdrücklich nicht genannt. Die Antragstellerin beruft sich jedoch auf die Rechtsprechung des OLG Celle (vgl. Beschluss v. 08.11.2001 - Az.: 13 Verg 9/01). Dort hatte der Vergabesenat entschieden, dass entgegen der Rechtsauffassung der Vergabekammer in den zugrunde liegenden Nachprüfungsverfahren 203-VgK-04/2003 (Beschluss vom 09.05.2001) und 203-VgK-04a/2001 (Beschluss vom 22.05.2001) der unterschiedliche Wortlaut von § 7 Nr. 6 VOL/A und § 8 Nr. 6 VOB/A unbeachtlich ist. Es verstoße in jedem Fall gegen das Gebot der Chancengleichheit, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen.

Diese Rechtsprechung ist indessen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. In dem zugrunde liegenden Fall ging es um die Beteiligung eines als Anstalt öffentlichen Rechts organisierten städtischen Abwasserbeseitigungsbetriebes. Dieser genoss aufgrund des zugrunde liegenden Gesetzes zur Errichtung dieser Anstalt (Stadtentwässerungsgesetz) geregelten und mit einer Organisation als Anstalt öffentlichen Rechts zwingend verbundenen Gewährträgerhaftung und Anstaltslast eine Freistellung von jeglichem Insolvenzrisiko. Die Stadt haftete für jegliche Verbindlichkeiten dieser Anstalt öffentlichen Rechts. Im Falle von wirtschaftlichem Misserfolg und Fehlkalkulationen war die Stadt verpflichtet, für die Verbindlichkeiten des Unternehmens einzustehen, so dass die Möglichkeiten eines Konkurses resp. einer Insolvenz, wie er nicht nur bei jedem privaten Wettbewerber auf dem Markt, sondern auch bei einer von der öffentlichen Hand beherrschten GmbH durchaus möglich ist, im Falle der Anstalt öffentlichen Rechts ausscheidet. Gerade auf dieses fehlende Insolvenzrisiko hat der Vergabesenat des OLG Celle in seinem von der Antragstellerin zitierten Beschluss vom 08.11.2001 (13 Verg 9/01, S. 14, 15) abgestellt. Nur für den Fall einer Organisation des kommunalen Unternehmens als Anstalt öffentlichen Rechts hat der Vergabesenat den Regelungsgehalt des § 7 Nr. 6 VOL/A und des § 8 Nr. 6 VOB/A im Wege der Auslegung als identisch angesehen und festgestellt, dass es den Wettbewerb verzerrt und gegen das Gebot der Chancengleichheit verstößt, wenn ein Unternehmen, das keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt ist, in Wettbewerb mit Unternehmen tritt, die dieses Risiko tragen müssen. Ist das kommunale Unternehmen dagegen, wie im vorliegenden Fall, als GmbH organisiert, ist seine Teilnahme anöffentlichen Ausschreibungen außerhalb des eigenen Hoheitsbereichs seines kommunalen Trägers auch nach der Rechtsprechung des OLG Celle grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 12.02.2001, Az.: 13 Verg 2/01). Der Vergabesenat hat in diesem Beschluss die in dem dortigen Beschwerdeverfahren zugrunde liegende Entscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 11.01.2001 (Az.: 203-VgK-19/2000) bestätigt. Für eine Übertragung des Verbots der Zulassung von Betrieben der öffentlichen Hand zum Wettbewerb gem. § 8 Nr. 6 VOB/A auch auf Dienstleistungs-Vergabeverfahren gem. VOL/A ist daher im vorliegenden Fall kein Raum, weil die Beigeladene als GmbH grundsätzlich dem gleichen Insolvenzrisiko ausgesetzt ist wie die anderen im Wettbewerb stehenden Unternehmen auch.

Unabhängig davon wird im Schrifttum vertreten, dass erwerbswirtschaftliche Unternehmen, die der öffentlichen Hand ganz oder teilweise gehören und in Form einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH usw.) geführt werden, keine Betriebe der öffentlichen Hand im Sinne von § 8 Nr. 6 VOB/A sind (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., Rn. 70, m.w.N.). Erst recht fallen derartige, erwerbswirtschaftlich organisierte kommunale Unternehmen nicht unter den Wettbewerbsausschluss des § 7 Nr. 6 VOL/A. In den Erläuterungen zu dieser Vorschriften heißt es: Die genannten Einrichtungen verfolgen primär andere als erwerbswirtschaftliche Zwecke. Aufgrund ihrer vielfach günstigeren Angebote ist damit zu rechnen, dass diese Einrichtungen im Falle einer wettbewerblichen Vergabe private Unternehmen verdrängen. Unter dem Begriff "ähnliche Einrichtungen" können folglich auch nur solche Institutionen gefasst werden, die eine vergleichbare sozialpolitische Zielsetzung verfolgen und bei denen mit einer Verdrängung privater Unternehmen gerechnet werden muss. Diese Voraussetzungen sind in der Regel bei Regiebetrieben nicht gegeben; sie sind daher dem Wettbewerb zu unterstellen. Aus diesem Grund werden auch kommunale Unternehmen - wie z.B. Einrichtungen der Abfallentsorgung - nicht von § 7 Nr. 6 VOL/A erfasst (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2000, NZBau 2000, S. 155, 157; Daub/Eberstein, VOL/A, § 7, Rn. 75; VK Lüneburg, Beschluss v. 22.05.2001, Az.: 203-VgK-04a/2001). Die Einrichtungen im Sinne des § 7 Nr. 6 VOL/A zeichnen sich dadurch aus, dass sie aufgrund ihrer sozialpolitischen Ausrichtung ihre Leistungen deshalb besonders günstig anbieten können, weil hierbei keine oder nur geringe Arbeitskosten anfallen (vgl. 1. Vergabekammer des Bundes, Az.: VK 1-21/99, Beschluss v. 21.09.1999). Die Tatsache, dass der Verdingungsausschuss im Gegensatz zu § 8 Nr. 6 VOB/A bei der Abfassung des § 7 Nr. 6 VOL/A von der Einbeziehung kommunaler Unternehmen und Betriebe der öffentlichen Hand bei den zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassenden Einrichtungen abgesehen hat, ist im Falle einer Organisation eines kommunalen Unternehmens als gewerbliches Unternehmen in Form einer GmbH zu respektieren, zumal die wirtschaftlichen Verhältnisse im Dienstleistungssektor und im Bausektor nicht gleich liegen, sondern erhebliche Unterschiede aufweisen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2000, Az.: Verg 3/99).

Die Beteiligung der Beigeladenen am streitbefangenen Vergabeverfahren verstößt entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A. Nach dieser Vorschrift sind wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen. Unter "wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen" sind dabei keineswegs nur die sowohl in VOL wie auch VOB an anderer Stelle behandelten und schon nach dem GWB (§§ 1, 14) unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Absprachen (§ 25 Nr. 1 lit. f VOL/A, § 9 Nr. 5 VOL/B) oder gar der Ausschreibungsbetrug (§ 298 StGB) zu verstehen, sondern ganz allgemein Verhaltensweisen der Bieter, aber auch der Auftraggeber, die den Wettbewerb beeinträchtigen. Unter "unlautere Verhaltensweisen" im Sinne dieser Vorschrift sind zu verstehen unlautere Handlungsweisen im engeren Sinne, die gegen die guten Sitten verstoßen und deshalb § 1 UWG verletzen, Wettbewerbshandlungen, die gegen Sondervorschriften des UWG verstoßen, Wettbewerbshandlungen, die nicht gegen UWG-Vorschriften, wohl aber gegen Vorschriften anderer Gesetze verstoßen (z.B. - seinerzeit - Verstöße gegen das Rabattgesetz) sowie Verhaltensweisen, die den ordentlichen Gepflogenheiten in Industrie, Handel und Handwerk zuwiderlaufen (wie z.B. irreführende Angaben gegenüber der Einkaufsdienststelle). Auf Seiten des Auftraggebers fällt z.B. eine Scheinausschreibung unter den Begriff der unlauteren Verhaltensweisen gem. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A (vgl. Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. § 2 Rn. 13, 14 m.w.N.). Auch kann die Beteiligung eines kommunalen Unternehmens an einem Vergabeverfahren durchaus unlauter im Sinne des § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sein, wenn diese Teilnahme am Wettbewerb nicht durch die Gemeindeordnung gedeckt ist (vgl. LG München I, Urteil v. 19.05.1999, 1 HK O 3922/99; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.09.1999, Az.: 2 U 7/99, Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 14). In Niedersachsen müssen sich Art, Umfang und Grenzen einer wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen an § 108 Niedersächsische Gemeindeordnung (NGO), der gem. § 65 Niedersächsische Landkreisordnung (NLO) auch für eine entsprechende wirtschaftliche Betätigung der Landkreise gilt, messen lassen. Entgegen der Auffassung des Auftraggebers sowie der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. Thiele, NGO, 5. Aufl. § 108, Anm. Nr. 6) entfaltet § 8 NGO nach Auffassung der Vergabekammer ebenso wie die entsprechenden Regelungen in den Gemeindeordnungen anderer Bundesländer durchaus auch eine den Wettbewerb regelnde Funktion. § 8 NGO soll nicht nur eine Stärkung, sondern auch eine Abgrenzung der kommunalen Handlungsmöglichkeiten bewirken, die den unterschiedlichen und teilweise gegenläufigen Interessen der Kommunalwirtschaft und der Privatwirtschaft gerecht wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12.01.2000, Az.: Verg 3/99 = ZVgR 3/2000, S. 3 ff.). Soweit die wirtschaftliche Betätigung einer Kommune gegen § 108 NGO verstößt, sind auch die Interessen privatwirtschaftlicher Unternehmen in den Schutzbereich dieser Vorschrift mit einbezogen. § 108 NGO gehört damit zu den Vorschriften im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB, die im Vergabeverfahren einzuhalten sind. Dabei macht es keinen Unterschied, ob eine Gemeinde oder ein Landkreis sich unmittelbar mit einem Eigenbetrieb oder über eine von ihr gegründete, mehrheitlich oder völlig beherrschte GmbH am Wirtschaftsleben beteiligt.

Die Anwendbarkeit des § 108 NGO auf die Unternehmenstätigkeit der Beigeladenen wird auch nicht durch die Privilegierung gem. § 108 Abs. 3 NGO ausgeschlossen. Danach sind Unternehmen im Sinne dieses maßgeblichen Abschnitts der NGO insbesondere nicht Einrichtungen "... des Umweltschutzes sowie solche ähnlicher Art". Zu den Einrichtungen des Umweltschutzes in diesem Sinne gehören auch Einrichtungen der Abfallentsorgung (vgl. die entsprechende ausdrückliche Regelung in § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen - GO NW). Gemäß § 108 Abs. 4 Satz 1 NGO gilt der maßgebliche Absatz 1 des § 108 NGO jedoch entsprechend für Krankenhäuser, Einrichtungen der Abwasserbeseitigung, der Straßenreinigung, der Informations- und Kommunikationstechnik sowie solche, die Abfälle einsammeln und befördern oder die Aufgaben der Abfallbehandlung, -verwertung oder -ablagerung wahrnehmen. Diese genießen eine kommunalrechtliche Privilegierung nur insoweit, als sie abweichend von § 108 Abs. 3 NGO als Eigenbetriebe oder - wie im Falle der Beigeladenen - in der Rechtsform des privaten Rechts geführt werden, wenn die Gemeinden über die Mehrheit der Anteile verfügen.

Die Beteiligung der Beigeladenen am streitbefangenen Vergabeverfahren wird jedoch durch die entsprechend anzuwendende Vorschrift des § 108 Abs. 1 NGO gedeckt. Danach dürfen Gemeinden (und über § 65 NLO auch Landkreise) sich zur Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wirtschaftlich betätigen. Sie dürfen Unternehmen nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit

1. 1.

   der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,

2. 2.

   die Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinden und zum voraussichtlichen Bedarf stehen,

3. 3.

   der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden kann.

Dabei hat das Merkmal der "Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft" nur deklaratorische Bedeutung, weil der örtliche Bezug des gemeindlichen Handelns bereits nach Artikel 28 Abs. 2 GG, Artikel 57 Abs. 3 Niedersächsische Verfassung Grundvoraussetzung seiner Zulässigkeit ist (vgl. Thiele, a.a.O., § 108, Anm. 1). Ein "öffentlicher Zweck" im Sinne des§ 108 NGO ist anzunehmen, wenn sich die Betätigung am Gemeinwohl orientiert, also insbesondere dem Ziel dient, das Wohl der Einwohner zu fördern (§ 1 Abs. 1 Satz 2 NGO) und ihnen die erforderlichen sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Einrichtungen bereitzustellen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 NGO). Dem geforderten öffentlichen Zweck widerspricht eine exterritoriale Betätigung eines kommunalen Abfallentsorgungsunternehmens dann nicht, wenn sie sich im Vergleich zu der Tätigkeit auf dem eigenen Hoheitsgebiet der Kommune lediglich als gewinnorientierte Annextätigkeit darstellt (vgl. OLG Celle, Beschluss v. 12.02.2001, Az.: 13 Verg 2/01). Weder die Erledigung von Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft noch der öffentliche Zweck einer kommunalen Abfallentsorgungsgesellschaft wie der Beigeladenen verbieten per se jegliches Engagement über die eigenen kommunalen Grenzen hinaus. Zwar hat die Stadt xxxxxxx als Mehrheitsgesellschafter der Beigeladenen alsöffentlicher Entsorgungsträger gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz i.V.m. § 6 Niedersächsisches Abfallgesetz (NAbfG) nur die in seinem Gebiet anfallenden und überlassenen Abfälle aus privaten Haushaltungen und Abfälle zur Beseitigung aus anderen Herkunftsbereichen zu verwerten und zu beseitigen. Daraus ergibt sich jedoch nicht umgekehrt ein Verbot, sich zusätzlich auch an der Abfallentsorgung außerhalb der eigenen Grenzen zu beteiligen. Eine solche völlige Beschränkung ließe sich auch nicht mit Artikel 28 Abs. 2 GG vereinbaren, der das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen garantiert. Ferner ist nach der Rechtsprechung des OLG Celle (Beschluss v. 12.02.2001, Az.: 13 Verg 2/01) zu berücksichtigen, dass die kommunalen Gebietskörperschaften generell verpflichtet sind, dasgemeinsame Wohl ihrer Einwohnerschaft zu fördern. Diese Aufgabe kann auch durch wirtschaftliche Betätigung erfüllt werden. Worin die Körperschaft eine Förderung des allgemeinen Wohls erblickt, ist hauptsächlich den Anschauungen und Entschließungen ihrer maßgebenden Organe überlassen und hängt von den örtlichen Verhältnissen, finanziellen Möglichkeiten der Körperschaft, Bedürfnissen der Einwohnerschaft und anderen Faktoren ab. Die Beurteilung des öffentlichen Zwecks für die Errichtung und Fortführung eines kommunalen Unternehmens ist daher der Beurteilung durch die Rechtsprechung weitgehend entzogen. Es handelt sich um eine Frage sachgerechter Kommunalpolitik, die - wie jedes sinnvolle wirtschaftliche Handeln - in starkem Maße von Zweckmäßigkeit zu Überlegungen bestimmt wird (vgl. BVerwGE 39, 329, 334). Daher kann auch eine Überkapazität von kommunalen Einrichtungen oder Unternehmen eine privatwirtschaftliche Betätigung rechtfertigen, weil der öffentliche Zweck es nicht nur rechtfertigen kann, Kapazitäten im Hinblick auf denkbare Entwicklungen am gegenwärtigen Bedarf zu orientieren, sondern darüber hinaus begründen kann, Kapazitäten an einer denkbaren Kooperation mit anderen auszurichten (vgl. OLG Celle, a.a.O., S. 4).

Die Vergabekammer vertritt daher nach wie vor ihre Rechtsauffassung (vgl. Beschluss v. 11.01.2001, Az.: 203-VgK-19/2000), dass einer "exterritorialen" Tätigkeit kommunaler Unternehmen und Einrichtungen durch§ 108 NGO zwar Grenzen gesetzt sind. Der "öffentliche Zweck" im Sinne des § 108 Abs. 1 Nr. 1 NGO muss stets in derörtlichen Gemeinschaft wurzeln. Daraus ergibt sich, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit eines kommunalen Unternehmens stets auf dem Territorium der eigenen Kommune liegen muss. Dieses Erfordernis wird jedoch durch die Beteiligung am Wettbewerb um die streitbefangene Abfalleinsammlung des Auftraggebers, des Landkreises xxxxxxx, ungeachtet der räumlichen Entfernung nicht beeinträchtigt. Die Beigeladene macht ausweislich der Vergabeakte im Bereich der Abfallentsorgung einen Umsatz von jährlich ca. 12 Mio. Euro. Demgegenüber fällt die streitbefangene Abfallentsorgung im Kreisgebiet des Auftraggebers mit einem jährlichen Auftragswert von ca. 2,09 Mio. Euro (16.710.774,40 Euro über die gesamte achtjährige Vertragslaufzeit nach dem Hauptangebot der Beigeladenen für das Los 1) hinsichtlich des Tätigkeitsschwerpunkts der Beigeladenen nicht ins Gewicht. Das Hauptbetätigungsfeld der Beigeladenen würde auch nach Erhalt des Zuschlags im streitbefangenen Vergabeverfahren eindeutig das Territorium der Stadt xxxxxxx bleiben. Angesichts der Relation des Wertes des streitbefangenen Auftrages zum Gesamtumsatz kann darüber hinaus auch nicht von einer "wesentlichen Erweiterung" im Sinne des § 108 Abs. 1 NGO gesprochen werden.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin widerspricht die erklärte Absicht der Beigeladenen, durch die Akquisition des streitbefangenen Auftrages die Auslastung der eigenen Kapazitäten, insbesondere des Personals und damit zu Gunsten der gebührenpflichtigen Haushalte im Stadtgebiet xxxxxxx auch die eigene Wirtschaftlichkeit zu verbessern, auch nicht demöffentlichen Zweck eines kommunalen Abfallentsorgungsunternehmens. Die Vergabekammer ist zwar mit der Antragstellerin der Auffassung, dass es grundsätzlich nicht Sache der Kommunen ist, sich in den wirtschaftlichen Wettbewerb ausschließlich mit dem Ziel zu begeben, Gewinne zu erzielen. Die Erwirtschaftung eines gelegentlich der eigenen Geschäftstätigkeit erwirtschafteten Gewinns lässt sich jedoch nicht vermeiden, zumindest nicht in der nach § 108 Abs. 4 NGO ausdrücklich zugelassenen Rechtsform des privaten Rechts. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich, wie im Fall der Beigeladenen, um eine GmbH handelt. Auch ist ein kommunales Unternehmen, wie die Kommune in ihrer Gesamtheit selbst auch, gesetzlich verpflichtet, seine Tätigkeit wirtschaftlich auszuüben. Dazu gehört im vorliegenden Fall ohne weiteres auch die von der Beigeladenen angestrebte Verbesserung der Auslastung des Personals.

b)

Das Angebot der Beigeladenen für das streitbefangene Los 1 ist indessen nicht zuschlagsfähig. Es weicht im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A in unzulässiger Weise von den Verdingungsunterlagen ab, weil die Beigeladene wesentliche Bestandteile des streitbefangenen Auftrages durch die von ihr zwar beherrschte, rechtlich aber selbstständige xxxxxxx GmbH durchführen will, obwohl der Auftraggeber gem. Ziffer 6 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) für die Ausführung von Lieferungen und Leistungen für das Los 1 die Erteilung von Unteraufträgen für die zu erbringenden Leistungen ausdrücklich nicht zugelassen hat. Die Abweichung des Auftraggebers von dieser ausdrücklichen Festlegung zu Gunsten der Beigeladenen verstößt zu Lasten der Antragstellerin wie auch der übrigen Bieter gegen das Gleichbehandlungsgebot gem. § 97 Abs. 2 GWB. Gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 1 VOL/B hat der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen. Gemäß § 4 Nr. 4 VOL/B darf der Auftragnehmer die Ausführung der Leistung oder wesentlicher Teile davon nur mit vorheriger Zustimmung des Auftraggebers an andere übertragen. Die Zustimmung ist nur nicht erforderlich bei unwesentlichen Teilleistungen oder solchen Teilleistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers nicht eingerichtet ist. Ein Unterauftrag ist somit ein Vertrag zwischen dem Auftragnehmer und einem Dritten bezüglich der Übertragung von Teilen der Leistung auf diesen Unterauftragnehmer (Subunternehmer). Da ausdrücklich das vorherige Einverständnis des Auftraggebers einzuholen ist, steht es grundsätzlich in dessen Ermessen, in welchem Umfang er tatsächlich eine Unterbeauftragung zulassen will (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, 1. Aufl., § 10, Rn. 8). Lediglich die Vergabe unwesentlicher Teilleistungen oder solcher Teilleistungen, auf die der Auftraggeber nicht eingerichtet ist, ist nicht zustimmungsbedürftig (vgl. Daub/Eberstein, a.a.O., Rn. 9, m.w.N.). Eine Zustimmung kann bereits in der dem Vertragsabschluss vorangegangenen Ausschreibung erfolgen (vgl. Müller-Wrede, VOL/A, § 10, Rdnr. 2; Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, B § 4, Rn. 151, m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat sich der Auftraggeber aber bereits mit Beginn der Ausschreibung verbindlich und für alle Bieter ersichtlich dazu entschieden, bezüglich des streitbefangenen Loses 1 im Gegensatz zum anderen Los Unteraufträge nicht zuzulassen. Unter Ziffer 6 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) für die Ausführung von Lieferungen und Leistungen heißt es zu Los 1:

"Unterauftragnehmer (Nachunternehmer) (§ 4 Nr. 4)

6.1
Die Erteilung von Unteraufträgen ist für die zu erbringenden Leistungen unzulässig."

Dieser völlige Subunternehmerausschluss ist im Zuge des Vergabeverfahrens weder von der Beigeladenen noch von sonstigen Bietern gerügt worden. Er war und ist für alle Bieter und auch den Auftraggeber selbst verbindlich. Der Auftraggeber hat auch in der Vergabeakte dokumentiert, dass er sich der Bedeutung dieses Subunternehmerausschlusses völlig bewusst war. In der Vergabeakte heißt es dazu unter "Fach 8", lit. b:

"Für Los 1 wurde die Zulässigkeit der Einschaltung von Unterauftragnehmern in Punkt 6 ZVB vollkommen ausgeschlossen. Dies beruht auf folgenden Erwägungen: Für die in Los 1 ausgeschriebenen Leistungen ist es besonders wichtig, dass der Auftrag von einem besonders verlässlichen und leistungsfähigen Partner erbracht wird. Es ist sonst zu befürchten, dass der Auftragnehmer besonders günstige Preise anbietet, um den Auftrag zu erhalten. Der eingeschaltete Subunternehmer, der die Preise nicht errechnet hat, könnte dann aufgrund der engen Kalkulation nicht in der Lage sein, die Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Wichtig ist es dabei auch, dass derjenige, der die Leistung ausführt, auch der Ansprechpartner des Aufraggebers bleibt. Nur so kann eine reibungslose Durchführung des Auftrages Gewähr leistet werden."

Entgegen der Auffassung des Auftraggebers und der Beigeladenen handelt es sich bei der von der Beigeladenen beabsichtigten Beteiligung der rechtlich selbstständigen xxxxxxx GmbH um eine Subunternehmerbeauftragung. Dem steht nicht entgegen, dass die Beigeladene selbst 98 % der Anteile der xxxxxxx GmbH hält. Die Beigeladene hatte ausweislich der Vergabeakte gegenüber dem Auftraggeber in einem Bietergespräch vom 28.05.2003 dargelegt, dass die xxxxxxx GmbH (xxxxxxx) erst vor kurzem gegründet worden sei, und erläutert, dass die Beigeladene selbst einen Leistungsvertrag mit der Stadt xxxxxxx bis 2020 hat und analog eine entsprechende Beschäftigungsgarantie für das unmittelbar eigene Personal festgelegt worden sei. Im Protokoll zum ersten Bietergespräch mit der Beigeladenen (Anlage 12.3 der Vergabeakte) vom 28.05.2003 heißt es auf Seite 4:

"Die xxxxxxx würde gern die Fahrzeugbeschaffung und die Einstellung von Fahrern sowie Ladern über ihre Tochter, die xxxxxxx, abwickeln. Nach Ansicht der xxxxxxx handelt es sich nicht um ein klassisches Nachunternehmen. Hierzu wird die xxxxxxx GmbH eine gesonderte Stellungnahme abgeben. Sollte die Einbindung der Tochter nicht möglich sein, wird die xxxxxxx die Fahrzeugbeschaffung und die Personaleinstellung abwickeln."

Mit Anwaltsschreiben vom 05.06.2003 legte die Beigeladene dann gegenüber dem Auftraggeber unter Berufung auf die EuGH Rechtsprechung (Holst Italia SpA gegen Comune di Cagliari Rs C 176/98, Urteil v. 02.12.1999; Ballast Nedam Groep I und II C 389/92 bzw. C 5/97) dar, warum ihrer Auffassung die xxxxxxx als Tochtergesellschaft kein Subunternehmer sei und dass insbesondere bei dieser Konstellation für den Auftraggeber kein Risiko bezüglich der Leistungsfähigkeit und der Leistungsbereitschaft eines Subunternehmers verbunden sein könne. Den wirtschaftlichen Vorteil der Einschaltung der xxxxxxx GmbH haben der Auftraggeber wie auch die Beigeladene im Zuge des Nachprüfungsverfahrens sowohl schriftsätzlich wie auch in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2003übereinstimmend so dargestellt, dass die xxxxxxx GmbH für das im Falle eines Zuschlags noch einzustellende Personal (derzeit wurden lediglich 5 Personen für die xxxxxxx GmbH dauerhaft eingestellt) nicht an die von der Beigeladenen für das unmittelbar eigene Personal geltenden Tariflöhne (BAT) gebunden ist. Die xxxxxxx GmbH könne daher zwar "marktübliche" Stundensätze in ihrer Kalkulation berücksichtigen, die aber unterhalb der Tariflöhne liegen. Angesichts dieser von der Beigeladenen betonten völligen rechtlichen Eigenständigkeit der Gesellschaft kann der Auffassung der Beigeladenen und des Auftraggebers, dass diese Dienstleistungsgesellschaft lediglich ein "verlängerter Arm" und eine "Abteilung" der Beigeladenen selbst ist, nicht gefolgt werden. Auch die von der Beigeladenen und dem Auftraggeber zitierte EuGH Rechtsprechung ändert nichts an der Einstufung der Gesellschaft als Subunternehmer im Sinne des Vergaberechts. So ist die sog. Teckal-Entscheidung (EuGH, Urteil v. 18.12.1990, C-107/987) in erster Linie darauf eingegangen, unter welchen Voraussetzungen ein sog. "Inhouse"-Geschäft vorliegt, in welchem einöffentlicher Auftraggeber bei der Übertragung von Aufgaben auf eine von ihm kontrollierte Gesellschaft Vergaberecht nicht anzuwenden braucht. Die von der Beigeladenen zitierte Entscheidung des EuGH vom 02.12.1999 (Rs. C 176/98 "Holst Italia SpA") setzt sich wiederum mit der Möglichkeit des Ausgleichs von Eignungsdefiziten durch Konzernunternehmen auseinander (vgl. auch VK Lüneburg, Beschluss v. 14.02.2003, Az.: 203-VgK-35/2002). In den diesen zitierten Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalten hatte der jeweilige Auftraggeber aber im Gegensatz zum vorliegenden Fall eben nicht die Subunternehmereinschaltung von vornherein ausgeschlossen. Auch wurde in diesen Entscheidungen nicht erörtert, geschweige denn geklärt, ob Konzernunternehmen Subunternehmer sein können oder nicht, weil dies in den dortigen Fällen keine Rolle spielte. Aufgrund der völligen rechtlichen Selbstständigkeit ist die xxxxxxx GmbH als Subunternehmerin der Beigeladenen einzustufen. Das Subunternehmen soll nach dem Willen der Beigeladenen auch wesentliche Teile des Auftrags im Sinne des § 4 Nr. 4 VOB/B und damit zustimmungspflichtige Bestandteile des Auftrages ausführen. Die Beigeladene will ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Protokolls über das Bietergespräch vom 28.05.2003 ausdrücklich die Fahrzeugbeschaffung und die Einstellung von Fahrern sowie Ladern für den streitbefangenen Auftrag über die xxxxxxx Dienstleistungsgesellschaft abwickeln. Die dafür erforderliche Zustimmung konnte und kann der Auftraggeber jedoch nicht erteilen, da er für das streitbefangene Los 1 jeglichen Subunternehmereinsatz verbindlich in den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen hat.

Bereits aus diesem Grunde ist das Angebot der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i.V.m.§ 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wegen Abweichung von den verbindlichen Verdingungsunterlagen zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Es kann daher dahinstehen, ob sich der Auftraggeber im Rahmen seines Ermessens hielt, dass er das Angebot vom 28.04.2003 als Angebot der Beigeladenen akzeptierte, obwohl das Angebotsanschreiben ausdrücklich unter dem Briefkopf der xxxxxxx GmbH erfolgte. Die dadurch beim Auftraggeber hervorgerufenen Zweifel, wer überhaupt das Angebot abgegeben hat, hat der Auftraggeber im Zuge des ersten Bietergesprächs mit der Beigeladenen am 28.05.2003 geklärt.

Die Beigeladene hätte angesichts des Subunternehmerausschlusses in den Verdingungsunterlagen die xxxxxxx GmbH nur in Ihr Angebot einbeziehen können, wenn beide Unternehmen als Bietergemeinschaft auftreten wären, was aber nicht der Fall ist. Im Übrigen hätte sie auch dann nicht nur für sich, sondern auch für die xxxxxxx GmbH die geforderten Eignungsnachweise, insbesondere die erforderliche Zertifizierung beibringen müssen (dazu im Folgenden unter c und d).

c)

Da die Beigeladene und die xxxxxxx GmbH nicht als einheitliches Unternehmen angesehen werden können, ist nach Aktenlage festzustellen, dass die Beigeladene auch nicht sämtliche von den Verdingungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise und Erklärungen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A und § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m VOL/A beigebracht hat. Der Auftraggeber hat für die Überprüfung der Vollständigkeit der Angebote und der beizubringenden Erklärungen und Belege eine Checkliste erstellt. In der Vergabeakte (Fach 13) ist bezüglich des Angebotes der Beigeladenen als Anlage 13.13 eine Checkliste mit Datum 05.05.2003 enthalten, woraus hervorgeht, dass bei Angebotsabgabe wesentliche Belege und Nachweise fehlten. Aus den dortigen handschriftlichen Eintragungen ergibt sich unter anderem, dass der Handels- oder Berufsregisterauszug unvollständig sei, der Nachweis einer Betriebshaftpflichtversicherung, Angaben zum Gesamtumsatz des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, Beschreibung der technischen Ausrüstung etc. fehlen. Der Auftraggeber hat allerdings im Zuge des Nachprüfungsverfahrens schriftsätzlich wie auch in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die fehlenden Belege und Erklärungen nachgefordert und von der Beigeladenen auch nachgeliefert wurden. In der Vergabeakte heißt es dazu unter Fach 13, b:

"Der Bieter 4 (Stadtreinigungsbetrieb xxxxxxx) (Beigeladene) hat mit dem Angebot nicht alle geforderten Nachweise eingereicht. Die erforderlichen Nachweise wurden aber nach Aufforderung durch den Landkreis am 23.05.2003 nachgereicht. An der Leistungsfähigkeit des Bieters 4 bestehen nach der Prüfung der nachgereichten Unterlagen keine Zweifel mehr. Die übrigen Bieter haben die geforderten Nachweise bereits mit dem Angebot vollständig eingereicht. Der Landkreis hat nach der Prüfung der Unterlagen keinen Anlass, an der Eignung der Bieter zu zweifeln."

Zwar ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Auftraggeber der Beigeladenen Gelegenheit gegeben hat, eigentlich mit Angebotsabgabe vorzulegende Belege und Erklärungen nachzureichen. Bei § 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A handelt es sich um einen fakultativen Angebotsausschluss. Es steht im pflichtgemäßem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er ein Angebot wegen fehlender Angaben und Erklärungen gem. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A ausschließt oder nicht. Entscheidendes Kriterium für die Ermessensausübung ist dabei, ob das Ergänzen der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändert oder nicht (vgl. Kulartz in: Daub/Eberstein, a.a.O., § 25, Rn. 24, m.w.N.). Diese Kannbestimmung soll einem übertriebenen Formalismus vorbeugen, da es Angaben und Erklärungen gibt, die wettbewerbsunschädlich nachträglich eingeholt werden können.

Sämtliche Erklärungen und Belege der Beigeladenen - sowohl die bereits mit Angebot vorgelegten wie auch die mit Schreiben vom 23.05.2003 auf die schriftliche Nachforderung des Auftraggebers vom 16.05.2003 nachgelieferten Unterlagen beziehen sich jedoch ausdrücklich allein auf die Beigeladene selbst. Bezüglich der von ihr für die Bedienung des streitbefangenen Auftrags einbezogenen xxxxxxx GmbH hat sie die erforderlichen Nachweise und Belege dagegen nicht beigebracht. So heißt es beispielsweise im Schreiben der Beigeladenen vom 23.05.2003 (= Anlage 12.2 der Vergabeakte):

"2.2.
Nachweis Betriebshaftpflicht: Die xxxxxxxxx ist Mitglied des xxxxxxx Niedersachsen, siehe Anlage. Für die xxxxxxx GmbH wird die Mitgliedschaft angestrebt."

Die bereits mit dem Angebot vorgelegte Bescheinigung der gesetzlichen Unfallversicherung der beschäftigten Personen wurde vom xxxxxxx Gemeinde-Unfallversicherungsverband mit Schreiben vom 03.04.2003 ebenfalls nur für die Beigeladene selbst erbracht. Zumindest diese Versicherungsnachweise hätte die Beigeladene für die xxxxxxx GmbH spätestens auf die schriftliche Nachforderung des Auftraggebers vom 16.05.2003 beibringen müssen, um den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, eine ordnungsgemäße Eignungsüberprüfung gem. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auch bezüglich der xxxxxxx GmbH durchführen zu können.

d)

Dies gilt insbesondere bezüglich der vom Auftraggeber gem. Ziffer 33 der Besonderen Vertragsbedingungen (Formblatt EVM (L) BVB) geforderten Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb. Dort heißt es:

"Der Auftragnehmer muss die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb oder eine vergleichbare Zertifizierung über die gesamte Vertragsdauer aufrechterhalten und dem Auftraggeber auf Anforderung umgehend nachweisen."

Die Beigeladene hat ein entsprechendes, von der DEKRA ausgestelltes Überwachungszertifikat als Entsorgungsfachbetrieb, ausgestellt am 22.01.2003, gültig bis zum 22.07.2004, lediglich für den Betrieb der Beigeladenen selbst, nicht aber für die xxxxxxx GmbH beigebracht. Sie hat stattdessen mit Schreiben vom 23.05.2003 erklärt, dass für die xxxxxxx GmbH die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb angestrebt werde. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen erstreckt sich das für ihren Betrieb ausgestellte Zertifikat nicht automatisch auf die xxxxxxx GmbH. Die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb richtet sich nach den §§ 13, 14 der Verordnung über Entsorgungsfachbetriebe (Entsorgungsfachbetriebeverordnung - EfbV) vom 10.09.1996 (BGBl. I S. 1421, zuletzt geändert durch Verordnung vom 24.06.2002 (BGBl. I S. 2247). Danach muss ein Entsorgungsfachbetrieb einen Überwachungsvertrag mit einer technischen Überwachungsorganisation schließen, die den Entsorgungsbetrieb nach Maßgabe des § 13überprüft und dem Betrieb bei positivem Ergebnis derÜberprüfung bescheinigt, dass die in dieser Verordnung genannten Anforderungen erfüllt sind und die zuständige Behörde dem Überwachungsvertrag zugestimmt hat. Ein derartiges schriftliches Überwachungszertifikat hätte nach der ausdrücklichen Festlegung des Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen spätestens aufgrund der schriftlichen Nachforderung des Auftraggebers vom 16.05.2003 auch für die xxxxxxx GmbH beigebracht werden müssen. Gemäß § 7 Abs. 2 der EntsorgungsfachbetriebeVO darf ein Entsorgungsfachbetrieb im Rahmen der zertifizierten Tätigkeit einen Dritten nur dann beauftragen, wenn dieser hinsichtlich der übernommenen Tätigkeit ebenfalls als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert ist oder die Voraussetzungen des Abs. 3 erfüllt sind. Nach Abs. 3 darf der Entsorgungsfachbetrieb Dritte, die hinsichtlich ihrer jeweiligen Tätigkeit nicht als Entsorgungsfachbetriebe zertifiziert sind, in einem insgesamt unerheblichen Umfange mit der Ausführung von zertifizierten Tätigkeiten beauftragen. Der von der Beigeladenen nach ihrem Angebot beabsichtigte Anteil der xxxxxxx GmbH an der Erledigung des streitbefangenen Auftrags ist jedoch gerade nicht unerheblich. Ausweislich des in der Vergabeakte enthaltenen Protokolls zum ersten Bietergespräch mit der Beigeladenen (Anlage 12.3 der Vergabeakte) vom 28.05.2003 soll die xxxxxxx GmbH vielmehr die erforderliche Einstellung von Fahrern und auch von Fahrzeugen abwickeln. Somit soll die eigentliche Auftragsabwicklung vor Ort nicht durch die Beigeladene selbst, sondern durch die xxxxxxx GmbH abgewickelt werden. Mangels Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb konnte die Beigeladene der xxxxxxx GmbH diesen Unterauftrag gem. § 7 Abs. 2 EntsorgungsfachbetriebeVO daher nicht erteilen. Auch aus diesem Grunde war und ist das Angebot der Beigeladenen gem. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A und § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht zuschlagsfähig.

e)

Der Auftraggeber hat ferner nicht berücksichtigt, dass der von der Beigeladenen zur Verringerung der Personalkosten beabsichtigte Seitenladereinsatz nicht mit der ausdrücklichen Vorgabe des Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen und im Bieterrundschreiben vom 15.04.2003 in Einklang steht, wonach die Müllbehälter vor Ladung des Mülls in das Müllfahrzeug visuell auf ihren korrekten Inhalt (z.B. keine Schadstoffe in Restabfallbehälter bzw. kein Restabfall in die Komposttonne) zu überprüfen sind. Die Beigeladene hat den Auftraggeber gemäß dem in der Vergabeakte (Anlage 12.3) enthaltenen Vermerk vom 05.06.2003 im Zuge des ersten Bietergesprächs vom 28.05.2003 darüber informiert, dass sie beabsichtigt, im Zuschlagsfall regional Seitenlader zum Einsatz kommen zu lassen. Nach einem Vermerk über die Überprüfung der Angemessenheit der Preise im Angebot der Beigeladenen (Anlage 12.6 der Vergabeakte) vom 04.07.2003 ist ersichtlich, dass der Auftraggeber diesen kostenverringernden Seitenladereinsatz erörtert und akzeptiert hat. Dort heißt es:

"2.
Darlegung der Kalkulationsdaten durch die xxxGmbH

Herr xxx erläutert im Folgenden anhand der mitgebrachten Kalkulation die Zusammensetzung der Preise für die einzelnen Positionen.

a)
Restabfall und Bioabfall

Fahrzeuge: Es wurde sowohl für Hecklader als auch für Seitenlader gerechnet. Dem abgegebenen Preis liegt im Wesentlichen der Einsatz von Seitenladern zugrunde. xxxxxxx (Beigeladene) ist der Meinung, dieser Einsatz ist in den meisten Fällen im Landkreis xxxxxxx einsetzbar. Es werden Neufahrzeuge beschafft, ausgestattet mit modernster Technik und nur geringemÜberhang, so dass der Einsatz auch in den Innenstädten und in engen Straßen möglich ist. Abschreibungen sind im Preis eingerechnet, als Abschreibungszeitraum liegen 7 Jahre zugrunde (betriebsintern bei der Firma xxxxxxx (Beigeladene) so geregelt). Die Firma xxxxxxx geht von 800 Behältern aus, die am Tag von einem Fahrzeug zu leeren sind. Für das vorliegende Angebot hat die Firma xxxxxxx mit neun Fahrzeugen gerechnet, davon drei für Bioabfall und sechs für Restabfall ..."

Unter Ziffer 4 heißt es in dem Vermerk vom 04.07.2003:

"Restabfall und Bioabfall

Der Einsatz eines Seitenladers ist in großen Teilen des Landkreises möglich, wie bereits im Versuch im Jahre 2003 deutlich wurde. Ebenso ist die Annahme, 800 Behälter am Tag zu leeren, realistisch. Die Größenordnung die die Firma xxx hinsichtlich des Fahrzeugeinsatzes dargelegt hat, ist plausibel. Durch den Einsatz eines Seitenladers sindPersonalkosteneinsparungen möglich (Reduktion des Fahrpersonals von zwei auf eine Person pro Lkw)."

Der Auftraggeber hat damit in nachvollziehbarer und nicht zu beanstandender Weise die möglichen Kostenreduzierungen durch den von der Beigeladenen beabsichtigten Seitenladereinsatz geprüft und dokumentiert. Er hat jedoch dabei übersehen, dass dieser Seitenladereinsatz mit seinen konkreten Vorgaben hinsichtlich der Durchführung des Ladevorgangs und insbesondere der vorherigen Kontrolle des Inhalts der Abfallbehälter nicht in Einklang zu bringen ist, was wiederum insbesondere mit der Reduzierung der Besetzung der Müllfahrzeuge von zwei auf lediglich eine Person zusammenhängt. Der Auftraggeber hatte in den Verdingungsunterlagen unter Ziffer 12 der Besonderen Vertragsbedingungen (Vordruck EVM (L) BVB) festgelegt:

"Die Abfuhr schließt eine ständige Überwachung der Abfälle auf ihre unschädliche Deponiefähigkeit und auf ihre Verwertbarkeit ein."

Die zur Bietergemeinschaft der Antragstellerin gehörende Firma xxx hatte die damit verbundene Frage der Sichtkontrolle und den damit verbundenen Aufwand - die Mehrkosten für das Entsorgungsunternehmen - zum Gegenstand einer Rüge vom 04.04.2003 gemacht. Darin bezog sie sich ausdrücklich auf die entsprechenden Vorgaben der Nr. 12 BVB. In dieser Rüge heißt es:

"Gemäß Nr. 12 BVB soll offensichtlich der Auftragnehmer eine 'ständige Überwachung der Abfälle auf ihre unschädliche Deponiefähigkeit bzw. auf ihre Verwertbarkeit' vornehmen. Dies ist nach unserer Auffassung nicht möglich. Der Auftragnehmer ist ein Sammler und Transporteur; er hat weder auf die Qualität der erzeugten Abfälle noch auf die Bedingungen ihrer Entsorgung und die Auswahl der Entsorgungsanlage Einfluss. Dieser Punkt sollte deshalb gestrichen werden."

Der Auftraggeber hat in Beantwortung dieses Rügeschreiben mit Schreiben vom 15.04.2003 (= Anlage 10.12.2 der Vergabeakte) noch einmal bestätigt und wie folgt erläutert:

"Die Vorschrift ist jedoch wie folgt auszulegen: Damit soll die Verpflichtung verbunden sein, insbesondere bei der Hausmüll- und Bioabfallabfuhr aus den dafür vorgesehenen Behälternvor der Abfuhr des Behälterinhalts eine kurze visuelle Überprüfung daraufhin vorzunehmen, ob sich im Behälter Abfälle befinden, die einer Deponierung/Kompostierung offensichtlich nicht zugänglich sind (z.B. besonders überwachungsbedürftige Abfälle). Von daher ist Nr. 12 BVB wie folgt zu präzisieren: Die Abfuhr schließt eine ständigeÜberwachung der Abfälle (insbesondere des Haus- und Bioabfalls) auf die Möglichkeit hin, die weitere Entsorgung dieser Abfälle nach Maßgabe des Vertrages vorzunehmen, ein. Dies betrifft besonders die Entleerung der Restabfallbehälter und Komposttonnen, bei denen offensichtlich fehlbefüllte Behälter (z.B. Schadstoffe im Restabfallbehälter bzw. Restabfall in der Komposttonne) nicht der Abfuhr zuzuführen sind. Auf § 17 DVB wird verwiesen."

Der Auftraggeber hat diese Klarstellung sodann auch noch mit Bieterrundschreiben vom 15.04.2003 allen Bietern bekannt gemacht.

Angesichts dieser Präzisierung kann dem Vortrag des Auftraggebers und der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung, diese Überwachung könne auch mittels der beim Seitenlader vorhandenen Kameraüberwachung Gewähr leistet werden, nicht gefolgt werden. Die am Seitenlader angebrachte Kamera versetzt den allein im Führerhaus sitzenden Kraftfahrer lediglich in die Lage, den ordnungsgemäßen und störungsfreien Ladevorgang selbst zuüberwachen. Es ist aber kein Beifahrer oder "Springer" vorhanden, der vor Einladung des Behälterinhalts in das Fahrzeug noch einen Blick in den Behälter werfen könnte. Der von der Beigeladenen angebotene Seitenladereinsatz ist daher mit der vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen und in der Bieterinformation ausdrücklich geforderten vorherigen Sichtkontrolle nicht vereinbar und stellt insofern eine Abweichung von den Verdingungsunterlagen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar. Diese Abweichung ist auch erheblich, da sie die Beigeladene im Gegensatz zu allen anderen Bietern in die Lage versetzt, das bei der Einsammlung einzusetzende Personal zu halbieren. Das Angebot der Beigeladenen ist auch aus diesem Grunde gem.§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A von der weiteren Wertung auszuschließen.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Wegen der unter II. 2. festgestellten Vergaberechtsverstöße ist es erforderlich, den Auftraggeber zu verpflichten, erneut in die Angebotswertung einzutreten, diese unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen und dabei das Angebot der Beigeladenen wegen unzulässigen Subunternehmereinsatzes und des mit den Verdingungsunterlagen nicht zu vereinbarenden Seitenladereinsatzes von der weiteren Wertung auszuschließen. Von einer Aufhebung des streitbefangenen Vergabeverfahrens konnte die Vergabekammer dagegen absehen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw., in Ausnahmefällen, 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 7.821,00 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Der zu Grunde zu legende Auftragswert beträgt nach dem Ergebnis der streitbefangenen Ausschreibung 16.710.774,40 EUR. Dieser Betrag entspricht den Kosten nach dem Hauptangebot der Antragstellerin für das streitbefangene Los 1 über die gesamte achtjährige Vertragslaufzeit .

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999 in der z. Zt. gültigen Fassung vom 01.01.2003. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,00 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,00 EUR zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 25.000,00 EUR (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. EUR (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996-1998) gegenüber gestellt. Bei einer Ausschreibungssumme von 16.710.774,40 EUR ergibt sich durch Interpolation eine Basisgebühr von 7.821,00 EUR.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die im Tenor verfügteKostentragungspflicht ergibt sich daraus, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren i.S.d. § 128 Abs.3 Satz 1 GWB unterlegen ist.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragstellerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war auf Antrag der Antragstellerin festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von einem fachkundigen, erfahrenen Bieter wie der Antragstellerin grundsätzlich verlangen darf, dass erüber das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A verfügt, bedurfte er für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen Bieter ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306). Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss v. 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Angesichts der oben erörterten Tatsache, dass der Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren unterlegen ist, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu tragen.

Der Auftraggeber wird aufgefordert, den Betrag von 7.821,00 EUR unter Angabe des Kassenzeichens xxx auf folgendes Konto zu überweisen: xxx.