I.

Im Jahre 1983 hat die xxxxxxx, nunmehr xxxxxxx, für die Antragsgegnerin einen Teil der vor ihr betriebenen Fahrgastunterstände an den von der Antragsgegnerin betriebenen Haltestellen errichtet und dafür das Recht eingeräumt bekommen, die Fahrgastunterstände werblich zu nutzen. Diesen bestehenden Vertrag hat die Antragsgegnerin zum 30.04.2003 gekündigt. Ein neuer Vertrag ist noch nicht abgeschlossen worden.

Mit Schreiben vom 21.01.2003, eingegangen bei der Vergabekammer am selben Tage, beantragte die Antragstellerin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wegen der werblichen Nutzung der Fahrgastunterstände im Stadtgebiet von xxxxxxx.

Zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages führt sie aus, dass der jetzt auslaufende Vertrag der Antragsgegnerin mit der xxxxxxx um weitere 10 Jahre verlängert werden soll. Dabei sei von Seiten der Antragsgegnerin weder eine öffentliche Ausschreibung durchgeführt worden noch habe sie die beabsichtigte Auftragsvergabe bekannt gemacht. Sie bittet die Vergabekammer, den vorstehenden Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Sie vertritt dabei die Auffassung, dass die Antragsgegnerin das Vergaberecht umgeht und die erneute Verlängerung des Wartehallenvertrages dem Kartellvergaberecht unterliegt.

Ferner führt die Antragstellerin aus, dass es sich ihrer Meinung nach bei dem abzuschließenden Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag handelt und nicht um ein Auslobungsverfahren. Der wesentliche Vertragsbestandteil dürfte ihrer Ansicht nach sein, dass die xxxxxxx die Bewerbung der Flächen an den Wartehallen auch zukünftig gegen Zahlung eines Entgeltes vornimmt.

Eine Dienstleistungskonzession liegt ihrer Auffassung nach nicht vor, da der zu verlängernde Vertrag deren notwendige Merkmale nicht aufweise. Ihrer Meinung nach handelt es sich vielmehr um einen Dienstleistungsauftrag, auch wenn ihr die wesentlichen Modalitäten des streitgegenständigen Vertrages nicht bekannt seien.

Abschließend weist die Antragstellerin in ihrem Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens darauf hin, dass sie bewusst von einer Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB abgesehen habe, da ihrer Auffassung nach die Gefahr bestand, dass die Antragsgegnerin den streitgegenständigen Verlängerungsvertrag rechtswirksam geschlossen hätte, bevor die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hätte stellen können. In einem solchen Falle wäre der Nachprüfungsantrag als unzulässig zu beurteilen gewesen. Dieses Risiko sei ihr nicht zuzumuten.

Auf Anforderung der Vergabekammer übersandte die Antragsgegnerin mit Anwaltsschriftsatz vom 06.03.2003 einen Vertragsentwurf.

Nach Einsicht in den Entwurf des abzuschließenden Vertrages zwischen der Antragsgegnerin und der xxxxxxx führt die Antragstellerin ferner aus, dass ihrer Meinung nach über die wechselseitigen Verpflichtungen des abzuschießenden Vertrag noch weit gehende Unklarheiten bestehen.

Von besonderer Bedeutung seien ihrer Meinung nach dabei die in § 4 des Vertragsentwurfs geregelten konkreten Vergütungsmodalitäten und Hauptleistungspflicht der Vertragspartner. Ihrer Meinung nach stellt sich diese Verpflichtung als eine Beauftragung dar, für die die Antragsgegnerin der xxxxxxx ein Entgelt zu zahlen habe, zumindest aber einen geldwerten Vorteil verschafft.

Im Übrigen sei es unüblich, dass, wie in § 3 des Vertragsentwurfs vorgesehen, weder der Eigentümer der Werbeanlagen noch der mit der Vermarktung der Werbeflächen beauftragte Unternehmer die Pflege und Instandhaltung der Werbeträger übernimmt.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie weist darauf hin, dass der bestehende Vertrag zum 30.04.2003 gekündigt worden sei. Ferner bestreitet sie zwar nicht, dass sie mit der xxxxxxx über einen neuen Vertrag verhandelt, weist jedoch darauf hin, dass es sich dabei ihrer Auffassung nach nicht um einen öffentlichen Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB handelt. Der noch auszuhandelnde Vertrag weist ihrer Meinung nach keine Elemente eines Liefer- oder Dienstleistungsvertrages auf und begründet auch nicht aus sonstigem Rechtsgrund eine Zahlungspflicht der Antragsgegnerin. Sie weist darauf hin, dass der angedachte und verhandelte Vertrag die Überlassung der Werbeträger auf bestimmte Zeit an die xxxxxxx zur eigenen Nutzung beinhalte. Für diese Nutzung zahle die xxxxxxx an die Antragsgegnerin eine Vergütung. Somit handele es sich bei dem vorgesehenen Vertrag nach seiner rechtlichen Qualität um einen Mietvertrag. Insoweit würde auch nicht der bestehende Vertrag verlängert, wie die Antragstellerin annehme.

Die Antragsgegnerin erklärt, dass es Ihrer Auffassung nach bei dem beabsichtigten Rechtsverhältnis zwischen ihr und der xxxxxxx ausschließlich um die Vermarktung von Werbeträgern gehe, welche sie für ihren Geschäftsbereich verwenden wolle und für die die xxxxxxx eine geldbemessene Vergütung zu zahlen habe.

Die Vergabekammer hat die Frist für die abschließende Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren gem. § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB mit Verfügung des Vorsitzenden vom 24.02.2003 über die gesetzliche 5-Wochen-Frist hinaus bis zum 14.03.2003 verlängert.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, da zum Zeitpunkt der Antragstellung kein entgeltlicher Liefer- oder Dienstleistungsvertrag zwischen der Antragsgegnerin und der xxxxxxx ausgehandelt werden sollte bzw. wurde. Daher konnte über den Antrag gem. § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Eine Entscheidung über die Vergabe einer Dienstleistungskonzession oder den Abschluss eines Mietvertrages fällt nicht unter das Vergaberecht, da es sich nicht um einen entgeltlichen Vertrag im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 4 GWB handelt, der öffentlich vergeben werden muss. Einen präventiven Rechtsschutz betreffend das von der Antragsgegnerin beabsichtigte Vertragsverhältnis sieht der das Nachprüfungsverfahren regelnde 4. Teil des GWB nicht vor.

1.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig.

Gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB kann die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung nach Aktenlage bei Unzulässigkeit des Antrages entscheiden. Diese Voraussetzung liegt hier vor.

Die Antragsgegnerin hat durch die Vorlage des Entwurfs für den von ihr eingeräumten, sich anbahnenden Vertragsabschluss mit der xxxxxxx belegt, dass der von der Antragstellerin gerügte Vertrag einer Nachprüfung durch die Vergabekammer nicht zugänglich ist, da es sich hierbei nicht um einen für die Antragsgegnerin entgeltlichen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 4 GWB handelt.

Gemäß § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge im Sinne des das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren regelnden 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) nur entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. Durch die Bezeichnung als "entgeltlicher" Vertrag soll klargestellt werden, dass der öffentliche Auftraggeber eine Gegenleistung im Sinne einer eigenen Zuwendung geben muss. Ein solcher Vertrag besteht immer aus einer vereinbarten Leistung des vertraglich gebundenen Auftragnehmers und aus einer in Geld bestehenden Gegenleistung des vertraglich gebundenen öffentlichen Auftraggebers. (vgl. Hailbronner in Byok/Jaeger, Vergaberecht, § 99 Rdn. 337). Die Antragsgegnerin hat zwar bestätigt, dass sie mit der xxxxxxx einen Vertrag über die Errichtung von Fahrgastunterständen für die Antragsgegnerin und die werbliche Nutzung dieser Unterstände geschlossen hatte und diesen laufenden Vertrag zum 30.04.2003 gekündigt hat. Sie hat ferner eingeräumt, dass sie derzeit mit der xxxxxxx über den Abschluss eines neuen Vertrages verhandelt. Sie hat jedoch erklärt, dass Gegenstand dieses Vertrages die Überlassung aller genannten Werbeträger auf bestimmte Zeit an die xxxxxxx zur eigenen Nutzung ist und dass die Antragsgegnerin dafür von der xxxxxxx eine Vergütung erhält. Beabsichtigt ist somit der Abschluss eines Mietvertrages, wobei die Antragsgegnerin als Vermieterin auftritt. Es handelt sich damit bei dem streitbefangenen Auftragsverhältnis nicht um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 GWB, sondern um einen Mietvertrag oder allenfalls eine Dienstleistungskonzession.

Das OLG Düsseldorf führt in seinem Beschluss vom 26.07.2002, Az. Verg 22/02, zum Begriff der Dienstleistungskonzession u.a. aus, dass Dienstleistungskonzessionen nicht dem Vergaberecht unterliegen, da die in den §§ 97 bis 129 GWB normierten Vergabevorschriften bei der Beschaffung von Waren, Bau- und Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber (§ 97 Abs. 1 GWB) gelten. § 99 Abs. 1 GWB konkretisiert den sachlichen Anwendungsbereich des Vergaberechts durch eine Legaldefinition des Begriffs "öffentliche Aufträge". Danach sind - soweit vorliegend von Interesse - öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall: Die Vergaberegeln der §§ 97 ff. GWB - und dementsprechend auch die Vorschriften über das Vergabenachprüfungsverfahren - kommen nur dann zur Anwendung, wenn die Antragsgegnerin mit der Ausschreibung als Nachfrager einer entgeltlichen, d. h. von ihnen zu vergütenden Leistung aufgetreten ist (vgl. auch Dienstleistungsrichtlinie 92/50 EWG (EuGH 2. Kammer, Beschluss vom 30.5.2002 - Rs. C-358/00 Buchhändler-Vereinigung GmbH/Säur Verlag GmbH & Co. KG). Das ist im Ergebnis hier nicht der Fall.

Konzessionen sind Vertragskonstellationen, bei denen die Gegenleistung für die Erbringung des Auftrags nicht in einem vorher festgelegten Preis, sondern in dem Recht besteht, die zu erbringende eigene Leistung zu nutzen oder entgeltlich zu verwerten, ggf. zuzüglich einer zusätzlichen Bezahlung. Der Sache nach handelt es sich um eine Verwertungshandlung des öffentlichen Auftraggebers (als Konzessionsgeber) und nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsauftrag der öffentlichen Hand. Der öffentliche Auftraggeber erbringt keine Gegenleistung; vielmehr wird die Dienstleistung vom Auftragnehmer kommerziell genutzt. Kennzeichen einer Konzession ist, dass sie die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten Leistung umfasst und dass der Konzessionär - ganz oder zum überwiegenden Teil - das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt (EuGH, Urteil vom 07.12.2000, Rs. C-324/98 "..."; implizit EuGH, Urteil vom 10.11.1998, Rs. C-360/96, "..., ... gegen ..." Rn. 25 in NVwZ 1999, 397; Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ABI. 1998 Nr. C 21/53 f.; Boesen, Vergaberecht, § 99 Rdz. 32 m.w.N.; Prieß in Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 80; Reidt/ Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 99 Rdz. 27).

Genau diese Voraussetzungen für eine Dienstleistungskonzession liegen hier nach dem vorgelegten Vertragsentwurf vor. Danach stellt die Antragsgegnerin der xxxxxxx die Fahrgastunterstände als Werbeträger zur Verfügung. Ferner trägt die Antragsgegnerin lt. § 3 des vorgelegten Vertragsentwurfs dafür Sorge, dass sich die Werbevitrinen stets in einem für die Nutzung geeigneten Zustand befinden. Schäden wird die Antragsgegnerin kurzfristig beseitigen. Die xxxxxxx wird hingegen alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um eine vollständige Nutzung der Werbevitrinen zu erreichen. Aus den von der xxxxxxx durch die Vermarktung der Werbevitrinen erzielten Netto-Umsätzen erhält die Antragsgegnerin eine Vergütung.

Insoweit handelt es sich nach dem vorgelegten Vertragsentwurf bei der zu erbringenden Leistung nicht um eine Liefer- oder Dienstleistung, für die die Antragsgegnerin ein Entgelt zu zahlen hat, sondern um einen Mietvertrag mit Elementen einer Dienstleistungskonzession, bei der die Antragsgegnerin für die Vermietung von Werbeflächen ein Entgelt von einer Werbefirma erhält. Den Charakter eines Dienstleistungsvertrages würde das streitbefangene Vertragsverhältnis nur erhalten, wenn die Werbefirma - hier xxxxxxx - sich gegenüber der Antragsgegnerin z.B. verpflichten würde, abgängige Wartehallen zu ersetzen und dafür von der Antragsgegnerin ein Entgelt verlangen könnte. Dies ist im vorliegenden Fall aber offenbar gerade nicht vorgesehen.

2.

Auch soweit die Antragstellerin anregt, die Frist für die abschließende schriftliche Entscheidung der Vergabekammer ein weiteres Mal zu verlängern, bis die streitbefangenen Vertragsverhandlungen - irgendwann - ein Stadium erreicht haben, in dem die Antragsgegnerin ein konkretes, vollständiges Vertragswerk vorlegen kann, um die Vergabekammer wiederum in die Lage zu versetzen, der Antragstellerin erneut Akteneinsicht zu gewähren, ist dieses Begehren nicht durch den das Nachprüfungsverfahren regelnden 4. Teil des GWB gedeckt. Dies käme einer aufsichtsbehördlichen Begleitung von Vertragsverhandlungen gleich, zu der die Vergabekammer als Rechtsmittelinstanz nicht ermächtigt ist.

Sofern die Antragsgegnerin entgegen ihren Erklärungen in Zukunft beabsichtigt, einen entgeltlichen Wartungsvertrag o. Ä. mit der xxxxxxx abzuschließen, wäre dieser als Dienstleistungsvertrag entweder national oder - bei Überschreiten des Schwellenwertes - europaweit auszuschreiben. Für eine entsprechende Verpflichtung der Antragsgegnerin durch die Vergabekammer, künftige entgeltliche Verträge auszuschreiben, bietet das Nachprüfungsverfahren allerdings keinen Raum. Einen präventiven Rechtsschutz hat der Gesetzgeber im 4. Teil des GWB nicht vorgesehen. Denn das Nachprüfungsverfahren dient nur dazu, einem Bieter schnellstmöglich Rechtsschutz für laufende oder zumindest unmittelbar bevorstehende Vergabeverfahren zu geben (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.05.2001, 13 Verg 5/00). Es ist jedoch nicht ersichtlich, das seitens der Antragsgegnerin eine entsprechende entgeltliche Auftragsvergabe konkret ansteht.

Der Nachprüfungsantrag war deshalb als unzulässig abzuweisen.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 GWB. Nach Art. 7 Nr. 5 des 9. Euro-Einführungsgesetzes (BGBl. 58/2001 vom 14.11.2001, S. 2992 ff.) vom 10.11.2001 werden die

DM-Angaben in § 128 GWB für die von der Vergabekammer festzusetzende Gebühr durch Angaben in Euro im Verhältnis 1 : 2 ersetzt, so dass die regelmäßige Mindestgebühr nunmehr 2.500 Euro, die Höchstgebühr 25.000 Euro bzw. in Ausnahmefällen 50.000 Euro beträgt.

Es wird eine Gebühr in Höhe von 2.500 EUR gemäß § 128 Abs. 2 GWB festgesetzt.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes vom 09.02.1999. Hiernach wird der Mindestgebühr von 5.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 2 Mio. DM (Schwellenwert von 1 Mio. EURO; ca. 2 Mio. DM) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 DM (§ 128 (2) GWB) eine Ausschreibungssumme von 300 Mio. DM (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 -1998) gegenübergestellt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig ist, war die Mindestgebühr gem. § 128 Abs. 3 Satz 4 GWB zu erheben.

Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Gutachterkosten und Kosten von Zeugenvernehmungen sind nicht angefallen.

Die Erstattungspflicht bezüglich der Kosten der Antragsgegnerin, die dieser zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden sind, folgt aus § 128 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 VwVfG. Danach war festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragsgegnerin im konkreten Verfahren erforderlich war. Auch wenn man von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich verlangen darf, dass sie über das notwendige personelle Know-how bezüglich der für eine Ausschreibung erforderlichen Rechtsgrundlagen, insbesondere der VOL/A und der VOB/A verfügen, bedurfte sie für eine angemessene Reaktion in der auch für einen erfahrenen öffentlichen Auftraggeber ungewohnten Situation eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens besonderen rechtskundigen Beistandes.

Nach den zu § 80 VwVfG geltenden Grundsätzen ist die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes dann notwendig, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten für erforderlich gehalten werden durfte (BVerwGE 55, 299, 306) [BVerwG 10.04.1978 - 6 C 27/77]. Dies ist nach der herrschenden Lehre nicht nur in schwierigen und umfangreichen Verfahren zu bejahen, sondern entspricht der Regel (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 80, Rdn. 45; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl., § 80, Rdn. 81). Dieser Grundsatz soll allerdings nur im Verhältnis des Bürgers zum Staat gelten. Zu Gunsten der Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren wird demgegenüber die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten nur in besonders gelagerten Einzelfällen angenommen, da die Ausgangsbehörde in der Regel mit eigenem Fachpersonal so gut ausgestattet sein muss, dass sie ihre Verwaltungstätigkeit, zu der auch die Mitwirkung im Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) gehört, ohne fremde Unterstützung ausführen kann. Diese für die Situation der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren zutreffende Auffassung kann jedoch nicht auf das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren übertragen werden. Schon beim materiellen Vergaberecht handelt es sich um eine überdurchschnittlich komplizierte Materie, die nicht nur in kurzer Zeit zahlreiche Veränderungen und Neuregelungen erfahren hat, sondern auch durch komplexe gemeinschaftsrechtliche Fragen überlagert ist. Entscheidend aber ist, dass das Nachprüfungsverfahren gerichtsähnlich ausgebildet ist, die Beteiligten also auch prozessuale Kenntnisse haben müssen, um ihre Rechte umfassend zu wahren. Deshalb ist im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren die nach § 80 VwVfG gebotene Rechtspraxis zur Erstattung der Rechtsanwaltskosten nicht übertragbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.11.2001, Az.: Verg 1/01; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.07.2000, 2 Verg 4/00, NZBau 11/2000, S. 543 ff.). Denn durch seinen Charakter als gerichtsähnlich ausgestaltetes Verfahren unterscheidet sich das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer eben grundlegend von dem Widerspruchsverfahren nach der VwGO.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, den Betrag von 2.500 EUR unter Angabe des Kassenzeichens

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auf folgendes Konto zu überweisen:

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