Aufgrund einer (erneuten) Anzeige wegen Warenkreditbetruges wurde ein weiteres Ermittlungsverfahren eingeleitet (StA D., Az.: E.), in dessen Verlauf am 13. Januar 2009 von dem Antragsteller gem. § 81b 1. Alt. StPO Lichtbilder gefertigt wurden.

Ebenfalls unter dem 13. Januar 2009 regte die Polizeiinspektion an, auf Grundlage des § 81b 2. Alt. StPO den Antragsteller noch weitergehend erkennungsdienstlich zu behandeln, weil der Antragsteller im Zusammenhang mit Werbeverkaufsveranstaltungen (sog. Kaffeefahrten) beruflich tätig und in diesem Zusammenhang schon häufiger als Beschuldigter eines Strafverfahrens in Erscheinung getreten sei und weitere strafrechtliche Verfehlungen zu befürchten seien.

Entsprechend der Anregung wurde unter dem 26. Januar 2009 von der Polizeiinspektion intern eine "Anordnung zur (weiteren) erkennungsdienstlichen Behandlung" nach § 81b 2. Alt. StPO im Hinblick auf das noch laufende Ermittlungsverfahren wegen Warenkreditbetruges (StA D., Az.: E.) verfügt. Bevor ein entsprechender Bescheid an den Antragsteller erlassen werden konnte, war das Anlassverfahren jedoch eingestellt worden.

Mit angefochtenem Bescheid vom 26. März 2009 ordnete die Polizeiinspektion daraufhin gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds. SOG die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen an und zwar die Abnahme von Finger-, Handflächen- und Handkantenabdrücken sowie die Beschreibung und Messung des Antragstellers. Darüber hinaus wurde in diesem Bescheid der bereits am 14. Januar 2009 gestellte Antrag des Antragstellers auf Löschung der von ihm am Tag zuvor auf der Grundlage des § 81b 1. Alt. StPO gefertigten Lichtbildaufnahmen abgelehnt und die Speicherung der gefertigten Fotoaufnahmen (nunmehr zur vorbeugenden Verbrechensbekämpfung) nach § 81b 2. Alt. StPO angeordnet. Beide Maßnahmen wurden für sofort vollziehbar erklärt. Darüber hinaus wurde ein Zwangsgeld von 1 500,- EUR angedroht.

Gegen den Bescheid vom 26. März 2009 hat der Kläger Klage erhoben (1 A 613/09), über die noch nicht entschieden ist.

Darüber hinaus hat er im Wege des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Anordnung der Abnahme von Finger-, Handflächen- und Handkantenabdrücken sowie der Beschreibung und Messung der Person wieder herzustellen und gegen die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1 500,- EUR anzuordnen.

Das Verwaltungsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, das Begehren zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat Erfolg.

a)

Es mangelt schon an der in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO geforderten Begründung für den angeordneten Sofortvollzug hinsichtlich der aufgegebenen weiteren erkennungsdienstlichen Behandlung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes erfordert die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein besonderes öffentliches Interesse, das über jenes Interesse hinausgeht, das den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt ( BVerwG, Beschl.v. 18.7.1973 - 1 BvR 23/73 u. 1 BvR 155/73 -, BVerwGE 35, 382; v. 25.1.1996 - 2 BvR 2718/95 -, AuAS 1996, 62). Der Rechtsschutzanspruch des Bürgers ist dabei um so stärker und darf um so weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt. Die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen stellt einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen dar. Ihr Gewicht wird durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung noch zusätzlich verschärft. Es muss daher entsprechend den obigen Grundsätzen und mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stets ein besonderes, über die Voraussetzung für die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen hinausgehendes Erfordernis vorliegen.

Diesen Vorgaben entspricht der angefochtene Bescheid nicht; denn die in ihm für die Anordnung des Sofortvollzuges gegebene Begründung bezieht sich nur auf das besondere Vollzugsinteresse an der im Bescheid ebenfalls mit Sofortvollzug angeordneten aber im Eilverfahren nicht streitgegenständlichen Speicherung der nach § 81b 1. Alt. StPO schon gefertigten Lichtbilder. Es heißt in der Begründung zum Sofortvollzug nämlich nur, dass die Polizei in der Lage sein müsse, "kurzfristig bei Verdacht von Straftaten Zeugen bzw. Beteiligten unmittelbar Lichtbilder ... vorlegen zu können". Ausführungen, warum neben der angeordneten Speicherung der bereits gefertigten Lichtbilder auch die angeordnete weitere erkennungsdienstliche Behandlung (Fingerabdrücke etc.) für sofort vollziehbar erklärt worden ist, sind der Begründung dagegen nicht zu entnehmen.

b)

Unabhängig von dieser formalen Betrachtungsweise ist die Anordnung der weiteren erkennungsdienstlichen Behandlung (Fingerabdruck etc.) aller Voraussicht nach auch als rechtswidrig anzusehen, weil die Antragsgegnerin bei Erlass des angefochtenen Bescheides das ihr eingeräumte Ermessen nicht zureichend ausgeübt hat.

Allerdings ist die Anordnung der weiteren erkennungsdienstlichen Behandlungen zu Recht nicht auf § 81b 2. Alt. StPO gestützt worden, weil der Antragsteller bei Erlass des Bescheides nicht mehr Beschuldigter eines Strafverfahrens war.

Als Rechtsgrundlage kam daher nur § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds. SOG (idF.v. 3.2.2005 einschl.d. Änderungen v. 16.1.2009 - Nds. GVBl. 2005, 9; 2009, 2)in Betracht.

§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds. SOG lautet wie folgt:

"Die Verwaltungsbehörden und die Polizei können erkennungsdienstliche Maßnahmen anordnen, wenn

1.
...

2.
dies zur Verhütung von Straftaten erforderlich ist, weil die betroffene Person verdächtig ist, eine Tat begangen zu haben, die mit Strafe bedroht ist oder wegen einer Straftat verurteilt worden ist und wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht."

§ 15 Nds. SOG hat diese Fassung durch das Gesetz zur Änderung des Nds. SOG vom 25. November 2007 (Nds. GVBl. 2007, 654) mit Wirkung ab 1. Januar 2008 erhalten.

Zuvor (vgl. Nds. SOG idF.v. 3.2.2005 - Nds. GVBl. 2005, 9) lautete die Bestimmung:

"Die Verwaltungsbehörden und die Polizei können erkennungsdienstliche Maßnahmen anordnen, wenn

1
. ...

2.
dies zur Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten oder zur Verhütung von Straftaten erforderlich ist, weil die betroffene Person verdächtig ist, eine Straftat begangen zu haben, die mit Strafe bedroht ist oder wegen einer Straftat verurteilt worden ist und wegen der Art und Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht." Nachdem das Bundesverfassungsgericht zum Nds. SOG mit Urteil vom 27. Juli 2005 - 1 BvR 668/04 - ( NJW 2005, 2603 [BVerfG 27.07.2005 - 1 BvR 668/04]; vgl. dazu auch Waechter, Konsequenzen aus dem Abhörurteil des Bundesverfassungsgerichts zum Niedersächsischen SOG, NordÖR 2005, 3933) konkret zwar nur für den Bereich der Telekommunikationsüberwachung, letztlich aber generell zwischen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Regelung der dem gerichtlichen Verfahren i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuzuordnenden Vorsorge für die spätere Verfolgung von Straftaten einerseits und der Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung der Verhütung von Straftaten einschließlich einer vorbeugenden Verhütung als Aufgabe der Gefahrenabwehr andererseits unterschieden hat, hat der niedersächsische Gesetzgeber diesen Vorgaben durch das o.a. Änderungsgesetz vom 25. November 2007 (a.a.O.) Rechnung getragen (vgl. dazu Gesetzentwurf der Landesregierung, Landtags-Drucks. 15/3810). Die Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten (Strafverfolgungsvorsorge) ist seitdem nicht (mehr) im niedersächsischen SOG geregelt (Urt.d. Sen. v. 26.2.2009 - 11 LB 431/08 -).

Auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Nds. SOG in seinem derzeitigen Wortlaut kann daher lediglich zur Verhütung von Gefahren eine erkennungsdienstliche Maßnahme angeordnet werden. Inwieweit eine erkennungsdienstliche Anordnung ausschließlich zur Verhütung von Gefahren (und nicht zur Vorsorge für eine etwaige spätere Strafverfolgung) notwendig ist, hat die anordnende Behörde im Rahmen des ihr in § 15 Nds. SOG eingeräumten Ermessens in dem Bescheid darzulegen.

Entsprechende Ermessensausführungen von zureichendem inhaltlichem Gewicht sind in dem angefochtenen Bescheid vom 26. März 2009 jedoch nach der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung nicht enthalten. Die dort angeführten Erwägungen sprechen vielmehr dafür, dass sich die anordnende Polizeiinspektion bei Erlass des Bescheides über die zwischenzeitlich geänderte Zielrichtung des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Nds. SOG nicht im Klaren war. So heißt es im Tenor des Bescheides noch im Einklang mit der alten Rechtslage:

"Zudem ordne ich zur Vorsorge für die Verfolgung von Straftaten und zur Verhütung von Straftaten die Vervollständigung der erkennungsdienstlichen Maßnahmen nach § 15 ... Nds. SOG an ...".

In der Begründung wird zwar ausgeführt, die Maßnahme "diene präventiv-polizeilichen Aufgaben nämlich der Gefahrenabwehr". Damit dürfte letztlich aber die Strafverfolgungsvorsorge gemeint sein, denn es heißt weiter, die erkennungsdienstliche Behandlung diene insbesondere dazu, der Polizei die "Bekämpfung zukünftiger Verbrechen und Vergehen im Interesse eines wirksamen Schutzes der Allgemeinheit zu erleichtern". Diese Formulierung deutet darauf hin, dass sich die Antragsgegnerin im Wesentlichen von Gesichtspunkten der Strafverfolgungsvorsorge hat leiten lassen. Auch im Weiteren folgt die Begründung dem Aufbau, der idR bei Anordnungen von erkennungsdienstlichen Maßnahmen nach § 81b 2. Alt. StPO, also zum Zwecke der Strafverfolgungsvorsorge gewählt wird. Konkrete Darlegungen, warum die angeordnete erkennungsdienstliche Maßnahme erforderlich ist, um den Kläger (nicht nur bei etwaigen erneuten Straftaten überführen oder entlasten zu können, sondern) generell von weiteren Straftaten abzuhalten zu können, enthält der Bescheid nicht.

Die Antragsgegnerin hat vielmehr erstmals im erstinstanzlichen Klage- und Eilverfahren mit Schriftsatz vom 26. Mai 2009 vorgetragen, bei Durchführung der weiter angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen müsse der Antragsteller befürchten, aufgrund der von ihm dann vorliegenden Beschreibungen, Messungen und Fingerabdrücken leichter identifiziert werden zu können, er werde durch diese erkennungsdienstliche Behandlung aus der für seine Zwecke vorteilhaften und sicheren Anonymität herausgeholt und dies lasse den Schluss zu, dass er künftig Straftaten gar nicht (mehr) begehen werde.

Es kann anlässlich des vorliegenden Verfahrens offen bleiben, ob die Behauptung der Antragsgegnerin, eine erkennungsdienstliche Behandlung könne mutmaßliche Täter von weiteren Straftaten abhalten, generell zutrifft (so wohl Bay. VGH, Beschl.v. 17.11.2008 - 10 C 08.2872 -, [...]); denn der Bescheid dürfte sich schon deswegen als ermessensfehlerhaft erweisen, weil er entsprechende Ermessenserwägungen nicht enthält, und die erstmals im Laufe des erstinstanzlichen Eilverfahrens vorgetragenen Ermessenserwägungen zur Verhinderung erneuter Straffälligkeit des Antragstellers diesen Fehler des Bescheides nicht zu heilen vermögen. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO können Ermessenserwägungen hinsichtlich eines Verwaltungsaktes im verwaltungsgerichtlichen Verfahren lediglich ergänzt, aber nicht vollständig oder auch nur in wesentlichen Teilen erstmals nachgeholt werden (vgl. OVG Magdeburg, Beschl.v. 26.8.2009 - 1 M 52/09 -, [...], RdNr. 11; BVerwG, Beschl.v. 16.12.2008 - 1 WB 19.08 -, NVwZ-RR 2009, 604 = [...] RdNr. 46; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 114 RdNr. 49f).

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei noch auf Folgendes hingewiesen:

Nach früherer Auffassung wurde die in § 15 Nds. SOG / § 81b 2. Alt. StPO geregelte erkennungsdienstliche Behandlung nach Personenkreisen abgegrenzt.

§ 81b 2. Alt. StPO setzte die Beschuldigteneigenschaft i.S.d. § 157 StPO voraus, während § 15 Nds. SOG erkennungsdienstliche Maßnahmen gegenüber Strafunmündigen oder Personen ermöglichte, die nicht mehr Beschuldigte eines Strafverfahrens waren, weil entweder ihnen gegenüber bereits ein Urteil ergangen war oder Ermittlungen noch gar nicht aufgenommen worden waren (vgl.z.B. Beschl.d. Sen. v. 18.3.2002 - 11 MA 50/02; VG Aachen, Urt.v. 29.8.2007 - 6 K 551/07 - [...]; OVG NW, Beschl.v. 13.1.1999 - 5 B 2562/89 - NJW 1999, 2689).

Aufgrund der o.a. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann diese Abgrenzung nach Personenkreisen nicht mehr aufrecht erhalten werden. Abgrenzungskriterium ist vielmehr das angestrebte Ziel.

§ 15 Nds. SOG ermöglicht - die Verfassungsgemäßheit der Vorschrift unterstellt - eine erkennungsdienstliche Behandlung ohne Einschränkung des Personenkreises nur (noch) aus Gründen der Gefahrenabwehr, also zur Verhinderung von Straftaten. Auf die Frage, ob die angeordnete erkennungsdienstliche Maßnahme geeignet ist, spätere Ermittlungen - den Betreffenden belastend oder entlastend - zu fördern, kommt es im Rahmen der landesrechtlichen Vorschriften nicht (mehr) an. § 81b 2. Alt. StPO ermöglicht dagegen eine erkennungsdienstliche Behandlung (nur) zur Strafverfolgungsvorsorge und (nur) gegenüber einem Beschuldigten Soweit in der aktuellen Rechtsprechung (vgl.z.B. OVG d.Saarlandes , Beschl.v. 13.3.2009 - 3 B 34/09 -, [...]; VG Minden, Urt.v. 30.6.2008 -11 K 578/08 -, [...]) zu den jeweiligen landesrechtlichen Regelungen weiterhin unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urt.v. 23.11.2005 - 6 C 2/05 -, NJW 2006, 1225 [BVerwG 23.11.2005 - 6 C 2/05]; Beschl.v. 6.7.1988, Buchholz 306, § 81b StPO Nr. 1 m.w.N.; Urt.v. 19.10.1982 - 1 C 29/79 -, BVerwGE 66, 192 ) die Auffassung vertreten wird, die landesrechtliche Regelung greife ergänzend zu § 81b 2. Alt. StPO insbesondere dann ein, wenn der Betroffene nicht (mehr) Beschuldigter i.S.d. StPO, sondern bereits rechtskräftig verurteilt sei, die erkennungsdienstliche Behandlung nach Landesrecht und nach § 81b 2. Alt. StPO solle vorsorgend sächliche Hilfsmittel für die Erforschung und Aufklärung von Straftaten bereitstellen, so dass sich die Notwendigkeit der Durchführung von erkennungsdienstlichen Maßnahmen danach bemesse, ob der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Straf- beziehungsweise Ermittlungsverfahrens festgestellte Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere angesichts der Art, Schwere und der Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, angesichts seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, während dessen er strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei, Anhaltspunkte für die Annahme biete, dass der Betroffene künftig oder gegenwärtig mit guten Gründen in den Kreis Verdächtiger einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könne und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführten oder entlasteten, ist dem zumindest für das niedersächsische Landesrecht nicht (mehr) zu folgen.

Bestehen nach alledem ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der mit Bescheid vom 26. März 2009 angeordneten (weiteren) erkennungsdienstlichen Behandlung, überwiegt das private Interesse des Antragstellers daran, dass die erkennungsdienstliche Behandlung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren zunächst nicht vollzogen wird.

c)

Fehlt es an einem sofort vollziehbaren Grundverwaltungsakt, geht die im Bescheid enthaltene Anordnung des Zwangsgeldes schon deswegen ins Leere.