Der auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat Erfolg, weil ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts Oldenburg bestehen.

Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn bei der Überprüfung im Zulassungsverfahren, also aufgrund der Begründung des Zulassungsantrags und der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gewichtige, gegen die Richtigkeit der Entscheidung sprechende Gründe zutage treten, aus denen sich ergibt, dass ein Erfolg der erstrebten Berufung mindestens ebenso wahrscheinlich ist wie ein Misserfolg. Das ist der Fall, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird ( BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000 - 1 BvR 830/00 -, DVBl. 2000, 1458). Die Richtigkeitszweifel müssen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 30.4.2008 - 5 LA 200/07 -; BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - BVerwG 7 AV 4.03 -, DVBl. 2004, 838).

So verhält es sich hier.

Der Kläger hat die Feststellung des Verwaltungsgerichts, ein Anspruch auf Ersatz der ihm für die künstliche Befruchtung und die damit zusammenhängenden humangenetischen Untersuchungen entstandenen Kosten bestehe wegen des wirksamen Ausschlusses des Ersatzes im Rahmen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nach Nr. 2 Abs. 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 69 Abs. 2 des Bundesbesoldungsgesetzes vom 25. Juli 2001 (VMBl. S. 172), i. d. F. der Änderung vom 21. Oktober 2004 (VMBl. S. 150 - nachfolgend VwV) nicht, mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bestehen - wie nach früherer Rechtslage hinsichtlich der Beihilferegelungen in Form von Verwaltungsvorschriften - erhebliche Bedenken, ob die VwV den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügt. Das Verwaltungsgericht hat derartige Bedenken mit der Begründung verneint, die in § 69 Abs. 4 BBesG in der zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen geltenden Fassung enthalte - anders als § 200 BBG in der bis zum 12. Februar 2009 geltenden Fassung für die Beihilfevorschriften - eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage, weil der Gesetzgeber die tragenden Strukturprinzipien der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung in § 30 Abs. 1 und 2 SG und § 69 Abs. 2 BBesG ausreichend geregelt habe. Während § 69 Abs. 2 BBesG festlege, dass neben den aktiven Soldaten auch Soldaten für die Zeit einer Beurlaubung nach § 28 Abs. 5 SG, sofern sie nicht nach § 10 SGB V Anspruch auf Familienhilfe hätten, oder einer Beurlaubung nach § 28 Abs. 7 SG unentgeltliche truppenärztliche Versorgung erhielten, bestimme § 30 Abs. 1 SG, dass diese Versorgung grundsätzlich als Sachleistungen gewährt werde.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Blick auf die Regelungen der Beihilfe für Beamte und deren Angehörige in Verwaltungsvorschriften zunächst betont, dass die Einräumung einer Befugnis für ein Ministerium zum Erlass der für die Durchführung eines Gesetzes erforderlichen Verwaltungsvorschriften keine Ermächtigungsgrundlage für die Setzung von Normen im formellen Sinne darstelle, dass im Übrigen eine solche Vorschrift wegen ihrer inhaltlichen Unbestimmtheit nicht den Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 GG für den Erlass einer Rechtsverordnung vorsehe, genüge und dass die persönlichen Rechtsverhältnisse der Beamten, die insoweit nicht Teil der Staatsorganisation seien und auch nicht in einem dem Gesetzesvorbehalt derogierenden "besonderen Gewaltverhältnis" stünden, der parlamentarische Gesetzgeber normativ zu gestalten habe. Sodann hat das Bundesverwaltungsgericht hieraus gefolgert, dass bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen aufgrund des Gesetzesvorbehalts zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich zu regeln seien. Der Gesetzgeber habe in der Bandbreite seiner verfassungsrechtlichen Möglichkeiten das Leistungssystem zu bestimmen, das dem Beamten und seiner Familie Schutz im Falle von Krankheit und Pflegebedürftigkeit biete, festzulegen, welche "Risiken" erfasst würden, für welche Personen Leistungen beansprucht werden könnten, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden könnten und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang hätten (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 -, BVerwGE 121, 103[BVerwG 17.06.2004 - 2 C 50.02]<110> ) .

In Übertragung dieser Grundsätze auf die Gewährung von unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung für Soldaten bestehen erhebliche gewichtige Bedenken, ob § 69 Abs. 4 BBesG als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die Gewährung von Leistungen in Krankheits- und Pflegefällen einer Überprüfung wird standhalten können. Hierbei ist davon auszugehen, dass zum einen § 69 Abs. 4 BBesG keine Ermächtigungsgrundlage für die Setzung von Normen im formellen Sinne darstellt und zum anderen die VwV dieselbe außergewöhnliche rechtliche Bedeutung wie die früheren Beihilfevorschriften des Bundes für die Beamten haben (vgl. zu Letzterem BVerwG, Urt. v. 27.11.2003 - BVerwG 2 C 38.02 -, BVerwGE 119, 265[BVerwG 27.11.2003 - 2 C 38.02]<267> ) . Demzufolge ist es ebenso wie im früheren Beihilferecht des Bundes geboten, dass der parlamentarische Gesetzgeber bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Soldaten aufgrund des Gesetzesvorbehalts zumindest die tragenden Strukturprinzipien gesetzlich regelt. Es ist zweifelhaft, ob die Regelungen in § 30 Abs. 1 und 2 SG und § 69 Abs. 2 BBesG den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts genügen. § 30 Abs. 1 Satz 1 SG bestimmt, dass aktive Soldaten Ansprüche unter anderem auf Sachbezüge haben, wozu nach Satz 2 die unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zählt. § 30 Abs. 2 Satz 1 SG und § 69 Abs. 2 BBesG erweitern hierbei den Kreis der anspruchsberechtigten Soldaten hinsichtlich der Gewährung von unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung auf Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes und den nach § 28 Abs. 5 und 7 SG beurlaubten Soldaten. Den Vorschriften ist damit zwar das Leistungssystem als solches und der Kreis der Anspruchsberechtigten zu entnehmen, offen bleibt aber, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht und bemessen oder ausgeschlossen werden. Insoweit enthält auch der die Fürsorgepflicht regelnde § 31 SG keine weiteren Vorgaben.

Diese Richtigkeitszweifel beziehen sich auch auf das Ergebnis der Entscheidung. Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die in Form von Verwaltungsvorschriften erlassenen früheren Beihilfevorschriften für Beamte des Bundes für eine Übergangszeit inhaltlich hat weiter gelten lassen, denn dieser Weitergeltung lag zugrunde, dass es hinsichtlich des Inhalts der Beihilfevorschriften aus der Sicht des höherrangigen Rechts keinerlei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. Juni 2004, a.a.O., 103 <111>). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

Eine vorübergehende Weitergeltung der zu § 69 Abs. 2 BBesG erlassenen VwV hätte zwar nach deren Nr. 2 Abs. 3 den Ausschluss des Ersatzes der hier vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen zur Folge. Doch bestehen erhebliche Bedenken, die im Berufungsverfahren zu klären sein werden, ob dieser Ausschluss mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Berufung zur Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird.

Bedenken bestehen, ob der Ausschluss gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, weil Beamte des Bundes nach Maßgabe von § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für eine künstliche Befruchtung unter Berücksichtigung ihres Bemessungssatzes haben.

Das Verwaltungsgericht hat einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber Beihilfeberechtigten oder Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung - denen ein Anspruch nach § 27a SGB V zusteht - abgelehnt, weil es sich bei dem System der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung um ein von den anderen Systemen abweichendes System der sozialen Sicherung handele. Auch wenn es sich bei der VwV wie bei den Beihilfevorschriften des Bundes um eine Konkretisierung der Fürsorgepflicht handele, sei eine Gleichstellung insoweit nicht geboten, weil die Nichtgewährung unentgeltlicher truppenärztlicher Versorgung für eine künstliche Befruchtung eine Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern nicht darstelle. Hierbei hat sich das Verwaltungsgericht jedoch nicht mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 1987 (- BVerwG 6 C 8.77 -, BVerwGE 65, 87[BVerwG 24.02.1982 - BVerwG 6 C 8.77]<90> ) zum Verhältnis von Beihilfeleistungen und zu Leistungen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung auseinander gesetzt, wonach der Ausschluss von der Gewährung der Beihilfe bei Aufwendungen, die zwar im Rahmen des Beihilferechts beihilfefähig seien, für die aber Heilfürsorge nicht gewährt werde, zu einer Benachteiligung der Soldaten gegenüber Beamten führen würde, die durch keinen sachlichen Grund gerechtfertigt wäre; die Heilfürsorge sei die dem Wehrdienst gemäße Form der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Soldaten, die nicht dazu führen könne, dass der Dienstherr in den Fällen, in denen die truppenärztliche Versorgung nicht eingreife, auch die in den Beihilfevorschriften vorgesehene Beihilfe versage und sich damit seiner allgemeinen Fürsorgepflicht entziehe.

Diese Rechtsprechung zugrunde gelegt, bestehen unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten und Soldaten verfassungsrechtliche Bedenken, ob der in Nr. 2 Abs. 3 VwV enthaltende Ausschluss den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG genügt. Hierbei übersieht der Senat nicht, dass die zitierte Rechtsprechung noch davon ausgegangen ist, dass Leistungen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nur solche Maßnahme erfasse, die zur Erhaltung oder Wiederherstellung der Gesundheit des Soldaten selbst erforderlich seien, während nach neuerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Leistungen der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung nicht darauf beschränkt sind, die Wehrdienstfähigkeit zu erhalten oder wiederherzustellen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.11.2003 - BVerwG 2 C 38.02 -, BVerwGE 119, 265 ff.[BVerwG 27.11.2003 - 2 C 38.02] ). Ob hierdurch indes der Dienstherr berechtigt ist, den Umfang der medizinischen Leistungen im Rahmen seiner Fürsorgepflicht abweichend von den nach den Beihilfevorschriften gewährten Leistungen zu regeln, bleibt der Klärung im Berufungsverfahren vorbehalten (vgl. zu dieser Problematik auch VG München, Urt. v. 20.2.2009 - M 21 K 07.2084 -, juris, nach dessen Auffassung ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur deshalb nicht gegeben ist, weil der Soldaten sich wegen des Ersatzes seiner Aufwendungen auf eine ergänzende Heranziehung der Beihilfevorschriften des Bundes berufen könne).

Das Zulassungsverfahren wird als Berufungsverfahren fortgeführt; der Einlegung einer Berufung bedarf es nicht ( § 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO ).