Tatbestand

Die Parteien streiten über die zutreffende Höhe tariflicher Nachtarbeitszuschläge.

Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Süßwaren produziert, d.h. Kekse, Weihnachtsgebäck, abgepackte Kuchen etc. Der Kläger steht seit 00.00.2014 in einem Arbeitsverhältnis als gewerblichen Mitarbeiter. Der Bruttostundenlohn betrug im Januar 2019 € 00,00, seit Juli 2019 € 00,00. Die Beklagte ist über die Mitgliedschaft im B. e.V. an den zwischen diesem Arbeitgeberverband und der G. (NGG) abgeschlossenen Bundesmanteltarifvertrag vom 14. Mai 2007 (im Folgenden: BMTV) tarifgebunden. Der Kläger ist Mitglied der G. NGG und deshalb ebenfalls tarifgebunden.

Der BMTV hat auszugsweise den folgenden Wortlaut:

"§ 1 Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt:

a) räumlich: (...)

b) fachlich: für Industriebetriebe, die nachstehende Waren oder ihrer Art nach verwandte Waren herstellen oder verarbeiten: Schokolade, Schokoladenerzeugnisse und Kakao, Zuckerwaren, Dauerbackwaren, Eiskrem, Knabberartikel, Rohmassen, Speiseeisrohstoffe, sowie für betriebseigene Auslieferungslager

c) persönlich: (...)

(...)

§ 4 Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit

I. Begriffsbestimmungen

1. Schichtarbeit ist die regelmäßige tägliche vereinbarte Arbeitszeit, unabhängig von der zeitlichen Lage.

Wechselschicht liegt vor, wenn ein regelmäßiger Wechsel des Schichtbeginns und damit der zeitlichen Lage der Schicht erfolgt, wobei dieser Rhythmus zusammenhängend mindestens eine volle Arbeitswoche dauert.

2. Mehrarbeit ist die über die jeweils betrieblich festgelegte regelmäßige tägliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeit, soweit es sich nicht um einen zulässigen Ausgleich für ausgefallene Arbeitszeit an einzelnen Werktagen handelt.

(...)

Mehrarbeit ist, soweit es nur irgendwie angängig ist, zum Beispiel durch zusätzliche Einstellung von Arbeitnehmern oder durch Einlegung von Schichten nach Maßgabe der betrieblichen und betriebstechnischen Möglichkeiten zu vermeiden. Ist aber Mehrarbeit unvermeidlich, so kann sie über die festgelegte Arbeitszeit hinaus mit dem Betriebsrat vereinbart werden. (...)

3. Nachtzeit ist die Zeit zwischen 22 und 6 Uhr.

4. - 5. (...)

6. Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit ist ebenso wie Mehrarbeit nach Möglichkeit zu vermeiden. Sie ist - außer bei üblicher Schichtarbeit - im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nur vorübergehend in Fällen einer dringenden betrieblichen Notwendigkeit im Einverständnis mit dem Betriebsrat zulässig. Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge können durch entsprechende Freizeit ausgeglichen werden.

(...)

7. (...)

II. Vergütung

1. Für Mehr-, Schicht-, Wechselschicht-, Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit sind folgende Zuschläge zu zahlen:

2. Die Zuschläge werden von dem effektiven Entgelt bzw. Leistungslohn berechnet.

Für die Errechnung von Zuschlägen je Arbeitsstunde ist der Teilungsfaktor 1/165 zugrunde zu legen. Beim Zusammentreffen mehrerer Zuschläge ist nur ein Zuschlag, und zwar jeweils der höchste, zu zahlen.

3. (...)

III. Wechselschichtarbeit

1. Arbeitnehmer in Wechselschichten haben Anspruch auf Schichtfreizeiten nach Maßgabe folgender Bestimmungen:

Wechselschicht liegt vor, wenn die Spätschicht über 18 Uhr hinausgeht. Als Schicht im Sinne dieser Bestimmung gilt jeweils die geleistete tägliche Schicht.

2. Unter Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrates können statt der Freizeiten Zuschläge gezahlt werden:

Die Zuschlagsregelung von Schicht- und Wechselschichtarbeit gem. II. 1. b bleibt von dieser Regelung unberührt.

3. - 7. (...)

§ 5 bis § 13

(...)

§ 14 Ausschlussfrist

Gegenseitige Ansprüche aller Art aus dem Arbeitsverhältnis sind innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten seit Fälligkeit schriftlich geltend zu machen. Der Lauf der Ausschlussfrist ist in Fällen der Erkrankung des Arbeitnehmers gehemmt bis zum Tage der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit."

Die Beklagte arbeitet im gewerblichen Bereich im 3-Schicht-Betrieb. Auch den Kläger beschäftigt sie regelmäßig im 3-Schicht-Betrieb. Von der in § 4 III Nr. 2 BMTV eingeräumten Möglichkeit, für Arbeitnehmer im Schichtbetrieb statt der Gewährung von Freischichten um 5% erhöhte Zuschläge zu zahlen, macht die Beklagte keinen Gebrauch. Den Arbeitnehmern ich Schichtbetrieb werden die sich aus § 4 III Nr. 1 BMTV ergebenden Freischichten gewährt.

Der Kläger leistete im Jahr 2019 im Rahmen der für ihn angeordneten Schichtarbeit während der Nachtschichten Arbeitsstunden wie folgt:

Die Gewerkschaft NGG machte für den Kläger mit Schreiben vom 00.00.2019 (Bl. 21 f. d.A.) gegenüber der Beklagten Ansprüche auf erhöhte Nachtarbeitszuschläge für die Monate Februar bis April 2019 geltend, da der Kläger der Ansicht ist, ihm seien für die von ihm geleisteten Nachtarbeitsstunden Zuschläge in Höhe von 60% zu zahlen, so dass er für die einzelnen Monate jeweils die sich errechnende Differenz zu den ihm gezahlten 15% bzw. 20% Nachtzuschlägen begehrt.

Der Kläger meint unter Hinweis auf das Urteil des BAG vom 21.03.2018 - 10 AZR 34/17 - BAGE 162, S. 230-246, dass er durch die Bemessung der Nachtzuschläge in § 4 II Nr. 1 BMTV ohne Sachgrund gegenüber denjenigen Arbeitnehmern benachteiligt werde, die ihre Nachtarbeit nicht als Schichtarbeit leisten und dann Nachtzuschläge nicht nur von 15% bzw. 20% erhalten, sondern von 60%. Diese Ungleichbehandlung verstoße gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG, an den auch die Tarifvertragsparteien gebunden seien. Die ihn diskriminierende Regelung in § 4 II Nr. 1 BMTV sei deshalb unwirksam. Die entstandene Regelungslücke sei dadurch zu füllen, dass auch für die Arbeitnehmer, die ihre Nachtarbeit im Rahmen des Schichtdienstes leisten, der Zuschlag von 60% zu zahlen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für die Monate Februar bis August 2019 insgesamt weitere 1.704,80 EUR brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, dass - bezogen auf das Unternehmen der Beklagten, nicht auf die Süßwarenindustrie insgesamt -, nur durchschnittlich 0,24% aller Nachtarbeitsstunden Fälle der "sonstigen Nachtarbeit" i.S.v. § 4 II. Nr. 1 Buchst. b BMTV seien. Diese Fälle kämen in der Praxis also kaum vor und beträfen Arbeitnehmer, die in der Spätschicht arbeiten und im Anschluss an die Spätschicht zu Mehrarbeit herangezogen werden, wobei die Mehrarbeit sich dann für einen kurzen Zeitraum in den Nacht-Zeitraum hineinreicht.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sich aus der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie ergebe, dass die Frage, ob eine von den Tarifvertragsparteien im Rahmen einer Gesamteinigung über diverse Streitpunkte zu einem einzelnen Regelungsthema gefundene Regelung einer Angemessenheitskontrolle durch die Gerichte entzogen seien. Jedenfalls ergebe sich aufgrund der Tarifautonomie für die Tarifvertragsparteien ein weiter Regelungsspielraum. Vorliegend sei zu beachten, dass in der Rechtsprechung des BAG zu § 6 Abs. 5 ArbZG anerkannt sei, dass ein Ausgleich für Nachtarbeit in einem Tarifvertrag an einem weiteren Angemessenheitsmaßstab gemessen werden könne und müsse als ein solcher, der in einem Individualvertrag vereinbart sei.

In § 4 BMTV sei für die Schichtarbeitnehmer, die in der Nachtschicht arbeiten, neben dem reinen Geldzuschlag (§ 4 II. BMTV) noch ein Freizeitausgleich vorgesehen (§ 4 III. BMTV). Zudem erhielten viele der im Schichtdienst beschäftigte Arbeitnehmer - allerdings auch solche, die keine Nachtschicht arbeiten - in bestimmtem Umfang bezahlte Pausenminuten nach § 7 Nr. 15 Abs. 2 BMTV. Die Differenz hinsichtlich der Entgeltzuschläge für Nachtarbeiter werde mithin im Ergebnis annähernd ausgeglichen.

Das Arbeitsgericht Hannover hat mit Urteil vom 5.12.2019 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung zusätzlicher Nachtzuschläge für die in den Monaten Februar bis April, Juli und August 2019 im Rahmen seines Schichtdienstes geleisteten Nacharbeitsstunden über den von der Beklagten gezahlten Zuschlag von 15 % bzw. 20% hinaus.

Das Gericht teile die Ansicht, dass Tarifverträge ungeachtet der sich aus Srt. 9 Abs. 3 GG ergebenden Tarifautonomie der Rechtskontrolle durch die Gerichte für Arbeitssachen zugänglich seien. Dazu gehöre auch der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Die von der Beklagten behauptete Regelungsabsicht, mit dem höheren Zuschlag von 60% die Fälle erfassen zu wollen, in denen Arbeitnehmer der Spätschicht wegen Mehrarbeit länger bleiben müssten, so dass eine Kumulation aus Nacht- und Mehrarbeitszuschlag gezahlt werden solle, finde im Tarifwortlaut keine ausreichende Stütze. Zwar sei auffällig, dass § 4 II. Nr. 1 a BMTV Mehrarbeitszuschläge nur für Mehrarbeit vorsehe, die in den Zeitraum von 06.00 bis 22.00 Uhr fällt, während Mehrarbeit nach 22.00 Uhr danach gar nicht zu bezuschlagen sei. Jedenfalls deute nichts darauf hin, dass der Mehrarbeitszuschlag und der dann anfallende "gewöhnliche" Mehrarbeitszuschlag in der Summe gerade 60% ergeben hätten.

Es liege bei der Bildung der Fallgruppen in § 4 Abs. 2 Nr. 1 b BMTV aber kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Da es um eine Grundrechtsrelevanz gehe, komme es nicht auf eine Fallgruppenbildung an, sondern auf eine Gruppenbildung in Bezug auf Grundrechtsträger, d.h. Menschen. Es sei bereits nicht erkennbar, dass es im Geltungsbereich des BMTV Gruppen von Arbeitnehmern gebe, die ihre Arbeit in Form von Nachtarbeit erbringen, ohne in ein Schichtsystem eingebunden zu sein. Dem Gericht sei kein einziges Industrieunternehmen bekannt, in dem nicht irgendeine Form von Schichtsystemen durchgeführt werde. Dann wäre es aber an dem gewerkschaftlich vertretenen Kläger gewesen vorzutragen, dass die Fallgruppe mehr als nur theoretischer Natur sei und eine echt erfassbare Gruppe von Arbeitnehmern bilde. Dazu habe er nichts vorgetragen.

Vor allem aber liege keine erhebliche relevante Ungleichbehandlung vor. Bei der Beurteilung der Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse sei die Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien zu beachten.

Es sei nicht isoliert auf § 4 Abs. 2 Nr. 1 b BMTV abzustellen. Da es um Arbeitnehmergruppen gehe, sei der Gesamtzusammenhang des Tarifvertrages in Betracht zu nehmen. Vollschichtig beschäftigte Schichtarbeiter erhielten aber 5 Tage = eine Woche zusätzlicher bezahlter Freizeit. Damit unterscheide sich der Sachverhalt ganz erheblich von dem der Entscheidung des BAG vom 21.3.2018 zugrunde liegenden.

Selbst wenn die Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 b BMTV unwirksam wäre, wäre es dem Gericht verwehrt, die entstandene Lücke im Wege der ergänzenden richterlichen Auslegung so auszufüllen, dass die Nachtschichtstunden des Klägers mit 60% bezuschlagt werden. Die Tarifvertragsparteien hätten die Zuschlagshöhe für die Arbeitnehmer in regelmäßiger Nachtarbeit ausdrücklich geregelt. Denkbar wäre auch, dass die Tarifvertragsparteien die Ungleichbehandlung etwa durch eine höhere Anzahl von Freischichten lösen würden.

Gegen dieses ihm am 00.00.2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 00.00.2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist fristgerecht am 00.00.2020 begründet.

Bei der Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 1 b BMTV handele es sich um eine gleichheitswidrige Schlechterstellung von Arbeitnehmern, welche im Rahmen der Wechselschichtarbeit Nachtarbeit leisteten, die gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Die Tarifvertragsparteien seien bei der Normsetzung von einem biologischen Gewöhnungseffekt von Nachtschichtarbeitern ausgegangen. Sie seien damit einem Fehlverständnis über die gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnisse unterlegen. Damit sei die Grenze der grundrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumten Einschätzungsprärogative überschritten. Als Rechtsfolge sei eine Anpassung nach oben anzunehmen.

Bis in die Mitte der 90er Jahre sein man von einer Gewöhnung an Arbeit in der Nachtzeit ausgegangen. Diese These sei mittlerweile widerlegt. Auf die durch Nachschichtarbeit gestörten hormonellen und physiologischen Regulationsprozesse im Körper könne niemand bewussten Einfluss nehmen. Zusätzlich könne Schichtarbeit zu einer sozialen Desynchronisation führen. Die Teilnahme am gesellschaftlichen Leben sowie am Familienleben sei gestört.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts bestimme sich die rechtliche Prüfungstiefe nach dem Zweck, welchen die Tarifvertragsparteien mit einer Regelung verfolgten. Unabhängig von den Tarifvertragsparteien habe sich der Staat europarechtlich verpflichtet, den Gesundheitsschutz vor den Belastungen der Nachtschichtarbeit sicherzustellen. Dieser Verpflichtungsstandard könne weder vollständig an die Tarifvertragsparteien delegiert noch durch sie unterschritten werden.

Die konkreten tarifvertraglichen Regelungen zum Ausgleich von Nachschichtarbeit müssten vor dem Hintergrund des Europarechts und des Arbeitszeitgesetzes den Gesundheitsschutz bezwecken. Sie seien damit an der Methodik der neueren verfassungsgerichtlichen Judikatur zu messen: ob die Unterscheidung einen legitimen Zweck verfolgt, ob die Unterscheidung zur Zweckerreichung geeignet ist und drittens, ob sie zur Zweckerreichung erforderlich ist.

Das Bundesarbeitsgericht habe bei der Prüfung einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG das Vorhandensein von konkreten Arbeitnehmern in einer Vergleichsgruppe nicht zur Voraussetzung der Bejahung einer Ungleichbehandlung gemacht (BAG 10 AZR 736/12). Dem Kläger sei es auch nicht möglich, konkret zu etwaigen Vergleichspersonen Stellung zu nehmen, da er keinen Zugang zu den Entgeltabrechnungen anderer Arbeitnehmer habe. Die Ansicht des Arbeitsgerichts, der Kläger hätte hierzu vortragen müssen, halte einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand.

Dass unregelmäßige Nachtschichten solche seien, die nicht planbar und damit besonders sozial belastend sind, sei im Wortlaut der Regelung nicht angelegt. Auch dass in den Nachtzuschlagsregelungen Mehrarbeitszuschläge enthalten sein sollten, finde keinen Anhaltspunkt im Wortlaut des Tarifvertrages. Hier handele es sich um eine von der Beklagten frei erfundene These.

Auch ein Ausgleich durch Schichtfreizeiten genüge nicht den arbeitsmedizinischen Erkenntnissen. Wenn diese auch dem Ausgleich sonstiger Schichtarbeit dienten, sei schon offensichtlich, dass sie nicht die Belastung der Nacharbeit ausgleichen sollten. Sie böten auch keinen adäquaten Ausgleich, wenn sie nicht schon nach der ersten Schicht erworben würden. Das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass auch die Arbeitnehmer im 2-Schicht-Betrieb einen Ausgleich von 2, 5 Freischichttagen erhielten. Damit verblieben als Ausgleich für die Nachtarbeit allenfalls 2,5 Schichten. Umgerechnet auf den Geldwert stellten die 2,5 Freischichten bei weitem keinen adäquaten Ersatz zu einem Zuschlag in Höhe von 60 % dar.

Der Zuschlag von 15 % bzw. 20 % gleiche die Nachteile der Teilhabe am sozialen Leben nur unzureichend aus.

Rechtsfolge könne in diesem Fall nur die Anpassung nach oben sein. In der Regel werde in der Rechtsprechung des BAG nur die benachteiligende Bestimmung für unwirksam erklärt, so dass die Benachteiligten die Leistungen der anderen Gruppe erhalten. Weil der begünstigten Gruppe für die Vergangenheit aus Gründen des Vertrauensschutzes die höhere Zulage nicht genommen werden könne, bleibe damit im vergangenheitsorientierten Parteiprozess in der Regel nur dieser Weg.

Das Arbeitsgericht sei hinsichtlich einer ergänzenden richterlichen Auslegung auch von einer unzutreffenden Annahme ausgegangen. In § 4 Abs. 3 Nr. 2 b BMTV sei geregelt, dass unter Beachtung der Mitbestimmung des Betriebsrats statt Freizeiten auch Zuschläge gezahlt werden könnten, und zwar "für Wechselschichtarbeit von 22:00 bis 6:00 Uhr (Nachtschicht) Zuschlag von 5%."

Der Kläger legt ergänzend ein Gutachten von K. und L. (Bl. 125 ff.d.A.) vor.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hannover vom 5.12.2019, 7 Ca 257/19 abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Februar 2019 weitere 20,31 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2019 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat März 2019 weitere 158,84 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2019 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat April 2019 weitere 209,38 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.06.2019 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2019 weitere 260,40 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2019 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2019 weitere 1.056,33 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts sei richtig.

Zur Zuschlagshöhe habe der Kläger nichts Substanzielles vorgetragen. Es fehle eine differenzierte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Nachtarbeitszeiträumen. (MTV ab 22:00 Uhr, ArbZG ab 23:00 Uhr). Daraus ergebe sich bei der Zuschlagsgewährung ein Unterschied von 12,5% je Schicht.

Die Schichtfreizeit von 5 Tagen stehe auch bei 2-Schicht-Systemen nur Arbeitnehmern zu, die Nachtarbeit leisteten.

Das Bundesarbeitsgericht habe in der Entscheidung vom 21.3.2018 - 10 AZR 34/17 das Gesamtgefüge der tariflichen Regelungen gewürdigt. Der vorliegend zu beurteilende Tarifvertrag unterscheide sich zudem in vielen Punkten wesentlich vom Manteltarifvertrag der Textilindustrie Nordrhein. Insbesondere sei dort vorgesehen, dass ein Zuschlag nur dann zu zahlen ist, wenn mindestens 6 Stunden der Arbeitszeit in die Nachtzeit fallen. Darunter sei ein Zuschlag überhaupt nicht vorgesehen gewesen.

Die Zuschläge für Nachtarbeit "außerhalb von Schichtarbeit" erhielten in der Regel Mitarbeiter, die einen nicht geplanten Bereitschaftseinsatz absolvierten und insoweit kurzfristig zur Nachtarbeit herangezogen würden. Demgegenüber sei die regelmäßige Nachtschichtarbeit vorhersehbar und planbar.

Demgegenüber sei der Kläger der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen. Er habe nicht zu den tatsächlichen Besonderheiten der Branche vorgetragen und auch nicht dargelegt, dass kein einziger sachlicher Grund bestehe, der die tarifliche Differenzierung rechtfertigen würde. Er habe sich darauf beschränkt, pauschal darauf zu verweisen, dass Nachtarbeit belastend sei.

Das Aushandeln der Tarifverträge bedinge den Kompromisscharakter von einzelnen Regelungen. Ungleichbehandlung und rechtfertigender Grund müssten dabei aber in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen.

Im Übrigen liege auch der Argumentation des Klägers mit einer sozialen Desynchronisation ein antiquiertes Verständnis einer Arbeitszeit "9 to 5" zugrunde.

Sowohl die Berufungsbegründung als auch das klägerseits vorgelegte Gutachten setzten sich nicht ausreichend mit der unmittelbaren Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG auseinander. Die Umsetzung gem. Art. 288 Abs. 2 AEUV sei mit dem Arbeitszeitgesetz erfolgt.

Schließlich sei die vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung 10 AZR 34/17 vorgenommene Anpassung nach oben verfassungsrechtlich bedenklich. Die Tarifvertragsparteien hätten einen weiteren Gestaltungsspielraum und damit eine weite Einschätzungsprärogative. Aus ihr folge, dass die Gerichte die vereinbarten Regelungen nur sehr begrenzt kontrollieren dürften. Eine Gleichbehandlung mit Beschäftigten, die unregelmäßige Nachtarbeit leisten, wäre deshalb nur mit einem erheblichen Eingriff in die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien möglich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Protokollerklärungen der Parteien Bezug genommen.