Gründe

I.

Die Kläger wenden sich mit ihrem Zulassungsantrag gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, ihr Abwehrrecht gegen die Aufstockung der Grenzgarage der Beigeladenen sei verwirkt.

Die Beigeladenen errichteten 2013 nach Durchführung eines Bauanzeigeverfahrens ein Wohnhaus mit westlich angebauter, bis an die westliche, zum Klägergrundstück weisende Grundstücksgrenze reichender, überwiegend unterhalb der gewachsenen Geländeoberfläche liegender Garage. Am 25. Februar 2016 erteilte der Beklagte den Beigeladenen die Baugenehmigung zur Errichtung eines Abstell- und eines Geräteraums oberhalb der Garage. Die Baugenehmigung wurde den Klägern nicht bekanntgegeben. Die Bauarbeiten begannen am 29. April 2016. Im Rahmen eines zivilrechtlichen Nachbarstreits fand am 7. Juni 2016 ein Güterichtertermin vor Ort statt. Bei dieser Gelegenheit erstellte Fotos zeigen, dass die Seitenwände des Aufstockungsvorhabens zu diesem Zeitpunkt bereits fertiggestellt und teilweise mit der vorgesehenen Klinkerverblendung versehen waren. Im Termin schlossen die Kläger und die Beigeladenen einen Vergleich, in dem sich die Kläger u.a. verpflichteten, das Betreten ihres Grundstücks zur Fertigstellung des Verblendmauerwerks an der ihnen zugewandten Seite des Garagengebäudes zu dulden.

Unter dem 9 Juni 2016 wandten sich die Kläger mit der „Anzeige einer unzulässigen Bebauung“ an den Beklagten und baten um bauaufsichtliches Einschreiten. Offenbar nach Mitteilung des Beklagten, dass eine Baugenehmigung erteilt sei, erhoben die Kläger unter dem 21. Juni einen zunächst nicht unterzeichneten, am 4. August 2016 dann einen unterzeichneten Widerspruch gegen die Baugenehmigung.

Die nach Zurückweisung des Widerspruchs erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgewiesen, das Abwehrrecht der Kläger gegen das Bauvorhaben sei verwirkt. Das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis verpflichte sie dazu, durch ein zumutbares aktives Handeln daran mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des benachbarten Bauherren zu vermeiden und daher nach Erkennen einer Beeinträchtigung ungesäumt seine nachbarlichen Einwendungen geltend zu machen, wenn ihnen nicht der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden solle. Dieser Pflicht seien die Kläger nicht gerecht geworden, indem sie sich zunächst zur Duldung des Betretens ihres Grundstücks zur Fertigstellung des Verblendmauerwerks verpflichtet und damit die Fertigstellung des Anbaus ermöglicht hätten, nunmehr jedoch auf dessen Beseitigung zielten. Im Zeitpunkt des Vergleichsschlusses seien Art und Ausmaß der Baumaßnahme für sie bereits hinreichend erkennbar gewesen. Verbleibende Zweifel über die Art der geplanten bzw. genehmigten Nutzung hätten sie ggf. durch Nachfrage bei der Güteverhandlung ausräumen müssen.

II.

Der dagegen gerichtete, auf den Zulassungsgrund ernstlicher Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das fristgerechte Zulassungsvorbringen stellt nicht, wie erforderlich, wenigstens einen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit plausiblen Gegenargumenten derart infrage, dass sich am Entscheidungsergebnis etwas ändern könnte.

Die Rüge der Kläger, im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses am 7. Juni 2016 seien für sie weder Art noch Ausmaß der Baumaßnahme bekannt oder hinreichend erkennbar gewesen, überzeugt nicht. Die beim Ortstermin gefertigten Lichtbilder belegen, dass sämtliche Außenwände des Aufstockungsvorhabens, mit Ausnahme der nur teilweise fertiggestellten Klinkerfassade, bereits ihre abschließende Höhe erreicht hatten. Erkennbar waren namentlich alle wesentlichen Umstände, aus denen die Kläger später die Nichteinschlägigkeit des Abstandsprivilegs des § 5 Abs. 8 NBauO herleiteten – das Vorhandensein einer Abgrabung im Bereich der Garagenzufahrt, die konstruktive Verbindung des Anbaus mit dem Hauptgebäude, das Vorhandensein eines inneren Zugangs zu diesem sowie die objektive Eignung des Anbaus zum Beherbergen von Aufenthaltsräumen. Der Anblick des Vorhabens kann den Klägern, die beim Ortstermin anwesend waren, nicht verborgen geblieben sein; das Vorhaben findet im Übrigen entgegen der Behauptung der Kläger auch Erwähnung im Vergleichstext, in dem es u.a. um die Fertigstellung der (auf der Ursprungsgarage längst vorhandenen, nur an der Aufstockung noch vollendungsbedürftigen) Klinkerverblendung ging. Die von den Klägern hervorgehobene Tatsache, dass zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch kein Fenster in die dafür vorgesehene, der Straße zugewandte Öffnung eingesetzt und kein Dach auf das Vorhaben aufgebracht war, konnte bei ihnen ebenfalls keine Fehlvorstellung über Art und Ausmaß ihrer Beeinträchtigung hervorrufen. Die Vorstellung, der erkennbare Rohbau könne unbedacht oder fensterlos bleiben, ist fernliegend. Die Ausführung der Verglasung und Überdachung haben keinen Bezug zu Nachbarrechten der Kläger. Auch die genehmigte, für die Kläger bei Vergleichsschluss möglicherweise nicht erkennbare, Nutzung der Räume – Abstell- und Geräteraum, eine Nutzung zum nicht nur vorübergehenden Aufenthalt ist unabhängig von der Einstufung des Gebäudes i.R.d. § 5 Abs. 8 NBauO nicht genehmigt und damit nicht Streitgegenstand – hat keinen negativen Einfluss auf den Grad der Beeinträchtigung der Kläger. Die vom Verwaltungsgericht bejahte, von den Klägern im Zulassungsverfahren verneinte Frage, ob die Kläger sich über ggf. weitere beeinträchtigungsrelevante Eigenschaften des Vorhabens im Güterichtertermin hätten informieren müssen, ist daher nicht entscheidungserheblich.

Unerheblich ist die Einlassung der Kläger, die Rechtmäßigkeit des Vorhabens sei nicht Gegenstand des zivilgerichtlichen Verfahrens und daher auch nicht des Vergleichs gewesen, auch der Vergleichstext beziehe diese nicht ein. Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf die Annahme gestützt, die Kläger hätten sich im Vergleich direkt zur Duldung des Vorhabens verpflichtet. Maßgeblich war für es der Umstand, dass sich die Kläger im Vergleich – ohne Vorbehalt der Baurechtmäßigkeit des Vorhabens – zur Mitwirkung am Fortgang der Bauarbeiten durch Gestattung des Betretens ihres Grundstücks zwecks Herstellung der Klinkerfassade verpflichtet haben. Die Würdigung des Verwaltungsgerichts, damit hätten die Kläger schutzwürdiges Vertrauen auf eine künftige Duldung des Vorhabens durch sie begründet, ist nicht zu beanstanden. Niemand muss damit rechnen, dass ein nach Treu und Glauben Handelnder ohne entsprechenden deutlichen Vorbehalt Hilfestellung zur Vollendung eines Vorhabens verspricht, nur um zwei Tage darauf ohne Hinzutreten neuer Umstände seine Beseitigung zu betreiben. Der diesbezügliche Einwand der Kläger, Gegenstand der Duldung sei – anders als in dem Fall, in dem das OVG Münster in seinem Urteil vom 9.4.1992 – 7 A 1521/90 -, juris Rn. 15 einen Ausschluss des Abwehrrechts angenommen hatte – nicht die Gestattung eines „mehr“, sondern die Regelung des „ist“, erschließt sich dem Senat nicht. Die Einräumung sonst nicht bestehender Betretensrechte am Klägergrundstück zur Vollendung der Bauarbeiten läuft ebenso auf eine aktive Förderung weiterer Investitionen in den Baufortschritt hinaus wie die im Fall des OVG Münster in Rede stehenden Überleitungserlaubnis für Beton. Unerheblich ist insoweit auch, ob die Verblendung statischen Zwecken, einer Wärmedämmung oder einer bloßen optischen Aufwertung des Vorhabens diente.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dieser Vertrauenstatbestand stehe der Geltendmachung öffentlich-rechtlicher Abwehransprüche gegen das Vorhaben nach dem auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Soweit die Kläger rügen, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass das für eine Verwirkung von Klagerechten erforderliche Zeitelement nicht vorliege, da sie sich unverzüglich nach dem Güterichtertermin gegen das Vorhaben gewandt hätten, übersehen sie, dass das Verwaltungsgericht seine Entscheidung zwar dem Wortlaut nach auf eine Verwirkung des nachbarlichen Abwehrrechts, der Sache nach aber auf einen anderen Anwendungsfall des Grundsatzes von Treu und Glauben, das Verbot des venire contra factum proprium, gestützt hat. Eine Verwirkung liegt dann vor, wenn das Untätigbleiben des Berechtigten über einen bestimmten Zeitraum hinweg aufgrund des Hinzutretens weiterer Umstände nach Treu und Glauben die berechtigte Erwartung eines auch künftigen Untätigbleibens begründet. Diese Erwartung ist naheliegenderweise erst nach Ablauf eines gewissen, von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Zeitraums berechtigt. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht das Entstehen schutzwürdigen Vertrauens der Beigeladenen jedoch nicht aus der bloßen Untätigkeit der Kläger, sondern aus aktivem Tun – der Gestattung von Bauarbeiten auf dem eigenen Grundstück – abgeleitet. Des Hinzutretens eines darüber hinausgehenden Zeitmoments bedurfte es angesichts dessen nicht.

Der Umstand, dass die Beigeladenen nicht darauf hingewirkt haben, dass der Beklagte den Klägern die erteilte Baugenehmigung zustellte, schließt ein mit dem Vergleichsschluss begründetes, schutzwürdiges Vertrauen der Beigeladenen in die Duldung ihres Vorhabens durch die Kläger entgegen deren Auffassung nicht aus. Dieser Umstand wäre allenfalls relevant für die Frage gewesen, wann ein schlichtes Untätigbleiben der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung einen Ausschluss ihres Abwehranspruchs hätte bewirken können. Mit der im Vergleichsvertrag abgegebenen Erklärung der Kläger stand eine Kenntnis oder Unkenntnis der Baugenehmigung jedoch in keinem sachlichen Zusammenhang: Hätten die Kläger von einem Schwarzbau ausgehen müssen, hätte es im Falle einer Abwehrbereitschaft noch ferner gelegen, an einer Fertigstellung des Gebäudes mitzuwirken als in Kenntnis einer ggf. rechtswidrig erteilten Baugenehmigung.

Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass die Kläger formal eine vom Beklagten erteilte Baugenehmigung angreifen, während schutzwürdiges Vertrauen nicht bei diesem, sondern bei den Beigeladenen bestand. Als nach Treu und Glauben ausgeschlossen behandelt hat das Verwaltungsgericht zutreffend das (materielle) Abwehrrecht der Kläger gegen das Vorhaben der Beigeladenen, d.h. deren Möglichkeit, sich auf die Verletzung öffentlich-rechtlicher Nachbarrechte durch dieses zu berufen (vgl. zu dieser Unterscheidung BVerwG, Beschl. v. 18.3.1988 – 4 B 50.88 –, NVwZ 1988, 240 = juris Rn. 2 m.w.N.). Diese Möglichkeit belastet die beigeladenen Bauherren, für ihren Verlust nach Treu und Glauben ist mithin auch allein das Verhältnis zwischen Klägern und Beigeladenen von Bedeutung. Mit dem materiellen Abwehrrecht gegen das Vorhaben steht und fällt jedoch auch der verfahrensrechtliche Anspruch auf Aufhebung der Baugenehmigung. Ob und wann der Beklagte das Nichtbestehen eines nachbarlichen Abwehrrechts erkannt hat, ist insoweit ohne Bedeutung. Ob der Verlust des Abwehrrechts mittelbar im gerichtlichen Verfahren (anders noch im Widerspruchsverfahren, wo der Beklagte selbst Entscheidungsträger war) dem Beklagten „zugutekommt“, ist ebenfalls unerheblich. Dächte man die Rechtsauffassung der Kläger zu Ende, so würde selbst ein ausdrücklicher vertraglich gegenüber den Beigeladenen erklärter Verzicht auf die Geltendmachung von Nachbarrechten die Kläger nicht hindern, gegen eine den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vorzugehen oder gegen ein ungenehmigtes Vorhaben bauaufsichtliches Einschreiten einzufordern. Das liegt fern.

Zuzugestehen ist den Klägern lediglich, dass das Verwaltungsgericht angesichts dieses auch von ihm in der Sache zugrunde gelegten rechtlichen Wirkmechanismus‘ des Vergleichs die Klage nicht als unzulässig, sondern als unbegründet hätte einstufen müssen. Auf das Entscheidungsergebnis – die Abweisung der Klage – hat dieser Irrtum allerdings keine Auswirkungen; die Zulassung der Berufung rechtfertigt er daher nicht.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).