Entscheidungsgründe

I.

Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist auch im Übrigen zulässig, jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden.

1.

Der mit dem Hauptantrag verfolgte Zahlungsanspruch ergibt sich nicht aus § 14 Abs. 1 MuSchG, denn der Beklagten ist nicht im Sinne dieser Vorschrift Arbeitgeber der Klägerin.

a)

Gemäß § 1 Nr. 1 MuSchG gilt das Gesetz für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen. Arbeitgeber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ist nach nationalem Recht derjenige, gegenüber dem der Arbeitnehmer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit seine Tätigkeit erbringt. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Eine Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Dieses kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Selbständig ist dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt (BAG, 25.05.2005 5 AZR 347/04 juris Rnr. 15).

b)

Zutreffend hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Klägerin ihre Tätigkeit schon nicht auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages für den Beklagten ausgeübt hat. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien sind vielmehr öffentlichrechtlicher Natur. Die Tätigkeit der Klägerin bedarf im Interesse des Kindeswohls einer Erlaubnis. § 43 SGB VIII begründet ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und bezweckt eine gefahrenabwehrrechtlich geprägte Mindeststandardsicherung in der Kindertagespflege außerhalb des Haushalts des Erziehungsberechtigten (vgl. OVG NRW, 25.02.2013 12 a 56/13 juris Rnr. 3). In Ergänzung hierzu bestimmt § 46 SGB VIII die Befugnis der zuständigen Behörde, auch nach Erlaubniserteilung an Ort und Stelle zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis weiterbestehen. Die Überprüfung bezieht sich damit auf die Frage, ob das Wohl des Kindes oder des Jugendlichen in der Einrichtung weiterhin gewährleistet ist. Soweit aus der Erlaubniserteilung Mitwirkungs- oder Berichtspflichten des Erlaubnisinhabers resultieren (etwa § 46 Abs. 1 Satz 2 SGB VIII, § 43 Abs. 3, Satz 6 SGB VIII), beruht dies auf öffentlich rechtlichen Vorschriften zum Wohl des Kindes und nicht auf einen privatrechtlichen Vertrag.

c)

Unabhängig von den Ausführungen unter b) fehlt es auch an einer für das Arbeitsverhältnis typischen persönlichen Abhängigkeit der Klägerin.

aa)

Soweit aus den Regelungen in den §§ 79, 46 Abs. 1, 43 Abs. 1 SGB VIII das Recht der Beklagten folgt, gegebenenfalls Weisungen und Auflagen zu erteilen, begründet dies keine arbeitsrechtliche Weisungsabhängigkeit der Klägerin, sondern die Pflicht, öffentlich rechtlichen Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Jugendhilferecht nachzukommen (vgl. BAG, 25.05.2005 5 AZR 347/04 juris Rnr. 19).

bb)

Der Klägerin war für ihre Betreuungstätigkeit inhaltlich von dem Beklagten kein Erziehungs- oder Betreuungskonzept vorgegeben. Die Klägerin hatte bei Gestaltung der Betreuungsarbeit nur die gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere § 22 Abs. 2 und 3 SGB VIII) und das Kindeswohl zu berücksichtigen. Die Klägerin hat keine hiervon abweichende Praxis dargelegt.

cc)

Aus § 23 Abs. 2 und Abs. 2 a SGB VIII ergibt sich keine persönliche Abhängigkeit der Klägerin. Vielmehr lässt die Norm und die Gesetzesbegründung erkennen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich von einer selbständigen Tätigkeit der Tagespflegeperson ausgeht. Das ergibt sich zum einen aus § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 SGB VIII, wonach die einer Tagespflegeperson zu gewährende Geldleistung einen Aufwendungsersatz für Betriebsausgaben und einen Anerkennungsbetrag für Erziehungsleistungen enthält. Zum anderen enthält die laufende Geldleistung gemäß § 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 SGB VIII auch die Erstattung nachgewiesener Aufwendungen für Beiträge zu einer Unfallversicherung, die hälftige Erstattung nachgewiesener Aufwendungen zu einer angemessenen Alterssicherung sowie zu einer angemessenen Kranken und Pflegeversicherung. Aus der Gesetzesbegründung zum Entwurf des Kinderförderungsgesetzes (BTDrucks. 16/9299, S. 14 und 15) geht hervor, dass die Absicherung für Krankheit und Pflegebedürftigkeit der Pflegeperson erforderlich sei, da Tagespflegepersonen aus ihrer Tätigkeit heraus nicht der Krankenversicherungspflicht unterlägen (näher zu alledem: VG Stuttgart, 05.11.2014 7 K 459/13 juris Rnr. 72 m.w.N.). Es kann dahinstehen, ob die Klägerin angesichts des Umfangs ihrer tatsächlichen Betreuungsleistungen und der Höhe der laufenden Geldleistungen wirtschaftlich von dem Beklagten abhängig war. Mit einer bloßen wirtschaftlichen Abhängigkeit lässt sich eine Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin im Sinne des MuSchG nicht begründen (anders nunmehr § 1 Abs. 2 Nr. 7 des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 28.06.2016, BTDrucks. 18/8963, S. 9).

dd)

Ein Weisungsrecht der Beklagten hinsichtlich des Arbeitsinhalts ergibt sich ferner nicht aus § 23 Abs. 4 SGB VIII. Der Beratungsanspruch der Tagespflegeperson umfasst zwar neben der bloßen Information auch die fachliche Begleitung und Unterstützung durch das Jugendamt. Eine weisungsgebundene Einflussnahme des Beklagten auf die Durchführung der Kindertagespflege auf diesem Wege hat die Klägerin jedoch nicht aufgezeigt.

ee)

Die Klägerin ist nicht hinsichtlich ihrer Arbeitszeit weisungsgebunden. Dies hat das Arbeitsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt. Soweit eine Bindung an die üblichen Zeiten der Erwerbstätigkeit der Erziehungs- bzw. Personensorgeberechtigten der zu betreuenden Kinder besteht, liegt dies in der Natur der Sache. Die Klägerin hat zudem die Möglichkeit, Pflegekinder selbst auszuwählen und Einzelheiten etwa zu den Betreuungszeiten im Betreuungsvertrag mit dem Erziehungsberechtigten zu regeln. Jedenfalls ist aus der Klage und dem Berufungsvorbringen nicht erkennbar, dass der Beklagte der Klägerin aufgrund von Weisungen Vorgaben zu den Betreuungszeiten gemacht hat.

ff)

Eine Weisungsbefugnis hinsichtlich des Ortes der Betreuungsleistungen hat der Beklagte nicht. Die Klägerin hat die Räumlichkeiten, in denen sie die Tagespflege betreibt, selbst ausgesucht. Diesbezügliche Anordnungen oder Weisungen können nur aufgrund öffentlich rechtlicher Vorschriften (§§ 43, 46, 79 SGB VIII) beruhen und nur der Abwehr von Gefahren für das Wohl der Kinder dienen.

gg)

Zutreffend hat das Arbeitsgericht schließlich ausgeführt, dass die Klägerin auch nicht in die Arbeitsorganisation des Beklagten eingebunden ist. Urlaubszeiten hat die Klägerin nicht mit dem Beklagten, sondern in Abstimmung mit den Eltern festzulegen. Eine Befugnis des Beklagten, Urlaub zu versagen, ist nicht ersichtlich. Weder erfasst der Beklagte die Arbeitszeiten der Klägerin noch besteht eine Vertretungsregelung. Weder fungiert ein Mitarbeiter des Beklagten als Vorgesetzter der Klägerin noch nutzt die Klägerin Arbeitsmittel des Beklagten zur Ausübung ihrer Tätigkeit.

d)

Es kann dahinstehen, ob der Arbeitnehmerbegriff, der § 1 Nr. 1 und 14 Abs. 1 MuSchG zugrunde liegt, im Sinne des Unionsrechts zu verstehen ist. Insoweit ergäbe sich kein anderes Ergebnis.

aa)

Für die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts, insbesondere im Sinne der Richtlinie 92/85/EWG über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz ist die formale Einstufung als Selbständiger nach innerstaatlichem Recht ohne Bedeutung, wenn die Selbständigkeit nur fiktiv ist und damit ein Arbeitsverhältnis im Sinne der Richtlinie nur verschleiert. Vielmehr ist der Begriff des Arbeitnehmers anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf Rechte und Pflichten des Betroffenen kennzeichnen. Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH 11.11.2010 C232/09, Danosa, juris Rnr. 39 und 40; vom 17.11.2016 C216/15 juris Rnr. 27).

bb)

Auch unter Zugrundelegung dieses Arbeitnehmerbegriffs ist das Kriterium weisungsabhängiger Leistungserbringung maßgeblich. An dieser fehlt es nach den Ausführungen unter c). Insbesondere ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Klägerin regelmäßig mehrere Kinder unterschiedlicher Personensorge bzw. Erziehungsberechtigter in eigenen bzw. von ihr angemieteten Räumlichkeiten betreut. Anders als bei einer Pflegetätigkeit im Haushalt der Personensorge bzw. Erziehungsberechtigten ist die Selbstbestimmtheit der Tagespflegeperson hier deutlich stärker ausgeprägt. Soweit sich Weisungsbefugnisse, etwa hinsichtlich Zeit sowie Art und Weise der Betreuungsleistung ergeben, stehen diese ehr den Personensorge bzw. Erziehungsberechtigten zu, mit denen die Klägerin einen Betreuungsvertrag schließt, nicht aber dem Beklagten. Die Pflege und Erziehung der Kinder sind in erster Linie Recht und Pflicht der Erziehungsberechtigten. Der staatlichen Gemeinschaft kommt hierbei lediglich eine Wächterfunktion zu (vgl. Art. 6 Abs. 2 und 3 GG).

2.

Der mit dem Hauptantrag verfolgte Zahlungsanspruch besteht auch nicht aus den §§ 1 Nr. 2, 24 Nr. 2, 14 Abs. 1 MuSchG. Die Klägerin ist keine Heimarbeiterin im Sinne des § 2 Abs. 1 HAG, weil sie nicht im Auftrag von Gewerbetreibenden arbeitet. Die Klägerin ist auch nicht gemäß § 1 Abs. 4, Abs. 2 a HAG Heimarbeiterinnen gleichgestellt. Hierfür fehlt schon eine entsprechende Entscheidung des zuständigen Heimarbeitsausschusses bzw. der zuständigen Arbeitsbehörde. Ungeachtet dessen fehlt es ersichtlich auch an einer sich in regelmäßigen Arbeitsvorgängen wiederholenden Arbeit.

3.

Es besteht ferner kein Anspruch der Klägerin aus § 23 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 2 a SGB VIII in Verbindung mit III der Grundsätze des Beklagten zur Förderung von Kindern in Tagespflege.

a)

Nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 2 a SGB VIII ist der Beklagte zur Zahlung einer laufenden Geldleistung verpflichtet, die u.a. einen leistungsgerecht auszugestaltenden Betrag zur Anerkennung der Förderleistung der Tagespflegeperson umfassen muss. Gesetzliche Vorgaben zur Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe bestehen mit Ausnahme des § 23 Abs. 2 a Satz 3 SGB VIII, wonach der zeitliche Umfang der Leistung, die Anzahl und der Förderbedarf der zu betreuenden Kinder zu berücksichtigen sind, nicht.

b)

Der Beklagte hat den Betrag zur Anerkennung der Förderleistung unter Berücksichtigung u.a. von Qualifikation der Tagespflegeperson und vom Förderbedarf des Kindes gestaffelt im Rahmen einer pauschalierenden Regelung in Form der Grundsätze zur Förderung von Kindern in der Kindertagespflege vom 06.11.2013 festgelegt. Die Zugrundelegung eines betreuungsstundenbezogenen Betrages pro Kind liegt dabei im bestehenden Beurteilungsspielraum des Beklagten bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe. Eine solche betreuungsstundenbezogene Vergütung ist allgemein verbreitet. Durch sie lässt sich am Besten der ggf. differierenden Zahl gleichzeitig anwesender Kinder und einer unterschiedlichen Betreuungsdauer, mithin der erbrachten Leistung entsprechen (vgl. Schlegel/Voelzke, juris Praxiskommentar SGB VIII, § 23 Rnr. 17).

c)

Die Klägerin hat im streitbefangenen Zeitraum vom 24.01.2014 bis 02.05.2014 keine Betreuungsstunden geleistet. Mithin hat sie für den fraglichen Zeitraum auch keinen Anspruch auf eine Geldleistung nach § 23 Abs. 2, Abs. 2 a SGB VIII i.V.m. III der Grundsätze des Beklagten zur Förderung von Kindern in Tagespflege. Ein Anspruch auf Anpassung/Neubescheidung der laufenden Geldleistung, etwa, weil der Beklagte bei der Festlegung des Anerkennungsbetrages nicht (ausreichend) berücksichtigt hat, dass die Klägerin als Selbständige in der Regel keine Vergütung für Ausfallzeiten in Folge Schwangerschaft/Mutterschaft erhält, da dies in ihren Risikobereich fällt und sie deshalb selbst Vorsorge treffen muss, ist nicht streitgegenständlich. Die Klägerin begehrt in der Sache keine Erhöhung der laufenden Geldleistung für tatsächlich geleistete Betreuungsstunden, sondern Bezahlung für schwanger- bzw. mutterschaftsbedingte Ausfallzeiten.

4.

Ein Anspruch der Klägerin folgt nicht zumindest teilweise aus IV Nr. 7 der Grundsätze des Beklagten zur Förderung von Kindern in der Tagespflege. Danach wird u.a. für aus Gründen in der Kindertagespflegeperson ausgefallene Betreuungszeiten die Vergütung bis zu 2 Wochen im Jahr weitergezahlt. Es bedarf keiner Erörterung, ob diese Regelung auch einschlägig ist, wenn der Pflegeperson aufgrund Schwangerschaft oder Mutterschaft eine Erbringung von Betreuungsleistungen unzumutbar ist. In der Berufungsverhandlung ist nämlich unstreitig geworden, dass der Beklagte im streitbefangenen Kalenderjahr 2014 Ansprüche aus IV. Nr. 7 bereits erfüllt hat, denn die Klägerin hat Betreuungsleistungen bis zum 17.01.2014 erbracht. Gleichwohl hat der Beklagte die laufende Geldleistung bis zum Ende des Monats Januar 2014 weitergezahlt.

5.

Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus einer unmittelbaren Geltung von Artikel 8 Abs. 1 3 unter Berücksichtigung von Artikel 2 a und Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 2010/41/EU zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben.

a)

Der Einzelne kann sich mangels fristgemäß erlassener Durchführungsmaßnahme auf Bestimmungen einer Richtlinie, die inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau erscheinen, gegenüber allen innerstaatlichen, nicht richtlinienkonformen Vorschriften berufen. Dies gilt auch, soweit die Bestimmungen Rechte festlegen, die dem Staat gegenüber geltend gemacht werden können. Die Prüfung der Unbedingtheit und hinreichenden Genauigkeit muss sich auf drei Gesichtspunkte erstrecken: Die Bestimmung des Personenkreises, der die vorgesehene Garantie zu Gute kommen soll, den Inhalt dieser Garantie und der Person des Schuldners der Garantieansprüche (EuGH, 19.11.1991 C6/90, C9/90).

b)

Danach kann sich die Klägerin gegenüber dem Beklagten selbst dann nicht unmittelbar auf die Geltung der Richtlinie berufen, wenn man zu ihren Gunsten davon ausgeht, dass sie mangels Umsetzung der RL 2010/41/EU in nationales Recht (vgl. dazu einerseits die Antwort des parlamentarischen Staatssekretärs Dr. Kues vom 07.05.2012 auf die Fragen der Bundestagsabgeordneten Dr. Högl, BTDrucks. 17/9615, S. 53f, andererseits Knigge, ZESAR 2013, 24, 28; vgl. nunmehr auch den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Mutterschutzrechts vom 28.06.2016, BTDrucks. 18/8963, S. 1 ff) nicht die Möglichkeit hatte, für den streitbefangenen Zeitraum Mutterschaftsleistungen über die Krankenkasse zu erlangen. Denn der Inhalt und die Person des Schuldners der Garantieansprüche erscheinen nach der Fassung der Richtlinie nicht als unbedingt und hinreichend genau. Nach Artikel 8 Abs. 1 RL 2010/41/EU ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen um sicherzustellen, dass selbständig erwerbstätige Frauen im Einklang mit dem innerstaatlichen Recht ausreichende Mutterschaftsleistungen erhalten können, die eine Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft während mindestens 14 Wochen ermöglichen. Die Mitgliedstaaten können nach Abs. 2 des Artikels 8 darüber entscheiden, ob die Mutterschaftsleistungen gemäß Abs. 1 auf obligatorischer oder freiwilliger Basis gewährt werden. Danach gewährt Artikel 8 den Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum. Dies betrifft sowohl die Frage, in welcher Höhe Zahlungen als Mutterschaftsleistungen genau erfolgen sollen, in welchem konkreten Zeitraum das entsprechende Recht besteht und wer Schuldner dieser Leistung sein soll. Auch bleibt den Mitgliedstaaten überlassen, ob sie den Mutterschaftsurlaub zur Pflicht machen oder dem Einzelnen die Möglichkeit der Inanspruchnahme einräumen. Die Mitgliedstaaten haben lediglich geeignete Maßnahmen zu treffen, die sicherstellen, dass im Sinne des Artikel 8 Abs. 3 der Richtlinie "ausreichende" Mutterschaftsleistungen in der Art gewährt werden, die eine Unterbrechung der Erwerbstätigkeit wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft während mindestens 14 Wochen ermöglichen. Die Organisation dieser Leistungen, insbesondere durch Festlegung einer Beitragshöhe sowie sämtliche Modalitäten im Zusammenhang mit den Leistungen und Zahlungen einschließlich der Person des Auszahlungspflichtigen bleibt damit den Mitgliedstaaten überlassen (vgl. Knigge, ZESAR 2013, 24, 28).

6.

Schließlich kann die Klägerin den Anspruch nicht mit Erfolg auf Artikel 11 Nr. 2 b i.V.m. Artikel 24 des ratifizierten UN-Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau vom 18.12.1979 (im Folgenden kurz: CEDAW; BGBl. 1985 II S. 648) stützen.

a)

Als völkerrechtlicher Vertrag hat das CEDAW-Übereinkommen den Rang eines einfachen Bundesgesetzes. Die unmittelbare Anwendbarkeit solcher völkervertragsrechtlicher Bestimmungen setzt voraus, dass die betreffende Bestimmung alle Eigenschaften besitzt, welche ein Gesetz nach innerstaatlichem Recht haben muss, um Einzelne berechtigen oder verpflichten zu können. Dafür muss ihre Auslegung ergeben, dass sie geeignet und hinreichend bestimmt ist, wie eine innerstaatliche Vorschrift rechtliche Wirkung zu entfalten, ohne dass es einer weiteren normativen Ausfüllung bedarf. Ist eine Regelung objektiv rechtlich unmittelbar anwendbar, muss sie zusätzlich auch ein subjektives Recht des Einzelnen vermitteln (im Einzelnen: BSG 06.03.2012 B 1 KR 10/11 R juris Rnr. 24 m.w.N.).

b)

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Nach Artikel 11 Nr. 2 b des CEDAW-Übereinkommens treffen die Vertragsstaaten, um eine Diskriminierung der Frau wegen Mutterschaft zu verhindern und ihr ein wirksames Recht auf Arbeit zu gewährleisten, geeignete Maßnahmen zur Einführung des bezahlten oder mit vergleichbaren sozialen Vorteilen verbundenen Mutterschaftsurlaubs ohne Verlust des bisherigen Arbeitsplatzes, des Dienstalters oder sozialer Zulagen. Damit ist insbesondere in Bezug auf die hier streitige Bezahlung nicht hinreichend bestimmt, für welche Dauer, in welchem Zeitraum, in welcher Höhe durch wen und unter welchen Voraussetzungen sie zur erbringen ist. Unterstellt Artikel 11 Nr. 2 b des CEDAW-Übereinkommens erfasst auch Selbständige, geht das Abkommen gleichwohl ersichtlich davon aus, dass die Vertragsstaaten zu seiner Umsetzung noch geeignete Maßnahmen durch Gesetze erlassen. Dies verdeutlicht Artikel 11 Nr. 3 des CEDAW-Abkommen, wonach die Gesetze zum Schutz der Frau in den in diesem Artikel genannten Bereichen in regelmäßigen Abständen anhand der wissenschaftlichen und technischen Erkenntnisse überprüft und erforderlichenfalls geändert, aufgehoben oder erweitert werden.

7.

Der somit zur Entscheidung angefallene Hilfsantrag ist schon unzulässig mangels hinreichender Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ein unbezifferter Leistungsantrag ist nur zulässig, wenn die Betragsbestimmung von einer Schätzung (§ 287 ZPO) oder billigem Ermessen des Gerichts abhängt. Eine solche Befugnis ist dem Gericht nach Artikel 8 der RL 2010/41/EU nicht eingeräumt.

Ungeachtet dessen ist der Antrag auch unbegründet, weil eine unmittelbare Anwendung der RL 2010/41/EU nach den Ausführungen unter 5. ausscheidet.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.