Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung des Beteiligten zu 2) zur Eingruppierung von 3 gewerblichen Arbeitnehmern; in diesem Zusammenhang streitig ist zwischen den Beteiligten die Eingruppierung weiterer 120 gewerblicher Mitarbeiter.

Die nicht tarifgebundene Beteiligte zu 1) stellt mit ca. 1350 Mitarbeitern Edelstahlrohre und Komponenten her, der Beteiligte zu 2) ist der bei der Antragstellerin gebildete 15-köpfige Betriebsrat.

Mit Wirkung zum 01. Januar 1997 (Bl. 751 ff d. A.) vereinbarten die Beteiligten durch Betriebsvereinbarung eine Arbeitsordnung. In der Präambel heißt es:

"Der Betrieb ist nicht tarifgebunden. Betriebsvereinbarungen wurden und werden im Einvernehmen zwischen Geschäftsleitung und Betriebsrat ohne Hinzuziehung von Verbandsvertretern beschlossen. Richtschnur für die Höhe der Arbeitsvergütungen ist der jeweils gültige Tarifvertrag für die Niedersächsische Metallindustrie, der durch Aushang bekanntgegeben wird. Sofern an anderer Stelle der Arbeitsordnung auf Tarifverträge Bezug genommen wird, gilt ebenfalls die aktuelle, durch Aushang bekanntgegebene Version."

Ziffer 5.1 (Grundvergütung und Belastungszulagen) regelt:

"Die Einstufung der gewerblichen Arbeitnehmer erfolgt auf Grundlage des Tarifvertrages der Niedersächsischen Metallindustrie."

Ziffer 17 (Schlussbestimmung) regelt:

"Diese Arbeitsordnung tritt am 01.01.1997 in Kraft. Sie kann nur in ihrem gesamten Umfang mit einer 3-monatigen jeweils zum Quartalsende schriftlich gekündigt werden.

Nach Ablauf der Frist gelten die Bestimmungen dieser Arbeitsordnung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

Änderungen in Einzelpunkten bedürfen einer zusätzlichen Betriebsvereinbarung.

Sollte ein Teil dieser Arbeitsordnung nichtig und/oder rechtsunwirksam sein oder werden, so gilt das als vereinbart, welches dem, was die Vertragschließenden vereinbaren wollten, in rechtsgültiger oder rechtswirksamer Weise am nächsten kommt."

Die Beteiligte zu 1) hat die Arbeitsordnung zum 30. September 2009 gekündigt. Eine neue Arbeitsordnung ist nicht vereinbart worden.

Der für die niedersächsische Fläche (neben dem Entgeltrahmentarif für die Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie) bestehende ungekündigte Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag für die Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie vom 17. Oktober 1994 in der Fassung vom 5. Dezember 1996 (LG-RTV) sieht für die gewerblichen Arbeitnehmer 10 Lohngruppen vor, danach gruppierte die Beteiligte zu 1) jahrelang ein. Nach Inkrafttreten des Entgeltrahmentarifvertrages verhandelten die Betriebsparteien erfolglos über dessen Übernahme, über das Scheitern der Einführung von ERA informierte die Beteiligte zu 1) durch Aushang im Oktober 2007 (Bl. 666 d. A.) und über die sich daraus ergebenden Entgeltmodalitäten mit weiterem Aushang (Bl. 667 d. A.). Die Beteiligte zu 1) vollzog auch nachfolgend die Lohnentwicklung der Niedersächsischen Metallindustrie nach.

Vom 01.03.2007 bis 30.09.2008 war Herr B. kommissarischer Personalleiter der Beteiligten zu 1), ihm folgte bis zum 31.12.2011 Herr Br.; vom 01.01.2012 bis 31. Juli 2013 war wiederum Herr B. Personalleiter. Herr B. entwickelte in der zweiten Jahreshälfte 2008 einen Kriterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen. Dieser Kriterienkatalog orientiert sich grundsätzlich an den Lohngruppen des LG-RTV und gliedert sich in 6 Spalten: In der ersten Spalte sind die durch die Beteiligte zu 1) herangezogenen Lohngruppen bezeichnet ("LG Bu."); abweichend vom LG-RTV wird eine Lohngruppe 9+ ausgewiesen. In der zweiten Spalte wird die entsprechende Entgeltgruppe in ERA benannt, in der dritten Spalte einzelne Kriterien für die Eingruppierung und in der vierten Spalte weitere Eingruppierungsvoraussetzungen, u.a. die Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer, Bewährungsaufstiege von LG Bu. 5 auf 6 und von LG Bu. 6 auf 7 nach jeweils 2 Jahren und die Voraussetzungen für die in der ersten Spalte aufgeführte Lohngruppe 9+ (eigenverantwortliche langjährige Tätigkeit). Die fünfte Spalte nennt Tätigkeitsbeispiele, die sechste Spalte gliedert sich in Unterspalten und weist die Stunden- und Grundlöhne sowie Monatsentgelte für jede Lohngruppe aus. Dieser Kriterienkatalog wurde an den Betriebsrat übermittelt.

Der Beteiligte zu 2) fasste in der Betriebsratssitzung vom 23. Februar 2009 (Bl. 993) nachstehenden Beschluss (Top 6):

"Lohntabelle mit neuen Eingruppierungsmerkmalen (Betriebsvereinbarung)

Die Geschäftsführung und der Betriebsrat haben im Rahmen der Mitbestimmung gem. Betriebsverfassungsgesetz § 87 Abs. 1 Ziff. 10 die anliegenden Eingruppierungsmerkmale (Kriterienkatalog) für den gewerblichen Bereich verhandelt und beschlossen. Die vom Betriebsrat vorgefertigte BV wird der Personalabteilung zur Unterschrift vorgelegt. Abstimmung einstimmig - ja -"

Eine Betriebsvereinbarung wurde nicht unterschrieben. Anlässlich nachfolgender Lohnerhöhungen übersandte die Personalabteilung des Beteiligten zu 1) dem Beteiligten zu 2) jeweils aktualisierte Kriterienkataloge mit angepassten Entgelten; darüber verhält sich z. B. eine E-Mail des Personalleiters B. vom 25. Mai 2011 an den Beteiligten zu 2):

"Liebe Kollegen,

beigefügt findet ihr die neue Lohntabelle ab 01. Mai 2011 (36-Stundenwoche).

Beste Grüße

Hans-Herbert B." (Bl. 677 d. A.).

Der anlässlich der nächsten Entgelterhöhung um 4,3 % mit E-Mail vom 27. September 2012 (Bl. 678 d. A.) dem Beteiligten zu 2) übersandte Kriterienkatalog sah erstmalig keine Eingruppierungskriterien mehr vor. Der Beteiligte zu 2) widersprach mit E-Mail vom 1. Oktober 2012 (Bl. 679 d. A.) und wies darauf hin, die einseitige Veränderung der Lohntabelle verstoße gegen § 87 Abs. 1 Ziffer 10 BetrVG. Daraufhin übersandte Herr B. mit E-Mail vom 26. Oktober 2012 eine neue Lohntabelle, welche die Eingruppierungskriterien wieder auswies. In der E-Mail heißt es:

"Aufgrund der Einwände des Betriebsrats gegen das Entfernen der Eingruppierungskriterien aus der Tabelle wurden diese unverzüglich wieder eingefügt. Beigefügt findet ihr die Lohntabelle."

Der anlässlich der nächsten Entgelterhöhung mit E-Mail vom 07. Februar 2013 (Bl. 681 d. A.) übersandte Kriterienkatalog wies die Eingruppierungsmerkmale wieder aus (Bl. 682, 683 d. A.). In einer Mitteilung der Personalabteilung der Beteiligten zu 1) vom 03.07.2013 (Bl. 684 d. A.) zu der ab 01.07.2013 gültigen Lohn- und Gehaltstabelle wurden die zuvor in der zweiten Spalte aufgeführten ERA-Tarifgruppen nicht ausgewiesen. Der Beteiligte zu 2) wies mit Schreiben vom 29. Januar 2014 (Bl. 688 d. A.) darauf hin, 2008 sei der Kriterienkatalog in Anlehnung an den Tarif Niedersachsen zwischen der Personalabteilung und dem Betriebsrat abgeschlossen worden, der Katalog sei nach jeder Entgelterhöhung gepflegt und zugesandt worden. Er rügte einseitige Veränderungen des Katalogs.

Im Antwortschreiben der Beteiligten zu 1) vom 12. Februar 2014 (Bl. 689 d. A.) heißt es:

"Der von ihnen in Bezug genommene "Kriterienkatalog zur Eingruppierung neuer Mitarbeiter in Entgeltgruppen" ist allerdings kein Ergebnis einer zwischen den Betriebsparteien getroffenen Vereinbarung. Aufgrund dessen können aus dieser als Kriterienkatalog bezeichneten Tabelle keine Rechte ihrerseits hergeleitet werden. Auch eine regelmäßige Pflege derselben bzw. eine nach ihrem Dafürhalten notwendige Vervollständigung kann nicht beansprucht werden.

Dem liegt bereits zugrunde, dass Herr B. als vormaliger Personalleiter die Tabelle als eigenes internes Hilfsmittel erschaffen hat. Dabei ist ihm die Bezeichnung als "Kriterienkatalog" offensichtlich etwas missglückt. Entscheidend ist, dass Herr B. als Personalleiter für seine eigene Handhabe und für die Eingruppierung neuer Mitarbeiter die Tabelle als Arbeitserleichterung erstellt hat.

Vorstehendes ändert nichts an der Tatsache, dass die Betriebsparteien davon ausgehen, dass die Eingruppierung der neuen Mitarbeiter nach dem "Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag Niedersachsen" erfolgen soll."

Den nachfolgend von der Beteiligten zu 1) beantragten Eingruppierungen gewerblicher Mitarbeiter auf Grundlage des LG-RTV bei Neueinstellungen, Übernahmen aus einer Personaldienstgesellschaft der Beteiligten zu 1) oder Verlängerungen befristeter Arbeitsverträge widersprach der Beteiligte zu 2) jeweils nach § 99 Abs. 2 BetrVG.

Streitgegenständlich sind vorliegend Zustimmungsverweigerungen des Beteiligten zu 2) zur Eingruppierung des Mitarbeiters Ca. in die LG 7 und der Mitarbeiter C. und D. in die LG 6 (vgl. Bl. 862 ff). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass auf Grundlage des LG-RTV für die Mitarbeiter D. und C. die Lohngruppe 6 und für den Mitarbeiter Ca. die Lohngruppe 7 zutreffend ist, soweit die Eingruppierung allein nach den Bestimmungen des LG-RTV zu erfolgen hat. Nach Maßgabe des Kriterienkatalogs LG Bu. wären die Mitarbeiter D. und C. aufgrund der Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten wie der Mitarbeiter Ca. in die Lohngruppe 7 einzugruppieren.

Der Betriebsrat hat den Einstellungen zugestimmt und den Eingruppierungen widersprochen. Bei Herrn D. heißt es (Bl. 863 d. A.):

"Der Eingruppierung in die LG 06 konnte der Betriebsrat nicht zustimmen.

Die Eingruppierung in die LG 6 wäre nach dem Kriterienkatalog nicht korrekt.

Nach 2 Jahren in der LG 6 in der Bu. GmbH & Co.KG sind gewerbliche Mitarbeiter nach dem Kriterienkatalog in die LG 7 einzugruppieren. Dies trifft hier zu. In der gemeinschaftlichen Sitzung vom 16.02.2015 konnte die Geschäftsführung ihre Ansicht nicht eindeutig darlegen, nach welcher Vergütungsordnung die gewerblichen Mitarbeiter überhaupt eingruppiert werden. Laut Ihrem Schreiben vom 10. April 2015 bestreiten Sie, dass der Kriterienkatalog die Grundlage zur Eingruppierung darstellt. Dies ist ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Der Betriebsrat verweigert daher seine Zustimmung aufgrund § 99 Abs. 2 Ziff. 1.

Die Eingruppierung entgegen dem Kriterienkatalog benachteiligt den Kollegen, da bisher die gewerblichen Mitarbeiter nach dem bisherigen Kriterienkatalog eingruppiert worden sind. Daher verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung auch nach § 99 Abs. 2 Ziff. 4 BetrVG."

Eine nahezu wortgleiche Zustimmungsverweigerung verhält sich zur Eingruppierung des Mitarbeiters C. (Bl. 869 d. A.). Der Eingruppierung des Mitarbeiters Ca. hat der Beteiligte zu 2) mit folgender Begründung die Zustimmung verweigert (Bl. 873 d. A.):

"Der Eingruppierung in die LG 07 konnte der Betriebsrat nicht zustimmen. Die Eingruppierung nach der LG 7 wäre aufgrund des Kriterienkatalogs korrekt. In der gemeinschaftlichen Sitzung vom 16.02.2015 konnte die Geschäftsführung ihre Ansicht nicht eindeutig darlegen, nach welcher Vergütungsordnung die gewerblichen Mitarbeiter überhaupt eingruppiert werden.

Laut Ihrem Schreiben vom 10.04.2015 bestreiten Sie, dass der Kriterienkatalog die Grundlage zur Eingruppierung darstellt. Dies ist ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Der Betriebsrat verweigert daher seine Zustimmung aufgrund § 99 Abs. 2 Ziff. 1. Die Eingruppierung entgegen dem Kriterienkatalog benachteiligt den Kollegen, da bisher die gewerblichen Mitarbeiter nach dem bisherigen Kriterienkatalog eingruppiert worden sind. Daher verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung auch nach § 99 Abs. 2 Ziff. 4 BetrVG."

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Zustimmungen hätten als erteilt zu gelten, jedenfalls sei die Eingruppierung nach dem LG-RTV zutreffend und seien die Zustimmungen zu ersetzen. Die Kriterienkataloge seien interne Eingruppierungshilfsmittel gewesen. Zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen über Entgeltgruppen sei Herr B. arbeitgeberseitig nicht bevollmächtigt gewesen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrates zur Eingruppierung der Mitarbeiter Andreas D. und Christian C. in die Lohngruppe 6 (LG 6) und des Mitarbeiters Tim-Christoph Ca. in die Lohngruppe 7 (LG 7) - jeweils des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie vom 17. Oktober 1994 in der Fassung vom 05.12.1996 - als erteilt gelten,

hilfsweise für den Fall, dass das Gericht nicht von einer Zustimmungsfiktion ausgeht:

2. die vom Betriebsrat verweigerten Zustimmungen zur Eingruppierung der Mitarbeiter Andreas D. und Christian C. in die Lohngruppe 6 (LG 6) und des Mitarbeiters Tim-Christoph Ca. in die Lohngruppe 7 (LG 7) - jeweils des Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrages für die Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie vom 17.10.1994 in der Fassung vom 05.12.1996 werden ersetzt.

Der Beteiligte zu 2) hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen,

und darauf verwiesen, die Kriterienkataloge in ihrer jeweiligen Fassung seien seit Ende 2008/Anfang 2009 zwischen den Beteiligten vereinbart und von der Beteiligten zu 1) nachfolgend der Eingruppierung der gewerblichen Arbeitnehmer zugrunde gelegt worden. Der Geschäftsführer habe während des Gesprächs vom 24. März 2014 gegenüber dem Betriebsrat noch bestätigt, dass der Kriterienkatalog - lediglich ohne die Spalte 2 - weiterhin gültig sei.

Mit dem Widerantrag hat der Beteiligte zu 2) beantragt,

festzustellen, dass die Beteiligte zu 1) verpflichtet ist, den Beteiligten zu 2) gegenüber der Rechtsanwaltskanzlei A. und N., D-Straße, D-Stadt von den Rechtsanwaltskosten freizustellen.

Die Beteiligte zu 1) hat beantragt,

diesen Antrag zurückzuweisen,

und die Auffassung vertreten, die Einschaltung der Rechtsanwaltskanzlei sei nicht erforderlich gewesen; der Beteiligte zu 2) habe sich - wie in der Vergangenheit auch - kostenneutral durch die DGB Rechtsschutz GmbH vertreten lassen können, zudem sei der Betriebsratsbeschluss über die Beauftragung unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat den Hauptantrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen, weil der Beteiligte zu 2) den beabsichtigten Eingruppierungen mit Schreiben vom 19. Januar 2016 und 26. Januar 2016 fristgerecht und mit formal beachtlicher Begründung widersprochen habe; es hat aber auf den Hilfsantrag die Zustimmungen des Beteiligten zu 2) ersetzt. Grundlage für die Eingruppierung sei gem. Ziff. 5.1 der Arbeitsordnung der LG-RTV, danach seien die begehrten Eingruppierungen zutreffend. Die Beteiligte zu 1) habe mit Umstellung der Eingruppierung auf den Kriterienkatalog in der Zeit 2008/2009 das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 2) verletzt, weil keine Zustimmung des Betriebsrats vorgelegen habe. Dass der Beteiligte zu 2) am 23. Februar 2009 dem Kriterienkatalog zugestimmt habe, sei unbeachtlich, da die dort avisierte Betriebsvereinbarung nicht zustande gekommen sei. Da man den beiderseits beabsichtigten Gestaltungsweg nicht umgesetzt habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Regelungsabrede getroffen sei, der Beteiligte zu 2) könne deshalb nicht die Fortsetzung einer mitbestimmungswidrig eingeführten Vergütungsordnung verlangen. In Bezug auf die Freistellung von den Kosten des Prozessbevollmächtigten bestehe ein Anspruch aus § 40 Abs. 1 BetrVG.

Der Beteiligte zu 2) hat gegen den ihm am 28. Juni 2016 zugestellten Beschluss mit Schriftsatz vom 27. Juli 2016, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am 27. Juli 2016, Beschwerde eingelegt und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 29. September 2016 am 29. September 2016 begründet.

Die Eingruppierung richte sich nicht nach dem LG-RTV, da die Arbeitsordnung einen dynamischen Tarifbezug habe und als Blankettverweisung in einer Betriebsvereinbarung damit unzulässig sei. Jedenfalls sei über den Kriterienkatalog eine Regelungsabrede zustande gekommen, da der Beteiligte zu 2) der Anwendung des Kriterienkatalogs am 23. Februar 2009 ausdrücklich zugestimmt habe. Aus welchen Gründen die Betriebsvereinbarung nicht unterzeichnet worden sei, sei nicht mehr nachvollziehbar aber auch unerheblich, da die Beteiligte zu 1) nachfolgend den Kriterienkatalog bei Eingruppierungen verwendet und bei Entgelterhöhungen aktualisiert und dem Beteiligten zu 2) jeweils übersandt habe. Auch die Rückgängigmachung der im Jahr 2012 erfolgten Streichung der Eingruppierungskriterien dokumentiere, dass eine Regelungsabrede über die Anwendung des Kriterienkatalogs bestehe.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 24. Juni 2016 - 1 BV 13/15 - abzuändern und

1. die Anträge des Beteiligten zu 1) zurückzuweisen,

2. festzustellen, dass die Beteiligte zu 1) verpflichtet ist, den Beteiligten zu 2) gegenüber der Rechtsanwaltskanzlei A. und N., D-Straße, D-Stadt, von den Rechtsanwaltskosten für das Beschwerdeverfahren freizustellen.

Der Beteiligte zu 2 verweist darauf, dass nach Maßgabe des Protokolls der Betriebsratssitzung vom 26. Juli 2016 am 21. Juli 2016 unter Nennung der Tagesordnungspunkte eingeladen worden sei und der Prozessbevollmächtigte wirksam mit der Wahrnehmung der Interessen beauftragt worden, so dass nach Maßgabe des einstimmigen Beschlusses (10 Ja-Stimmen und 1 Enthaltung) ein Kostenerstattungsanspruch nach § 40 Abs. 1 BetrVG bestehe.

Die Beteiligte zu 1) beantragt hingegen,

1. die Beschwerde des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen,

2. den Antrag zu 2) des Beteiligten zu 2) aus der Beschwerdebegründungsschrift vom 29. September 2016 zurückzuweisen.

Mit der Anschlussbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 1),

den Beschluss des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 24. Juni 2016 - 1 BV 13/15 abzuändern und den Widerantrag des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 2) beantragt,

die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen,

und verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf die Feststellungen des Arbeitsgerichts, die Schriftsätze in der Beschwerdeinstanz sowie auf die Erörterung in der mündlichen Anhörung vom 13. Februar 2016.

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist zulässig und begründet. Der Beteiligte zu 2) hat nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu Recht die Zustimmung zu den beabsichtigten Eingruppierungen verweigert (1.); auch nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist die Zustimmungsverweigerung berechtigt, weil die betroffenen Arbeitnehmer durch die Eingruppierung auf Grundlage des LG-RTV benachteiligt werden (2.). Die Kostenerstattungsansprüche des Beteiligten zu 2) bestehen sowohl erst- wie auch zweitinstanzlich (3.).

1.

Die Beteiligte zu 1) ist ohne Zustimmung des Beteiligten zu 2) von einer zwischen den Beteiligten vereinbarten Vergütungsstruktur, den Lohngruppen "LG Bu.", abgewichen; dies verstößt gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG und berechtigt den Beteiligten zu 2) zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

a)

Die Zustimmung des Beteiligten zu 2) gilt nicht nach § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, hat die Beteiligte zu 1) die Zustimmungsverfahren bezüglich der streitbefangenen Eingruppierungen der drei Mitarbeiter nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 BetrVG mit umfassender Unterrichtung eingeleitet und hat der Beteiligte zu 2) den beabsichtigten Eingruppierungen mit Schreiben vom 19. und 26. Januar 2016 fristgerecht und mit formal beachtlicher Begründung widersprochen. Der Vortrag der Beteiligten zu 1 in der Beschwerdeinstanz enthält dagegen keinen beachtlichen Angriff.

b)

Der Beteiligte zu 2) hat die Zustimmung zu Recht verweigert. Nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist der Betriebsrat u. a. vor jeder Eingruppierung zu unterrichten und seine Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Eingruppierung ist die Einordnung einzelner Arbeitnehmer in ein kollektives Entgeltschema. Bei diesem Vorgang ist zu klären, welchen Merkmalen der im Betrieb geltenden Vergütungsordnung die jeweilige Tätigkeit entspricht. Das verlangt die Subsumtion eines bestimmten Sachverhalts unter eine vorgegebene Ordnung. Dazu gehört sowohl die Prüfung, ob der Arbeitnehmer nach der von ihm konkret ausgeübten Tätigkeit der zutreffenden Gehaltsgruppe zugeordnet ist als auch, ob der Arbeitgeber das zutreffende Entgeltschema anwendet. Deshalb kann der Betriebsrat einer beabsichtigten Eingruppierung mit der Begründung widersprechen, die vom Arbeitgeber verwendete Vergütungsordnung sei nicht diejenige, welche im Betrieb zur Anwendung gelangen müsse. Besteht im Betrieb eine kollektive Vergütungsordnung, kann dieses Entgeltschema nicht einseitig vom Arbeitgeber verändert werden, bei der Aufstellung oder Veränderung von Entlohnungsgrundsätzen hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts führt zur Unwirksamkeit der neuen Vergütungsordnung. Diese kann die bisher im Betrieb bestehende Vergütungsordnung nicht ablösen. Die Eingruppierung nach einer unwirksamen Vergütungsordnung ist stets Gesetzesverstoß i.S. von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (BAG 30. Oktober 2001 - 1 ABR 8/01 - zu B.I.1.d.Gr.;BAG 27. Juni 2000 - 1 ABR 36/99).

c)

Die im Betrieb der Beteiligten zu 1) nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zuletzt mitbestimmte Vergütungsordnung für die Eingruppierung gewerblicher Arbeitnehmer sind die im Kriterienkatalog mit Eingruppierungskriterien ausgewiesenen Lohngruppen "LG Bu.".

aa)

Zwischen den Beteiligten galt zunächst mit Wirkung ab 01. Januar 1997 die nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmte Arbeitsordnung. Die nichttarifgebundene Beteiligte zu 1) konnte sich mit dem Beteiligten zu 2) durch Betriebsvereinbarung in Ziff. 5.1 der Arbeitsordnung dahingehend einigen, dass "die Einstufung der gewerblichen Arbeitnehmer auf Grundlage des Tarifvertrages der Niedersächsischen Metallindustrie erfolgt". Darin lag entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) keine unwirksame dynamische Blankettverweisung auf einen jeweils gültigen Tarifvertrag (vgl. BAG 23. Juni 1992 - 1 ABR 9/92 B.II.1 d. Gr.; BAG 12. April 2011 - 9 AZR 229/10 - Rn. 62); vielmehr haben die Beteiligten mit der Vereinbarung der in § 4 des LG-RTV geregelten Lohngruppenstruktur für die gewerblich Beschäftigten in der Niedersächsischen Metallindustrie lediglich das nachvollzogen, was bei Tarifbindung im Geltungsbereich der Tarifverträge der Niedersächsischen Metallindustrie nach § 4 Abs. 1 TVG im Betrieb der Beteiligten zu 1) ohnehin gegolten hätte. Rechtsfolge einer unzulässigen Blankettverweisung wäre im Übrigen der statische Einbezug der zum Zeitpunkt des Abschlusses geltenden Tarifbestimmung und damit gleichermaßen der Lohngruppenstruktur des § 4 LG-RTV (vgl. BAG 12. April 2011 - 9 AZR 229/10- Rn. 62).

bb)

Die Arbeitsordnung ist durch die Beteiligte zu 1) zum 30. September 2009 gekündigt worden, damit wirkte sie nach § 77 Abs. 6 BetrVG jedenfalls in Bezug auf die vereinbarte Vergütungsstruktur nach, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt würde.

cc)

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts haben die Beteiligten eine Regelungsabrede dahingehend getroffen, dass Grundlage für die Vergütungsstruktur im Betrieb der Beteiligten zu 1) künftig der Kriterienkatalog mit den "LG Bu." sein sollte; damit haben sie den in § 5 der Arbeitsordnung enthaltenden Verweis auf den LG-RTV und seine Lohngruppenstruktur ersetzt.

(1)

Regelungsabreden sind schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen den Betriebspartnern, sie haben allerdings keine normative Wirkung; eine mit dem Betriebsrat getroffene Regelungsabrede führt der Arbeitgeber nach § 77 Abs. 1 BetrVG aus. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme nach § 87 BetrVG durch formlose Regelungsabrede erteilen, diese kann auch konkludent zwischen den Betriebsparteien zustande kommen (vgl. BAG 06. Oktober 2010 - 7 ABR 18/09, Rn 24 -); insoweit gelten für Regelungsabreden die gleichen Grundsätze wie für das Zustandekommen anderer schuldrechtlicher Vereinbarungen. Voraussetzung für das Zustandekommen einer Regelungsabrede ist zumindest eine auf Zustimmung zu der Maßnahme gerichtete Beschlussfassung des Betriebsrates und deren Verlautbarung gegenüber dem Arbeitgeber (BAG 05. Mai 2015 - 1 ABR 435/13 -, Rn 31; 18. März 2014 - 1 ABR 75/12 - Rn 33).

(2)

Das Angebot zur Anwendung der streitbefangenen "LG Bu." hat die Beteiligte zu 1) an den Beteiligten zu 2) gerichtet. Die Initiative zur Anwendung des Kriterienkatalogs ging von dem damaligen kommissarischen Personalleiter B. aus, der den Kriterienkatalog mit den vorbeschriebenen Abweichungen vom LG-RTV entworfen und dem Betriebsrat vorgelegt hatte. Durch Beschluss vom 23. September 2009 - und damit im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Wirksamwerden der Kündigung der Arbeitsordnung - hat der Beteiligte zu 2) durch einstimmigen Beschluss diesem Kriterienkatalog mit dem Tenor zugestimmt:

"Die Geschäftsführung und der Betriebsrat haben im Rahmen der Mitbestimmung gem.

Betriebsverfassungsgesetz § 87 Abs. 1 Ziff. 10 die anliegenden Eingruppierungsmerkmale (Kriterienkatalog) für den gewerblichen Bereich verhandelt und beschlossen. Die vom Betriebsrat vorgefertigte BV wird der Personalabteilung zur Unterschrift vorgelegt. Abstimmung einstimmig - ja -"

Daraus ergibt sich, dass der Beteiligte zu 2) mit dem Kriterienkatalog in der Sache einverstanden war und zugestimmt hat. Dass die Zustimmung nicht unter der aufschiebenden Bedingung des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung stand, dokumentiert die nachfolgende mehrjährige einvernehmliche Anwendung des Kriterienkatalogs. Dieser war Grundlage für die Eingruppierung und die Vergütung der gewerblichen Mitarbeiter.

(2) Auch die Zustimmung des Beteiligten zu 1) lag vor. Der Einwand des Beteiligten zu 1), Herr B. habe ohne Vollmacht gehandelt, so dass die Beteiligte zu 1) an den Kriterienkatalog und die "LG Bu." nicht gebunden sei, greift nicht durch. Dass Herr B. bei Übermittlung des von ihm entworfenen Kriterienkatalogs (und nachfolgend Herr Br. bei Anwendung des Katalogs auf die Beschäftigungsverhältnisse der gewerblichen Mitarbeiter) vollmachtlos gehandelt hat, ist durch die Beteiligte zu 1) nicht näher substantiiert worden, obwohl es insoweit konkreten Vortrags dazu bedurft hätte, welchen Umfang die Vollmacht der Personalverantwortlichen gehabt hat und wer für die Beteiligte zu 1) alternativ rechtsverbindliche Eingruppierungen hätte vornehmen dürfen. Zwar trägt die Beweislast für die Vertretungsmacht grundsätzlich derjenige, der sich auf ein gültiges Vertretergeschäft beruft; vorliegend wäre aber die Beteiligte zu 1) im Hinblick auf die mehrjährige einvernehmliche Anwendung des Katalogs und unter dem Aspekt der Beweisnähe zumindest zunächst darlegungsbelastet über den Umfang der erteilten Vollmacht. Letztlich kann die Beantwortung dieser Frage aber dahinstehen. Hat Herr B. tatsächlich vollmachtslos bei Entwurf des Katalogs, seiner Übermittlung an den Beteiligten zu 2) und den nachfolgenden Aktualisierungen gehandelt, hat die Beteiligte zu 1) den Kriterienkatalog und seine Anwendung auf die Arbeitsverhältnisse im Betrieb der Beteiligten zu 1) durch die mehrjährige Anwendung jedenfalls durch schlüssiges Handeln genehmigt (§ 177 BGB). Dies dokumentiert u.a. die Korrespondenz aus dem Jahre 2012, als die Beteiligte zu 1) die Eingruppierungsmerkmale zunächst entfernt und auf entsprechende Rüge des Beteiligten zu 2) wieder in den Kriterienkatalog aufgenommen hat. Der Kriterienkatalog sollte die im Betrieb der Beteiligten zu 1) geltende Vergütungsordnung sein.

(3)

Dass es nicht zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung gekommen ist, ist unerheblich; Nach dem Willen beider Beteiligten sollten die "LG Bu." auch ohne Betriebsvereinbarung Grundlage der Eingruppierung und der betrieblichen Vergütungsstruktur sein; dies dokumentiert das dem Beschluss des Betriebsrats nachfolgende beiderseitige Verhalten im Umgang mit dem Kriterienkatalog. Unstreitig wurde in den folgenden 5 Jahren der Kriterienkatalog mit den "LG Bu." jeweils bei fälligen Lohnerhöhungen aktualisiert und dem Beteiligten zu 2) seitens der Beteiligten zu 1) zugeleitet; die Vergütung der gewerblichen Arbeitnehmer erfolgte aus den "LG Bu." nach Maßgabe der (durch Gesamtzusage gegenüber den Mitarbeitern) getätigten Entgeltanpassungen.

(4)

Auf Grundlage des Zustimmungsbeschluss des Beteiligten zu 2) und zumindest der mehrjährigen einvernehmlichen Anwendung des Kriterienkatalogs ist damit zumindest konkludent eine Regelungsabrede über die Anwendung des Kriterienkatalogs als Vergütungsstruktur im Betrieb der Beteiligten zu 1) zustande gekommen. Die Beteiligte zu 1) hat deshalb nicht - wie vom Arbeitsgericht angenommen - mitbestimmungswidrig eine abändernde Vergütungsstruktur eingeführt (vgl. hierzu BAG 05. Mai 2015 - 1 ABR 435/13-; 18. März 2014 - 1 ABR 75/12).

dd)

Unerheblich ist, dass eine Regelungsabrede regelmäßig die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung nicht beendet, da ihr die normative Wirkung fehlt (BAG 27. Juni 1985 - 6 AZR 392/81 -; ErfK/Kania § 77 Rn. 131; Fitting BetrVG § 77, Rn. 226). Es kann dahinstehen, ob gegenüber den normunterworfenen Arbeitnehmern der Beteiligten zu 1) die gekündigte Arbeitsordnung und insbesondere § 5 der Arbeitsordnung weitergegolten hat oder aber durch die nachfolgenden Eingruppierungen und Lohnzahlungen auf Grundlage des Kriterienkatalogs individualvertraglich abgelöst wurden; auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundsätze erfolgt ist, ist für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates - jedenfalls in tarifungebundenen Unternehmen - ohne Bedeutung. Die Beteiligten konnten durch Regelungsabrede eine -normativ nicht wirkende- neue Vergütungsstruktur vereinbaren, maßgeblich ist nicht der Geltungsgrund der Entgeltleistung, sondern das Vorliegen eines kollektiven Tatbestands (BAG 18. März 2014 - 1 ABR 75/12 - Rn. 16; 14. Januar 2014 - 1 ABR 57/12 - Rn. 15). Die Beteiligten waren nicht gehindert, nach Kündigung der Betriebsvereinbarung durch Regelungsabrede eine neue mitbestimmte Vergütungsstruktur nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG für den Betrieb zu vereinbaren, auch wenn diese Regelungsabrede für sich genommen keine normative - die Arbeitsverhältnisse unmittelbar erfassende Wirkung - entfalten konnte.

ee)

Die Beteiligte zu 1) musste, wollte sie von der nunmehr für den Betrieb im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 10 in Form des Kriterienkatalogs vereinbarten Vergütungsstruktur abweichen, wiederum mit dem Beteiligten zu 2) eine Einigung herbeiführen oder über eine Einigungsstelle nach § 87 Abs. 2 BetrVG erzwingen. Daran fehlt es. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG führt zur Unwirksamkeit der neuen Vergütungsordnung (BAG 30. Oktober 2001 - 1 ABR 8/01). Deshalb ist nicht der LG-RTV wieder zur "neuen" Vergütungsstruktur geworden, vielmehr blieb es bei den zuletzt mitbestimmten "LG Bu." und dem Kriterienkatalog.

ff)

Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG berechtigt zur Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, es liegt ein Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne der Vorschrift vor, welches den personellen Einzelmaßnahmen, den beabsichtigten Eingruppierungen, entgegensteht (vgl. GK-BetrVG § 99, Rn. 166 m.w.Rsprnw.). Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 10 ist der Schutz der Arbeitnehmer an einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten Lohngestaltung und der Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit (BAG 10. Dezember 2013 - 1 ABR 39/12 - Rn. 18); dem Schutzzweck der verletzten Norm trägt die Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zur mitbestimmungswidrig beabsichtigten Eingruppierungen Rechnung.

2.

In der Nichtanwendung der zuletzt mitbestimmten und die Arbeitnehmer besser stellenden Vergütungsordnung in Form des Kriterienkatalogs liegt zugleich eine Benachteiligung der betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen von § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, da die Arbeitnehmer entweder in eine zu niedrige Vergütungsgruppe eingruppiert wurden (D., C.) oder (Ca.) in eine falsche Vergütungsordnung eingruppiert wurden, die nicht der geltenden Vergütungsstruktur im Betrieb der Beteiligten zu 1) entspricht.

3.

Der Beteiligte zu 2) hat nach § 40 Abs. 1 BetrVG einen Anspruch auf Übernahme der im Rahmen der Beschwerdeinstanz entstandenen Rechtsanwaltskosten. Diesem Beschwerdeverfahren liegt eine entsprechende Beschlussfassung des Betriebsrats vom 26. Juli 2016 zugrunde, zu der mit Einladung vom 21. Juli unter Nennung dieses TOP geladen wurde. Substantiierte Einwände bzw. konkrete Anhaltspunkte dafür, dass Ladung und/oder Beschlussfassung einem durchgreifenden Mangel unterlegen haben, hat die Beteiligte zu 1) nicht vorgetragen.

4.

Die Anschlussbeschwerde der Beteiligten zu 1) ist unbegründet. Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, besteht auch in Bezug auf die erstinstanzlich angefallenen Rechtsanwaltskosten ein Kostenerstattungsanspruch nach § 40 Abs. 1 BetrVG. Der Beteiligte zu 2) ist entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 1) nicht verpflichtet, Rechtsschutz bei der DGB Rechtsschutz GmbH zu suchen, vielmehr kann er rechtlichen Beistand im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsermessens auch von einem Rechtsanwalt einholen. Dies ist vorliegend geschehen. Weitere substantiierte Einwände gegen die Ausführungen des Arbeitsgerichts enthält die Beschwerde der Beteiligten zu 1) nicht.

5.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.