Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor bezeichneten Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem es seinen einstweiligen Rechtsschutzantrag nach § 123 VwGO auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung einer Duldung für die Dauer von 6 Monaten abgelehnt hat, hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller ist serbischer Staatsangehöriger und als solcher nach Anhang 2 der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.11.2018 (ABl. EU L 303/39), sofern er Inhaber eines biometrischen Reisepasses ist, lediglich berechtigt, sich bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen ohne Visum im Schengenraum aufzuhalten. Diese visumfreie Aufenthaltsdauer ist seit Anfang November 2019 abgelaufen. Für den angestrebten Daueraufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland bedarf er eines Visums, das nach §§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 Satz 1 AufenthG vor der Einreise einzuholen ist und dessen Erteilung sich nach den für die Aufenthaltserlaubnis geltenden Vorschriften richtet (§ 6 Abs. 3 Satz 2 AufenthG). Ein Duldungsanspruch des Antragstellers besteht derzeit nicht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen eine Änderung der angefochtenen Entscheidung nicht.

Nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen (Duldung), solange sie aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist und eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilt wird.

I. Die Abschiebung kann nicht allein deshalb für die Dauer des Aufenthaltserlaubniserteilungsverfahrens ausgesetzt werden, weil der Ausländer den Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Klageverfahren geltend macht und ihn im Bundesgebiet durchsetzen will (Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 22.8.2017 - 13 ME 213/17 -, juris Rn. 3; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 11.1.2016 - 17 B 890/15 -, juris Rn. 6; OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 24.2.2010 - 2 M 2/10 -, juris Rn. 7). Ein verfahrensbezogenes Bleiberecht in Form einer Erlaubnis-, Duldungs- oder Fortgeltungsfiktion hat der Bundesgesetzgeber nur für die in § 81 Abs. 3 und 4 AufenthG genannten Fälle bestimmt, die hier nicht gegeben sind. Der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat keine aufenthaltsrechtliche Erlaubnisfiktion nach § 81 Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 4 AufenthG ausgelöst. Die Fiktion des Fortbestandes des bisherigen Aufenthaltstitels nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG kommt von vornherein nicht in Betracht, da sie für ein Visum nach § 6 Abs. 1 AufenthG nicht gilt. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erfüllt, weil jedenfalls im Zeitpunkt der Antragstellung kein rechtmäßiger Aufenthalt bestand (vgl. im Übrigen Bayerischer VGH, Beschl. v. 1.10.2020 - 10 CS 20.1954 -, juris. Rn. 8; Sächsisches OVG, Beschl. v. 13.8.2020 - 3 B 112/20 -, juris. Rn. 8; beide m.w.N.).

II. Zwar kann ein Duldungsanspruch darüber hinaus zur Sicherung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht kommen, wenn sich aus den aufenthaltsrechtlichen Regelungen (vgl. etwa §§ 39ff. AufenthV, §§ 5 Abs. 2 Satz 2, 25b, 25 Abs. 2 und 5 AufenthG) ergibt, dass der angestrebte aufenthaltsrechtliche Status aus dem Inland verfolgt werden kann (Senat, Beschl. v. 2.8.2018 - 8 ME 42/18 -, juris Rn. 13 u. v. 28.2.2018 - 8 ME 1/18 -, juris Rn. 21f.). Die Annahme einer rechtlichen Unmöglichkeit der Abschiebung i.S.v. § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG scheidet jedoch aufgrund der § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG zu entnehmenden gesetzlichen Wertung aus, wenn nicht feststeht, dass ein bindender Anspruch auf Erteilung der begehrten Aufenthaltserlaubnis besteht oder die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG erfüllt sind (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Beschl. v. 28.2.2018 - 8 ME 1/18 -, juris Rn. 2 m.w.N.; ebenso Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 11.8.2008 - 13 ME 128/08 -, juris Rn. 2f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 12.2.2008 - 18 B 230/08 -, juris Rn. 3).

1. Ein derartiger Anspruch des Antragstellers, der die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für den angestrebten Daueraufenthalt im Bundesgebiet außerhalb des Visumverfahrens gestatten würde, ist indes nach keiner der in Betracht zu ziehenden gesetzlichen Anspruchsgrundlagen gegeben.

a. Aus § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG, wonach einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden kann, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist, ergibt sich kein Anspruch auf Erteilung, da rechtliche Gründe, die eine Ausreise unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen, auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren geltend gemachten familiären Gründe - wie nachfolgend unter 2. ausgeführt - nicht anzuerkennen sind.

b. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 36 Abs. 1 AufenthG ist mangels Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen ausgeschlossen, so dass ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus familiären Gründen nach den §§ 27ff. AufenthG allenfalls auf der Grundlage der Auffangregelung des § 36 Abs. 2 AufenthG in Betracht gezogen werden kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.7.2019 - 1 B 26/19 u.a. -, juris Rn. 8; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5.12.2018 - 3 B 8.18 -, juris Rn. 21ff.). Ob die entsprechenden rechtlichen Erteilungsvoraussetzungen (vgl. § 5 Abs. 1 AufenthG), insbesondere auch das Erfordernis des Vorhandenseins ausreichenden Wohnraums sowie der Lebensunterhaltssicherung erfüllt werden können, ist indes nicht erkennbar oder gar in einer den Erfordernissen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO genügenden Weise glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO) und muss daher nach §§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 6 Abs. 3 AufenthG zunächst der Prüfung im Visumverfahren vor der Einreise vorbehalten bleiben.

c. Eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AufenthG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da keine Aufnahme aus dem Ausland nach Maßgabe der Vorschrift stattfindet (Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 14.6.2018 - 13 ME 208/18 -, juris Rn. 13; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5.12.2018 - 3 B 8.18 -, juris Rn. 39f.).

d. Ein Anspruch nach § 25 Abs. 4 Satz 1 AufenthG scheitert schon daran, dass der Antragsteller seit dem Ablauf der 90-Tage-Frist und der Ablehnung seines Antrages auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach §§ 50 Abs. 1 und 2, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig ist und im Übrigen auch kein lediglich vorübergehender Aufenthalt angestrebt wird.

e. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht aus unmittelbar anwendbarem oder in nationales Recht umgesetztem Unionsrecht. Die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 AEUV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl. EU L 158, 77) in ihrer Auslegung durch die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 8.11.2012 - C-40/11, Iida, juris Rn. 68f., v. 19.10.2004 - C-200/02, Zhu und Chen, juris Rn. 45, v. 10.10. 013 - C-86/12, Alokpa, juris Rn. 29, v. 12.3.2014 - C-456/12, O. und B., juris Rn. 44 ff., v. 10.5.2017 - C-133/15, Chavez-Vilchez u.a., juris Rn. 54 u. v. 27.6.2018 - C-230/17, Altiner u. Ravn, juris Rn. 27 m.w.N) für die Inanspruchnahme des Rechts auf Freizügigkeit sowie nach §§ 2 Abs. 1 und 2, 3 Abs. 1 Satz 2, 4 Satz 1 FreizügG/EU liegen nicht vor, weil der Antragsteller nicht Familienangehöriger des freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgers, des Kindes Silvio, die Referenzperson nicht aus eigenem Recht freizügigkeitsberechtigt und er ihr gegenüber auch nicht unterhaltsberechtigt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.9.2020 - 1 C 27/19 -, juris Rn. 20ff., 27 mit Anmerkung Fricke, jurisPR-BVerwG 1/2021 Anm. 2). Das demgegenüber subsidiäre Freizügigkeitsrecht sui generis aus Art. 20 AEUV und § 4 AufenthG (BVerwG, Urt. v. 23.9.2020 - 1 C 27/19 -, juris Rn. 24 u. v. 12.7.2018 - 1 C 16/17 -, juris Rn. 35; EuGH, Urt. v. 10.5.2017 - C-133/15 -, juris Rn. 71 u. v. 08.05.2018 - C-82/16 -, juris Rn. 56, 58) kommt aus den nachfolgend ausgeführten Gründen nicht in Betracht, da dem Antragsteller eine vorübergehende Trennung zumutbar ist.

2. Auch unter Berücksichtigung der mit der Beschwerdebegründung vorgetragenen familiären Gründe ist weder eine Unzumutbarkeit der Nachholung des Visumverfahrens aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls zu erkennen (§ 5 Abs. 2 Satz 2, 2. Alt. AufenthG), noch sind rechtliche Gründe i.S.v. § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG, die eine Ausreise aus dem Bundesgebiet unmöglich oder unzumutbar erscheinen lassen, oder eine vorübergehende Trennung i.S.v. Art. 20 AEUV und § 4 AufenthG unzumutbar machen könnten, gegeben, so dass ein Absehen von dem Erfordernis einer vorherigen Einholung des Visums (§ 5 Abs. 2 Nr. 1, Satz 2 AufenthG) bei der derzeitigen Sachlage nicht in Betracht kommt. Der Senat verweist insoweit zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts, denen er folgt (§ 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Soweit die Beschwerdebegründung aus Art. 6 GG ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers im Bundesgebiet im Hinblick auf seine familiäre Situation herzuleiten sucht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass weder Art. 6 Abs. 1 GG noch Art. 8 Abs. 1 EMRK selbst unmittelbar ein Aufenthaltsrecht begründen (BVerfG, Beschl. v. 5.6.2013 - 2 BvR 586/13 -, juris Rn. 12; OVG Saarland, Beschl. v. 9.10.2019 - 2 B 259/19 -, juris Rn. 15).

Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht "... die Bedeutung des Verfassungsbegriffs der Familie" bei seiner Prüfung auch nicht verkannt. Er übersieht, dass es insoweit nicht darum geht, ob eine familiäre Lebensgemeinschaft und das Recht zum Familiennachzug besteht, sondern - worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist - lediglich um die Frage, ob dem Antragsteller das Verlassen des Bundesgebietes für die Dauer des Visumverfahrens zur Prüfung der möglichen Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zugemutet werden kann. Sowohl mit dem verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie nach Art. 6 Abs. 1 GG und ebenso mit Art. 8 Abs. 1 EMRK ist es grundsätzlich vereinbar, den Ausländer auf die Einholung des erforderlichen Visums zu verweisen (OVG Saarland, Beschl. v. 9.10.2019 - 2 B 259/19 -, juris Rn. 15). Eine damit verbundene vorübergehende Trennung der Familie ist grundsätzlich zumutbar. Das gilt vorliegend auch unter Berücksichtigung der beruflichen Situation seiner Lebenspartnerin sowie der Beziehung zu den beiden gemeinsamen Kindern Marina, geboren ... 2008, und Theodor, geboren ... 2010, sowie zu dem 3. Kind seiner Lebenspartnerin, dem am ... 2017 geborenen Silvio. Frau C. hat nach den im Klageverfahren vorgelegten Unterlagen eine 20 Stunden-Stelle als Küchenhilfe in einer Senioreneinrichtung; außerdem geht sie offenbar einer weiteren Tätigkeit als Reinigungshilfe auf 450 €-Basis nach, so dass davon auszugehen ist, dass ihr Zeit für die Kinderbetreuung verbleibt. Marina und Theodor gehen zur Schule und sind jedenfalls in einem Alter, in dem ihnen eine vorübergehende Trennung verständlich gemacht werden kann, zumal sie bereits seit ihrer Wiedereinreise 2017 bis August 2019 ohne ihren Vater in Deutschland gelebt haben. Für den 3-jährigen Silvio, der nicht Sohn des Antragstellers ist, gibt es Betreuungsangebote. Auch wenn der Antragsteller angibt, "... die Vaterrolle übernommen (zu haben)", erscheint eine zeitweise Trennung nicht unzumutbar, zumal wenn berücksichtigt wird, dass er mit dem Kind überhaupt erst seit August 2019 zusammen lebt. Die in der Beschwerdebegründung seines Prozessbevollmächtigten aufgestellte Behauptung, in der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung werde angegeben, dass "... die Kindesmutter beruflich und zeitlich nicht in der Lage ist, Silvio zu betreuen", findet sich in der Erklärung selbst nicht. Der Antragsteller hat die Möglichkeit, für Besuchskontakte - vorbehaltlich einer freiwilligen Ausreise (§ 11 Abs. 1 AufenthG) - visumfrei für Aufenthalte, die 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreiten (Anhang II der Verordnung (EU) 2018/1806 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 14.11.2018, ABl. EU L 303/39), wieder einzureisen, was persönliche Kontakte und ein mehr als nur kurzzeitiges Zusammensein zulässt. Auch die Kosten einer Busreise nach Deutschland sind überschaubar. Zudem kann in der heutigen Zeit Kontakt mit den Kindern jedenfalls für die Dauer des Visumverfahrens aus Serbien mittels Telefonaten, Briefen und der Nutzung sozialer Medien aufrechterhalten werden, auch wenn dies nicht die gleiche Qualität haben mag wie die persönliche Gegenwart des Vaters.

3. Bei der gegebenen Sachlage wäre im Übrigen auch die Ermessensausübung des Antragsgegners, von der Durchführung des Visumverfahrens im Fall des Antragstellers, der sich bereits zwischen 1991 und 2015 in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten und wiederholt Asyl- und Asylklageverfahren betrieben hat, nicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG abzusehen, nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit des Absehens von der Durchführung des Visumverfahrens zielt darauf, diejenigen Ausländer zu begünstigen, bei denen sich aufgrund nach der Einreise eingetretener neuer Umstände der Aufenthaltszweck geändert hat, nicht aber den Versuch zu honorieren, einen von Anfang an beabsichtigten Daueraufenthalt in Deutschland unter Umgehung der Visumvorschriften durchzusetzen (vgl. BVerwG, Urt. v. 11.1.2011 - 1 C 23/09 -, juris Rn. 25).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und Nrn. 1.5 Satz 2 und 8.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).