Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen unterbliebener Beförderung für die Zeit ab Juni 2007 bejaht. Die Berufung des Beklagten ist deshalb zurückzuweisen.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er im Oktober 2007 zum Kriminalhauptkommissar mit der Besoldungsgruppe A 11 befördert worden wäre.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - BVerwG 2 C 23.12 -, juris Rn. 42 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

1. Der Senat folgt der Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach die Polizeidirektion B. im Beförderungsverfahren im Oktober 2007 den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.

a) Dem bei einer Beförderung zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG ergibt, entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist (BVerwG, Urteil vom 27.2.2003 - BVerwG 2 C 16.02 -, juris).

Diesen Grundsatz hat die Polizeidirektion B. in dem Auswahlverfahren betreffend zehn A 11-Stellen für die Polizeiinspektion B. im Oktober 2007 verletzt. Denn sie legte für den Kläger in diesem Auswahlverfahren seine Beurteilung zum Stichtag 1. September 2005 mit der Wertungsstufe 4 zugrunde. Diese Beurteilung war jedoch rechtswidrig und hätte deshalb in der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat die Beurteilung mit Urteil vom 11. März 2009 (2 A 4651/06) aufgehoben und die Polizeidirektion C. verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. September 2005 erneut dienstlich zu beurteilen.

Dieser Einschätzung steht nicht entgegen, dass die Rechtswidrigkeit der Beurteilung zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch nicht gerichtlich festgestellt worden war. Zwar war die dienstliche Beurteilung mit der Wertungsstufe 4 zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Oktober 2007 wirksam. Denn die dienstliche Beurteilungals solche ist kein Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - BVerwG 2 C 10.01 -, juris Rn. 15), die Klage des Klägers gegen die Beurteilung hatte deshalb keine aufschiebende Wirkung i. S. v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO (vgl. zu der Wirkung einer Klage gegen eine Untersuchungsanordnung BVerwG, Urteil vom 26.4.2012 - BVerwG 2 C 17.10 -, juris Rn. 14). Die fehlende aufschiebende Wirkung einer Klage gegen die Beurteilung hat zur Folge, dass die Beurteilung zur Grundlage von Auswahlentscheidungen gemacht werden kann und die Behörde grundsätzlich nicht verpflichtet ist, Beförderungsverfahren "auszusetzen", nur weil einer der Bewerber eine für die Auswahlentscheidung bedeutsame dienstliche Beurteilung angreift (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.4.2002 - BVerwG 2 C 19.01 -, juris Rn. 15).

Die damalige Beurteilung mit der Wertungsstufe 4 war aber rechtswidrig. Denn die materielle Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht erfolgte mit „ex tunc“-Wirkung.

b) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist auch dadurch verletzt worden, dass ihm im Oktober 2007 das Ergebnis der Auswahlentscheidung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben worden ist.

Der Dienstherr hat die nicht für eine Beförderung vorgesehenen Beamten rechtzeitig vor der Ernennung der anderen Beamten über das Ergebnis der Auswahlentscheidung und die maßgebenden Gründe dafür zu unterrichten. Denn der unterlegene Bewerber hat stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.4.2004 - BVerwG 2 C 26.03 -, juris Rn. 15 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 -, juris Rn. 21). Diesem Begründungserfordernis ist nicht bereits dann genügt, wenn dem abgelehnten Bewerber die Gründe für die Auswahlentscheidung durch mündliche Auskunft oder Einsichtnahme zugänglich gemacht werden, sondern dem erfolglosen Beförderungsbewerber sind bereits diejenigen der wesentlichen Auswahlerwägungen mitzuteilen, die dafür maßgeblich waren, dass gerade dem Adressaten des ablehnenden Bescheides der Ausgewählte vorgezogen wurde (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 14.1.2008 - 5 ME 317/07 -, juris, Beschluss vom 8.4.2010 - 5 ME 277/09 -, juris). Demnach reicht es nicht aus, dem Betroffenen überhaupt irgendeine Mitteilung zum Verfahrensergebnis zukommen zu lassen. Die Mitteilung muss vielmehr inhaltlich so gefasst sein, dass sie auch ihren Zweck hinreichend erfüllen kann. Sie muss deswegen bereits aus sich heraus grundsätzlich geeignet sein, den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Erfüllt die sog. Konkurrentenmitteilung im Kern diesen Zweck, mag es dann gegebenenfalls dem unterlegenen Bewerber obliegen, sich mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) noch weiter gewünschte ergänzende Informationen selbst zu beschaffen (OVG NRW, Beschluss vom 10.3.2009 - 1 B 1518/08 -, juris Rn. 45). Nach alledem muss eine Konkurrentenmitteilung grundsätzlich Aufschluss geben über die Anzahl der beförderten Konkurrenten sowie die maßgeblichen Auswahlkriterien und den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber entscheiden zu können, ob er gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Dazu gehört in Verfahren wie dem vorliegenden auch die Information über die eigene Position in der Beförderungsrangliste.

Diesen Anforderungen an eine Konkurrentenmitteilung genügte der Aushang in der Polizeiinspektion B. im Juni 2007 nicht. Denn dem Aushang waren nur die Namen der ausgewählten Beamten, nicht aber die Gründe für die Auswahlentscheidung zu entnehmen.

Die Angabe der Gründe war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil es sich um eine Vielzahl von Beförderungen im Zuge eines Stellenhebungsprogramms gehalten hat. Denn die oben genannten Grundsätze sind auch bei Beförderungsaktionen zu beachten, bei denen eine große Zahl von Beamten zur gleichen Zeit befördert wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.4.2004, a. a. O., Rn. 15).

Der Angabe von Auswahlgründen hätten auch nicht datenschutzrechtliche Erwägungen entgegengestanden. Im vorliegenden Fall wäre es ohne Verletzung des Datenschutzes möglich gewesen, im Aushang mitzuteilen, dass maßgeblich für die Auswahl die Wertungsstufe 5 im Gesamturteil der Beurteilung im Statusamt A 10 zum Stichtag 1. September 2005 und das Gesamturteil 4 in der Vorbeurteilung im Statusamt A 10 gewesen waren. Datenschutzrechtlichen Bedenken bezüglich der Bekanntgabe der Positionen in den Ranglisten hätte dadurch begegnet werden können, dass die Auswahlentscheidung nicht durch Aushang, sondern durch an jeden Mitbewerber persönlich gerichtete Schreiben bekannt gegeben worden wäre. Solche Schreiben böten überdies die Gewähr, dass jeder potentielle Mitbewerber - etwa auch im Krankheitsfalle (siehe hierzu den Vortrag des Klägers zur Beförderungsrunde im Juni 2009) oder in Elternzeit - hinreichend informiert wäre. Dies gilt für Auswahlverfahren wie dem hier streitigen umso mehr, als eine schriftliche Bewerbung der Beamten nicht erforderlich war, sondern jeder Beamte automatisch in die Beförderungsrangliste seiner Vergleichsgruppe aufgenommen wurde.

Dieser Fehler ist hier auch nicht ausnahmsweise dadurch geheilt, dass gemäß Ziffer 4 der Beförderungsrichtlinien der Polizeidirektion B. vom 12. Februar 2007 (Bl. 36 BA E) ersuchende Beamte vom Personaldezernat Auskunft aus der Orientierungsliste über die sie betreffenden Daten erhalten. Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass er sich an das Personaldezernat gewandt und gewusst habe, dass er mit der Beurteilungsnote 4 nicht zur Beförderung angestanden habe. Er hat jedoch weiter erklärt, die genaue Rangliste habe er trotz Rückfrage nicht zur Kenntnis erhalten. Ihm sei auch nicht mitgeteilt worden, wo er auf der Beförderungsrangliste mit einer Beurteilungsnote 5 gestanden hätte. Zwar hat der im Personaldezernat zuständige EPHK F. in der mündlichen Verhandlung am 25. November 2014 bekundet, er könne sich an keinen Fall erinnern, in dem er auf konkrete Frage eines betroffenen Polizeibeamten keine Auskunft über seine Position in der jeweiligen Beförderungsrangliste erteilt habe. Der Senat vermag jedoch nach alledem nicht mit Überzeugung festzustellen, dass der Kläger im Juni 2007 hinreichend verbindliche Informationen erhalten hatte, um einen Erfolg eines etwaigen Eilrechtsschutzes abzuschätzen.

2. Die genannten Pflichtverletzungen erfolgten schuldhaft.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (BVerwG, Urteil vom 17.8.2005 - BVerwG 2 C 37.04 -, juris Rnrn. 23 ff. m. w. N.).

a) Nach diesem Maßstab ist der Polizeidirektion B. fahrlässiges Handeln vorzuwerfen, soweit der Auswahlentscheidung die rechtswidrige Beurteilung des Klägers zugrunde gelegt worden ist.

Der Senat teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass von der Auswahlbehörde nicht erwartet werden kann, dass sie jede dienstliche Beurteilung der Bewerber des Auswahlverfahrens auf ihre Rechtswidrigkeit hin überprüft. Im vorliegenden Einzelfall lagen jedoch besondere Umstände vor, die eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung des Klägers zum Stichtag 1. September 2005 naheliegend machten. Denn der Kläger hatte in jenem Zeitpunkt bereits Klage gegen diese Beurteilung vor dem Verwaltungsgericht Hannover erhoben unter anderem mit dem Einwand, dass eine Beurteilungsnotiz nicht mehr vorhanden gewesen sei. Der Senat geht wie das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Polizeidirektion B. Kenntnis von diesem Gerichtsverfahren gehabt hat, weil ihr die Personalakten des Klägers vorlagen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Polizeidirektion B. trotz dieser Umstände überhaupt eine Prüfung der Beurteilung vorgenommen hätte. Angesichts der fehlenden Beurteilungsnotiz hätte sie zudem erkennen können, dass die dienstliche Beurteilung rechtswidrig sein könnte.

Zwar hatte die Polizeidirektion B. nicht die Möglichkeit - selbst wenn sie die Rechtswidrigkeit der Beurteilung erkannt hätte - , eine neue rechtmäßige Beurteilung für den Kläger zu fertigen. Diese Kompetenz oblag allein der für die Beurteilung zuständigen Polizeidirektion C.. Der Beklagte - das Land Niedersachsen – muss sich nach Überzeugung des Senats den Schuldvorwurf gleichwohl zurechnen lassen, wenn - wie hier - eine dem Beklagten untergeordnete Behörde einen den Kläger belastendenden Fehler begangen hat (hier die fehlerhafte Beurteilung durch die Polizeidirektion C.) und eine andere dem Beklagten untergeordnete Behörde, an die der Kläger versetzt worden ist und die ihrerseits diesen Fehler aber nicht heilen kann, den Fehler in einem weiteren, den Kläger betreffenden Verfahren fortsetzt. Die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens ist demnach insgesamt der Verantwortlichkeit des beklagten Landes Niedersachsen zuzuschreiben.

b) Die Polizeidirektion B. handelte zudem fahrlässig, indem sie dem Kläger hinreichende Informationen über die Auswahlentscheidung nicht hat zukommen lassen und ihm damit nicht die Möglichkeit gegeben hat, rechtzeitig Rechtsmittel unmittelbar gegen die Beförderungsentscheidung zu ergreifen. Hierzu hätte im vorliegenden Fall besondere Veranlassung bestanden, weil der Kläger zu jenem Zeitpunkt bereits Klage gegen seine Beurteilung erhoben hatte und dies der Polizeidirektion B. aus der Personalakte bekannt sein musste.

3. Die Rechtsverletzung im Beförderungsverfahren im Oktober 2007 war zudem für die Nichtbeförderung des Klägers kausal.

Die Kausalität der Rechtsverletzung für den Eintritt des Schadens setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG, das heißt bei rechtmäßiger Bewerberauswahl, zumindest reelle Aussichten gehabt hätte, das angestrebte Amt zu erhalten. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen sein. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre (BVerwG, Urteil vom 17.8.2005, a. a. O., Rn. 26). Hierfür muss aufgrund der 2007 vorhandenen Erkenntnisse nachgezeichnet werden, welches Ergebnis die Bewerberauswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahrensablauf voraussichtlich gehabt hätte. Wäre der Kläger von Anfang an rechtsfehlerfrei beurteilt und ihm die Wertungsstufe 5 erteilt worden, wäre er im Dezember 2007 zum Kriminalhauptkommissar der Besoldungsstufe A 11 befördert worden. Dies hat die Polizeidirektion B. selbst mit Schriftsatz vom 7. Mai 2013 vorgetragen.

Der Beklagte wendet im Berufungsverfahren ohne Erfolg ein, es sei nicht zwingend gewesen, dass dem Kläger die Wertungsstufe 5 hätte zuerkannt werden müssen. Die Umstände, die die Polizeidirektion C. rechtsfehlerhaft gewürdigt hatte und die zu der Verbesserung der Wertungsstufe geführt haben, nämlich die Tätigkeit des Klägers im Rahmen seiner Auslandsmission und das Fehlen einer Beurteilungsnotiz für die Tätigkeit des Klägers im Polizeikommissariat D., waren der Polizeidirektion C. sowohl bei der ersten als auch bei der letzten Fassung der Beurteilung zum Stichtag 1. September 2005 bekannt. Dagegen sind keine späteren, neuen Erkenntnisse in die Beurteilung der Polizeidirektion C. vom August 2012 eingeflossen (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 30.10.2013 - BVerwG 2 C 23.12 -, juris Rn. 45 a. E.). Es bestehen deshalb keine Bedenken gegen die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs, wonach die Polizeidirektion C. bei einer rechtsfehlerfreien Berücksichtigung dieser Umstände auch schon im Jahr 2005 wie im Jahr 2012 die Wertungsstufe 5 vergeben hätte.

4. Schließlich hat es der Kläger nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz nach Durchführung des Vorverfahrens, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat. Denn der zeitnah in Anspruch genommene primäre Rechtschutz ist nach Durchführung des Vorverfahrens am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen wie z. B. der Auswahl unter vielen Beförderungsbewerbern geeignet (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.4.2004, a. a. O., Rn. 13 m. w. N.). Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört (BVerwG, Urteil vom 1.4.2004, a. a. O., Rn. 13). Allerdings müssen wegen der besonderen Bedeutung des gerichtlichen Eilrechtsschutzes im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit für die Effektivität des Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers Verwaltungs- und Gerichtsverfahren so ausgestaltet sein, dass der gerichtliche Rechtsschutz weder vereitelt noch unzumutbar erschwert wird. Unerlässlich ist es demzufolge, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88 -, juris) und ihm Gelegenheit gibt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verhindern, dass die besetzbare Planstelle mit einem anderen Bewerber endgültig besetzt wird und für den unterlegenen Bewerber nicht mehr zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1.4.2004, a. a. O., Rn. 15).

Dies zugrunde gelegt, hat es der Kläger nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Denn es sind verbindliche Informationen unterblieben, die ihn in die Lage zu versetzt hätten, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer 1.b) verwiesen.

5. Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (S. 10, 3. Absatz UA) und macht sie sich zu Eigen (§ 130b VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs.2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG  liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (Einleitung des zweiten Rechtszugs am 28. Juni 2013) und entspricht dem 6,5fachen Betrag des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zum 28. Juni 2013 in Höhe von 24.401,26 EUR (6,5 x <3.672,85 EUR + Allgemeine Stellenzulage 81,19 EUR>).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).