Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den streitgegenständlichen Bescheid der Beklagten zu Recht aufgehoben, weil dieser rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers ist § 81b Alt. 2 StPO. Hiernach dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen und Messungen und ähnliche Maßnahmen an ihm vorgenommen werden, soweit es für Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist. Derartige erkennungsdienstliche Unterlagen werden nicht für Zwecke eines gegen den Betroffenen gerichteten oder irgendeines anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dient nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung - ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren - der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten zugewiesen sind (BVerwG, Urt. v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, NJW 2006, 1225 [BVerwG 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05], juris; Senatsurt. v. 24.2.2014 - 11 LB 43/13 - und v. 30.1.2013 - 11 LB 115/12 -, NdsVBl. 2013, 225, juris). Es handelt sich nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei § 81b Alt. 2 StPO nicht um eine Regelung im Bereich der Strafverfolgung, sondern um die Ermächtigung zu Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge im Sinne präventiv-polizeilicher Tätigkeit. Die Notwendigkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen bemisst sich dementsprechend danach, ob der Sachverhalt nach kriminalistischer Erfahrung angesichts aller Umstände des Einzelfalls - insbesondere angesichts der Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im strafrechtlichen Anlassverfahren zur Last gelegten Straftaten, seiner Persönlichkeit sowie unter Berücksichtigung des Zeitraums, währenddessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist - Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass der Betroffene künftig oder anderwärts gegenwärtig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potentieller Beteiligter an einer noch aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen - den Betroffenen schließlich überführend oder entlastend - fördern könnten (BVerwG, Urt. v. 19.10.1982 -  BVerwG 1 C 29.79 -, BVerwGE 66, 192; Urt. v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, a.a.O.). Es bedarf also einer Wiederholungsgefahr, die (auch) auf den Ergebnissen des Verfahrens wegen der Anlasstat beruhen muss (BVerwG, Beschl. v. 23.11.2005 - 6 C 2.05 -, a.a.O.; Senatsbeschl. v. 20.11.2008 - 11 ME 297/08 -, juris, Rdnr. 9). Wird das Verfahren wegen der Anlasstat eingestellt (vgl. zur Unschädlichkeit der Einstellung: Senatsurt. v. 26.2.2009 - 11 LB 431/08 -, NdsVBl. 2009, 202, juris, Rdnr. 45), muss (auch) hinsichtlich der Anlasstat wenigstens ein die Anordnung rechtfertigender "Restverdacht" verbleiben (Senatsbeschl. v. 31.8.2010 - 11 ME 288/10 -, Nds. Rpfl 2011, 58, juris, Rdnr. 7). Lediglich ergänzend können zur Begründung einer Wiederholungsgefahr weitere - ältere und neuere - Ermittlungsverfahren und strafgerichtliche Verurteilungen des Betroffenen herangezogen werden (Senatsurt. v. 19.4.2011 - 11 LB 481/10 -, V.n.b., und Senatsbeschl. v. 27.1.2010 - 11 LA 555/09 -, V.n.b.). Maßgeblich sind insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen im Anlassverfahren und gegebenenfalls in anderen Verfahren, auch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz neu hinzutretenden Verfahren, zur Last gelegten Straftaten sowie das hieraus zu gewinnende Persönlichkeitsbild. Erforderlich ist mithin eine Gesamtschau, in die unterschiedliche Gesichtspunkte einfließen können.

Für die Beurteilung der Notwendigkeit erkennungsdienstlicher Maßnahmen ist auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme dieser Maßnahmen abzustellen. Im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle kommt es deshalb - jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die erkennungsdienstlichen Maßnahmen noch nicht vollzogen worden sind - insoweit auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung an (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.10.1982 - BVerwG 1 C 29.79 -, a.a.O.; Senatsurt. v. 24.2.2014 - 11 LB 43/13 - und v. 30.1.2013 - 11 LB 115/12 -, a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers rechtswidrig. Der Kläger war im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids zwar Beschuldigter eines Strafverfahrens (dazu 1.). Die erkennungsdienstliche Behandlung war zum Zeitpunkt der Entscheidung im Berufungsverfahren aber nicht notwendig in dem oben aufgezeigten Sinn (dazu 2.).

1. Soweit es für die Rechtmäßigkeit der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen auf die Eigenschaft als Beschuldigter ankommt, ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 14.7.2014 - BVerwG 6 B 2.14 -, juris, Rdnr. 4). Im maßgeblichen Zeitpunkt der streitigen Anordnung vom 22. Oktober 2010 war der Kläger Beschuldigter im Sinne von § 81b Alt. 2 StPO und damit zulässiger Adressat der angefochtenen Maßnahme. Beschuldigter ist, gegen wen aufgrund zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO das Strafverfahren betrieben wird. Die Beschuldigteneigenschaft wird durch die erste Ermittlungshandlung begründet, die sich gegen eine bestimmte Person richtet. Diese Voraussetzung liegt vor. Gegen den Kläger wurde seit August 2010 ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Vorwurfes des Diebstahls eines Kraftfahrzeuges geführt. Dass dieses Strafverfahren - wie andere zwischenzeitlich gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren - mittlerweile eingestellt worden ist, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahme. Für die Bejahung der Beschuldigteneigenschaft im Rahmen der Anordnung der erkennungsdienstlichen Maßnahme ist allein maßgeblich, ob gegen den Betroffenen im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet worden ist. Dass dieser vor dem Vollzug des Verwaltungsaktes durch Freispruch, Verurteilung oder Einstellung des Verfahrens die Beschuldigteneigenschaft verliert, ändert nichts an der Beschuldigteneigenschaft des Betroffenen zu dem maßgeblichen Zeitpunkt und mithin an der auf dieses Tatbestandsmerkmal bezogenen Rechtmäßigkeit der Anordnung (BVerwG, Urt. v. 23.11.2005 - BVerwG 6 C 2.05 -, a.a.O., Urt. v. 19.10.1982 - BVerwG 1 C 29.79 -, a.a.O.; Senatsurt. v. 28.6.2007 - 11 LC 372/06 -, juris; Senatsbeschl. v. 7.1.2010 - 11 ME 439/09 -; Bay. VGH, Urt. v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 -, juris, Rdnr. 19 m.w.N.; Hamb. OVG, Urt. v. 11.4.2013 - 4 Bf 141/11 -, DVBl. 2013, 939, juris, Rdnr. 37; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 13.7.2011 - 1 S 350/11 -, juris, Rdnr. 18 m.w.N.). Ebenso wenig ist erheblich, ob die Einleitung des Strafverfahrens nach materiellem Recht ordnungsgemäß erfolgt ist; es ist allein auf die formelle Einleitung des Strafverfahrens abzustellen, da andernfalls die Polizei in jedem Einzelfall überprüfen müsste, ob das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen einen Beschuldigten zu Recht eingeleitet worden ist (Senatsurt. v. 28.9.2006 - 11 LB 53/06 -, NdsVBl. 2007, 42, juris, Rdnr. 23; Bay. VGH, Urt. v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 -, a.a.O.).

Etwas anderes ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Staatsanwaltschaft E. das strafrechtliche Ermittlungsverfahren mit Blick auf das sich aus § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO ergebende Verwendungsverbot eingestellt hat. Auf den Grund der Einstellung des Ermittlungsverfahrens kommt es bei der im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu beantwortenden Frage, ob im Zeitpunkt der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ein Strafverfahren eingeleitet worden ist, nicht an.

2. Es fehlt an der Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers.

Ist das Ermittlungsverfahren wegen der Anlasstat - wie hier - eingestellt worden, ist zu prüfen, ob noch Verdachtsmomente gegen den Betroffenen bestehen, die die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zur präventiv-polizeilichen Bekämpfung von Straftaten rechtfertigen. Die Verfahrenseinstellung als solche steht der Annahme eines (Rest-)Tatverdachts nicht entgegen. Die Berücksichtigung von Verdachtsgründen, die auch nach einer Verfahrenseinstellung fortbestehen können, stellt keine Schuldfeststellung oder -zuweisung dar und verstößt deshalb nicht gegen die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verbürgte Unschuldsvermutung. In Bezug auf das Erfordernis der Wiederholungsgefahr bedarf es in diesen Fällen einer eingehenden Würdigung aller hierfür relevanten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Gründe für die Verfahrenseinstellung und der Prüfung, ob die Verdachtsmomente vollständig ausgeräumt sind (BVerfG, Beschl. v. 16.5.2002 - 1 BvR 2257/01 -, NJW 2002, 3231, juris, Rdnr. 11; Senatsurt. v. 24.2.2014 - 11 LB 43/13 -; OVG Saarlouis, Urt. v. 5.10.2012 - 3 A 72/12 -, juris, Rdnr. 61; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 14.4.2010 - 5 A 479/09 -, NWVBl. 2010, 436, juris, Rdnr. 37; Sächsisches OVG, Beschl. v. 16.11.2009 - 3 B 355/08 -, juris, Rdnr. 4).

Hiernach erweist sich die Einschätzung der Beklagten, es bestünden nach sachgerechter und vertretbarer kriminalistischer Erfahrung tragfähige Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger könne künftig in den Kreis möglicher Tatverdächtiger einer aufzuklärenden strafbaren Handlung einbezogen werden und die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen könne dann ermittlungsfördernd sein, als rechtsfehlerhaft. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Das Anlassverfahren ist bei der Prognose der Wiederholungsgefahr gänzlich auszublenden (dazu b), weil ein Verwendungsverbot der Erkenntnisse aus der Überwachung der Telekommunikation des Bekannten des Klägers besteht (dazu a).

a) Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO dürfen die auf Grund einer Maßnahme, die nur bei Verdacht bestimmter Straftaten zulässig ist - hier: sogenannter Katalogstraftaten im Sinne des § 100a StPO -, erlangten personenbezogenen Daten wegen des tiefgreifenden Grundrechtseingriffs in das durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis ohne Einwilligung der betroffenen Personen zu Beweiszwecken in anderen Strafverfahren nur zur Aufklärung solcher Straftaten verwendet werden, zu deren Aufklärung eine solche Maßnahme hätte angeordnet werden dürfen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Deshalb hat die Staatsanwaltschaft E. das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Im verwaltungsrechtlichen Verfahren richten sich die Folgerungen nach § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 16.5.2006 - 11 ME 110/06 -, NJW 2006, 2343, juris, Rdnr. 10; VG Bremen, Beschl. v. 18.8.2008 - 5 V 1936/08 -, juris, Rdnr. 25 f., jeweils zu § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO a.F., nunmehr § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO). Nach dieser Vorschrift dürfen personenbezogene Daten, die - wie hier - durch eine Maßnahme der in Satz 2 bezeichneten Art erlangt worden sind, ohne Einwilligung der betroffenen Personen nur unter den in Nrn. 1 bis 3 dieser Norm abschließend bestimmten Voraussetzungen verwendet werden.

Im vorliegenden Fall kommt lediglich die Erlaubnisnorm des § 477 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 StPO in Betracht. Hiernach ist die Verwendung in Strafverfahren erlangter personenbezogener Daten zur Abwehr einer erheblichen Gefahr für die öffentliche Sicherheit erlaubt. Zur näheren Bestimmung des Begriffs der erheblichen Gefahr ist auf die Legaldefinitionen des § 2 Nr. 1a (Gefahr) und Nr. 1c (erhebliche Gefahr) Nds. SOG zurückzugreifen (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 16.5.2006 - 11 ME 110/06 -, a.a.O.). Danach ist eine erhebliche Gefahr eine konkrete Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut wie unter anderem Leben, Gesundheit, Freiheit, nicht unwesentliche Vermögenswerte sowie andere strafrechtlich geschützte Güter. Im vorliegenden Fall kommen als geschützte Rechtsgüter vor allem, aber nicht nur nicht unwesentliche Vermögenswerte Dritter in Betracht, die es zu schützen gilt. Es mangelt aber insoweit an der erforderlichen Konkretheit einer solchen Gefahr. Nach der Legaldefinition des § 2 Nr. 1a Nds. SOG besteht die konkrete Gefahr dann, wenn eine Sachlage vorliegt, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung eintreten wird. Die streitgegenständliche erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers soll nicht eine konkrete Gefahr in diesem Sinn abwenden, sondern dient nach dem oben Gesagten nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung präventiven Zwecken ohne unmittelbaren Bezug zu konkreten Strafverfahren im Sinne einer vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Polizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind.

Ein anderes Ergebnis ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht deshalb gerechtfertigt, weil in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung mit Blick auf die unterschiedlichen Zwecke von Strafverfahren und Verwaltungsverfahren (dort: Ahndung strafbaren Unrechts, hier: präventive Gefahrenabwehr) anerkannt ist, dass Erkenntnisse, die in strafprozessualen Ermittlungen in rechtswidriger Weise gewonnen worden sind, in Verwaltungsverfahren einem Verwertungsverbot nicht unterliegen. Richtig an diesem Einwand ist im Ansatz, dass im Recht der Gefahrenabwehr - vorbehaltlich einer ausdrücklichen Verbotsnorm - ein Verwertungsverbot nicht von vornherein und voraussetzungslos eintritt, sondern dass es einer Güterabwägung bedarf (vgl. allgemein Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 24, Rdnr. 31 ff. m.w.N.;  weitergehend wohl VG Düsseldorf, Urt. v. 13.9.2012 - 18 K 7552/11 -, juris, Rdnr. 32: „Ein Beweisverwertungsverbot ist dem Recht der Gefahrenabwehr fremd“). Im ordnungsbehördlichen Fahrerlaubnisentziehungsverfahren unterliegen deshalb unter Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen oder gegen den Richtervorbehalt gemäß § 81a Abs. 2 StPO gewonnene fahreignungsrelevante Erkenntnisse ähnlich wie Erkenntnisse, die in einem Straf- oder Ordnungswidrigkeitenverfahren rechtswidrig gewonnen wurden, nicht einem pauschalen Verwertungsverbot. Es ist vielmehr nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen einerseits sowie des Interesses an der Straßenverkehrssicherheit und am Schutz von Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter andererseits abzuwägen, ob ein Verwertungsverbot besteht (vgl. hierzu etwa Bay. VGH, Beschl. v. 7.10.2014 - 11 ZB 14.1517 -, juris. Rdnr. 8; Beschl. v. 31.1.2014 - 11 CS 13.2216 -, BayVBl. 2014, 665, juris, Rdnr.13; Thüringer OVG, Beschl. v. 25.6.2014 - 2 EO 124/14 -, juris, Rdnr. 6; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 21.6.2010 - 10 S 4/10 -, VBlBW 2010, 400, juris. Rdnr. 11; Sächs. OVG, Beschl. v. 1.2.2010 - 3 B 161/08 -, juris, Rdnr. 7; Nds. OVG Urt. v. 14.8.2008 - 12 ME 183/08 -, juris, Rdnr. 6, jeweils m.w.N.). Vergleichbares gilt etwa im Ausländerrecht bei dem Verdacht einer „Scheinehe“ (s. hierzu <allerdings verneinend> Hamb. OVG, Beschl. v. 21.3.2007 - 3 Bs396/05 -, NJW 2008, 96, juris), im Fall der Betriebsprüfung eines Taxenunternehmers (VG Neustadt/Weinstraße, Urt. v. 22.9.2014 - 3 K 364/14.NW -, juris, Rdnr. 64 m.w.N.) und bei aufgrund einer Prüfung des Betriebes durch das Finanzamt zu Tage getretenen Erkenntnissen über zweckfremde Mittelverwendung im Subventionsrecht (VG Düsseldorf, Urt. v. 20.8.2014 - 20 K 176/14 -, juris, Rdnr. 35).

Bei der hier streitgegenständlichen Konstellation der Frage der Verwendung von Erkenntnissen aus einer gegenüber einem Dritten zu Recht angeordneten Telefonüberwachung nach § 100a StPO hat der Gesetzgeber mit Blick auf das Grundrecht des Art. 10 Abs. 1 GG die Abwägung zwischen dem Interesse des mittelbar Betroffenen - hier: des Klägers - und dem öffentlichen Interesse an der Gefahrenabwehr selbst vorgenommen und in § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO bestimmt, dass die „darüber hinaus“ (d. h. über die Strafverfolgung hinausgehende, etwa - wie hier - aus präventiven Gründen) gehende Verwendung personenbezogener Daten, die durch eine derartige Maßnahme erlangt worden sind, nur unter den einschränkenden Voraussetzungen der Nr. 1 bis 3 dieser Vorschrift zulässig ist. Für eine weitergehende Interessenabwägung im Einzelfall ist daher nach der gesetzgeberischen Wertung kein Raum (vgl. zum Verwendungsverbot nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO für Zwecke des Besteuerungsverfahrens: BFH, Beschl. v. 24.4.2013 - VII B 202/12 -, juris). Mit anderen Worten besteht ein Verwendungsverbot in verwaltungsrechtlichen Verfahren, wenn - wie dies hier nach dem oben Gesagten der Fall ist - die Voraussetzungen des § 477 Abs. 2 Satz 3 StPO nicht vorliegen.

b) Folge dieses Verwendungsverbotes ist, dass die im Anlassverfahren durch die Telefonüberwachung ermittelten Tatsachen zur Beantwortung der Frage, ob die erkennungsdienstliche Behandlung des Klägers im Sinne des § 81b Alt. 2 StPO notwendig ist, nicht herangezogen werden dürfen. Darf das Anlassverfahren nicht herangezogen werden, ist es mit anderen Worten hinwegzudenken, wird der Prognoseprüfung nach dem oben Gesagten die Grundlage entzogen, ohne dass es auf etwaige weitere strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Kläger ankommt. Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die bei der Durchsuchung der Wohnung des Klägers am 2. August 2010 sichergestellten Gegenstände nicht den Restverdacht der Begehung einer Straftat begründen, der die Prognose der Beklagten zur Wiederholungsgefahr unterstützen könnte. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, denen er folgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.