I.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Verfügung der Beklagten vom 26. April 2007, mit der der Kläger wegen Dienstunfähigkeit mit Ablauf des Monats April 2007 in den Ruhestand versetzt worden ist.

Aufgrund eines ärztlichen Gutachtens stellte die Beklagte Anfang Januar 2007 die Dienstunfähigkeit des Klägers fest und kündigte ihm mit Schreiben vom 27. März 2007, zugestellt am 31. März 2007, dessen beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit an, wobei sie ihn auf die Möglichkeit zur Erhebung von Einwendungen binnen Monatsfrist und zur Stellung eines Antrags auf Personalratsbeteiligung hinwies. Noch vor Ablauf der Monatsfrist versetzte die Beklagte mit Verfügung vom 26. April 2007, zugestellt am 28. April 2007, den Kläger mit Ablauf des Monats April 2007 in den Ruhestand. Zur selben Zeit, nämlich mit einem der Beklagten am 28. April 2007 zugegangenen Schreiben vom 26. April 2007 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass die Ankündigung der Versetzung in den Ruhestand ihm am 31. März 2007 zugegangen und er mit der beabsichtigten Maßnahme einverstanden sei (1. Absatz seines Schreibens), er die Beteiligung des Personalrats beantrage (2. Absatz des Schreibens) und er den Fragebogen zur Festsetzung der Versorgungsbezüge in der Anlage übersende (3. Absatz des Schreibens). Dem Schreiben war nicht nur der Versorgungsfragebogen, sondern auch ein Bescheid der Deutschen Rentenversicherung über den Versicherungsverlauf vom 10. Oktober 2005 beigefügt.

Im Anschluss hieran beteiligte die Beklagte Mitte Mai 2007 den Personalrat, der die Maßnahme wegen Verletzung seiner Beteiligungsrechte ablehnte.

Gegen die Versetzung in den Ruhestand hat der Kläger Klage erhoben. Er rügt, dass ohne die beantragte Personalratsbeteiligung die Zurruhesetzungsverfügung nicht hätte erlassen werden dürfen, auch wenn er grundsätzlich sein Einverständnis mit der Versetzung in den Ruhestand erklärt habe. Denn die Beteiligung des Personalrats solle sicherstellen, dass ein ordnungsgemäßes Verfahren ablaufe und auch nach materiellem Recht seinen Ansprüchen Genüge getan werde. Aus seinem Einverständnis könne daher nicht abgeleitet werden, dass er durch die unterbliebene Beteiligung des Schulbezirkspersonalrats nicht in seinen eigenen Rechten verletzt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat mangels Verletzung des Klägers in eigenen Rechten durch die unterlassene Personalratsbeteiligung ihren Bescheid für rechtmäßig erachtet. Im Übrigen hätte eine rechtzeitige Personalratsbeteiligung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst, da zu keinem Zeitpunkt Zweifel seitens des Schulbezirkspersonalrats an der Maßnahme geäußert worden seien. Die Berufung des Klägers auf seinen Antrag auf Personalratsbeteiligung stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, die allein das Ziel der Gewährung voller Dienstbezüge habe. Im Übrigen sei die vom Schulbezirkspersonalrat in dessen Schreiben vom 11. Mai 2007 genannte Begründung unbeachtlich, sodass nach Ablauf der Frist des § 68 Abs. 2 NPersVG die Zustimmung als erteilt gelte.

Mit Urteil vom 10. September 2008 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Zurruhesetzung objektiv dienstunfähig gewesen sei und er sein Einverständnis mit der Maßnahme erklärt habe. Zwar sei die Verfügung verfahrensfehlerhaft ergangen, weil die Beklagte ihre eigens gesetzte Monatsfrist nicht beachtet und trotz des vorliegenden, fristgerechten Antrags des Klägers den Personalrat nicht beteiligt habe. Auch könne die Personalratsbeteiligung nicht wirksam nachgeholt werden. Doch werde der Kläger hierdurch wegen seiner Zustimmung nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt, zumal er einen Verstoß gegen öffentliche Interessen infolge der unterlassenen Personalratsbeteiligung nicht geltend machen könne. Das Schreiben des Klägers vom 26. April 2007 sei nicht dahingehend auszulegen, dass er nur unter der Bedingung der Personalratsbeteiligung der Maßnahme zustimme. Es könne offen gelassen werden, ob es sich auch um einen nach dem Rechtsgedanken des§ 46 VwVfG unbeachtlichen Verfahrensfehler handele oder das Verhalten des Klägers einen Fall unzulässiger Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens darstelle.

Auf Antrag des Klägers hat der beschließende Senat die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils mit Beschluss vom 6. Mai 2010 (- 5 LA 454/08 -) zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger geltend, die streitige Versetzungsverfügung sei ohne die beantragte Personalratsbeteiligung erlassen worden. Die Beteiligung des Personalrats könne nicht nachgeholt werden. Sein Einverständnis mit der Versetzung in den Ruhestand schließe eine Verletzung in eigenen Rechten nicht aus, weil dieses nicht vor Erlass der Versetzungsverfügung bei der Beklagten eingegangen sei und daher hierfür keine Bedeutung habe erlangen können. Hätte die Beklagte die von ihr gesetzte Monatsfrist abgewartet und die beantragte Personalratsbeteiligung durchgeführt, hätte er nicht vor Ablauf des Monats Mai 2007 in den Ruhestand versetzt werden können. Ohne diesen Verfahrensfehler wäre daher die Entscheidung anders ausgefallen. Sein Verhalten verstoße nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, da er mit seinem Schreiben allenfalls habe erklären wollen, unter der Bedingung der Personalratsbeteiligung mit der Zurrruhesetzung einverstanden sein zu wollen. Es sei auch nicht ersichtlich, dass das personalvertretungsrechtliche Verfahren entbehrlich sein sollte, nur weil er keine Einwendungen erhoben und sich grundsätzlich mit ihr einverstanden erklärt habe. Vielmehr sei es nachvollziehbar und billigenswert, dass er sich von einer Beteiligung des Personalrats eine Sicherung ihm selbst möglicherweise nicht bekannter Rechtspositionen verspreche und somit trotz grundsätzlichen Einverständnisses Wert auf die Beteiligung des Personalrates lege.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,

Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 18. Juni 2010 zu einer Entscheidung nach § 130a VwGO angehört. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen.

II.

Der Senat trifft diese Entscheidung nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss (§ 130a Satz 1 VwGO), weil er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Berufung ist begründet. Die Verfügung der Beklagten vom 26. April 2007, mit der der Kläger vorzeitig mit Ablauf des Monats April 2007 in den Ruhestand versetzt worden ist, ist wegen fehlerhafter Durchführung des Zurruhesetzungsverfahrens rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Das angefochtene Urteil ist daher zu ändern und die Verfügung aufzuheben.

Allerdings unbeanstandet und rechtsfehlerfrei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Zurruhesetzung des Klägers von dessen Dienstunfähigkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 NBG i. d. bis zum 31. März 2009 geltenden Fassung vom 19. Februar 2001 (Nds. GVBl. S. 33) mit nachfolgenden Änderungen (NBG a.F.) ausgehen konnte. Die Beklagte hat sich gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 NBG a.F. auf das ärztliche Gutachten des Dr. med. B. vom 22. Januar 2007 gestützt und sich die darin enthaltene Annahme der Dienstunfähigkeit des Klägers zu Eigen gemacht. Anhaltspunkte, dass das amtsärztliche Gutachten widersprüchlich ist, auf unzutreffenden Tatsachen beruht oder nicht nachvollziehbar ist, sind nicht ersichtlich und nicht vorgetragen. Ebenso wenig ist erkennbar und geltend gemacht, dass von der Versetzung des Klägers in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 4 NBG a.F. hätte abgesehen werden müssen. Angesichts der diagnostizierten Erkrankung des Klägers ("Anpassungsstörung depressiver Ausprägung, eben auch gemischt mit Angst", ICD 10: F 43.22) und der Unumkehrbarkeit der Krankheitsentwicklung sprechen nach dem gegenwärtigen Sach- und Kenntnisstand keine Gesichtspunkte dafür, dass dem Kläger ein anderes, gegebenenfalls geringerwertiges Amt derselben oder einer anderen Laufbahn bei demselben oder einem anderen Dienstherrn hätte übertragen werden können.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht auch festgestellt, dass die streitige Verfügung der Versetzung des Klägers in den Ruhestand unter Missachtung der Monatsfrist des § 55 Abs. 2 Satz 3 NBG a.F. und - mit Blick auf den entsprechenden Antrag des Klägers - unter Verletzung der Beteiligungsrechte des Personalrats nach § 65 Abs. 1 Nr. 11 NPersVG erlassen worden ist, ohne dass die Beteiligung noch hätte nachgeholt werden können. Insoweit verweist der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO).

Auf den Eintritt der Zustimmungsfiktion im Sinne von § 68 Abs. 2 NPersVG kann sich die Beklagte nicht berufen, weil sie die Versetzung in den Ruhestand vor Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens ausgesprochen hat (vgl. BAG, Urt. v. 28.1.2010 - 2 AZR 50/09 -, BB 2010, 1531 <LS>, zitiert nach [...] zu § 68 NPersVG) und eine Nachholung der Personalratsbeteiligung vorliegend ausgeschlossen gewesen ist.

Aufgrund der vom Kläger rechtzeitig beantragten, aber nicht durchgeführten Personalratsbeteiligung erweist sich die angefochtene Zurruhesetzungsverfügung als rechtswidrig und verletzt daher den Kläger in seinen Rechten mit der Folge, dass sie aufzuheben ist (vgl. ebenso in den Fällen einer nicht ordnungsgemäßen Personalratsbeteiligung in den Fällen der Entlassung eines Beamten BVerwG, Urt. v. 9.12.1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173 <179> m.w.N.).

Dem steht nicht entgegen, dass sich der Kläger in seinem Schreiben vom 26. April 2007 mit der beabsichtigten Maßnahme einverstanden erklärt hat. Dieses Einverständnis konnte sich schon deshalb nicht auf eine Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des Monats April 2007 beziehen, weil in dem Schreiben der Beklagten vom 27. März 2007 auf dieses Datum nicht hingewiesen worden ist. Die Beklagte hat in diesem Schreiben vielmehr nur grundsätzlich ihre Absicht erklärt, den Kläger mit Ablauf des Monats, in dem ihm die Verfügung über seine Versetzung in den Ruhestand mitgeteilt wird, in den Ruhestand zu versetzen. Gleichzeitig hat sie dem Kläger nach Bekanntgabe dieses Schreibens die Gelegenheit eingeräumt, binnen Monatsfrist Einwendungen zu erheben sowie die Beteiligung des Personalrats zu beantragen. Nach § 133 BGB analog ist das klägerische Schreiben vom 26. April 2007 daher so zu verstehen, dass der Kläger nur sein grundsätzliches Einverständnis - ohne konkreten zeitlichen Bezug - mit der beabsichtigten Maßnahme erklärt und unabhängig davon die Personalratsbeteiligung beantragt hat. Es ist hiernach nicht von einem Einverständnis des Klägers auszugehen, bereits mit Ablauf des Monats April 2007 in den Ruhestand versetzt zu werden.

Kein anderes Ergebnis folgt aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 1996 (- BVerwG 2 B 98/96 -, Buchholz 236.2 § 46 DRiG Nr. 8 = NVwZ 1997, 581 = ZBR 1997, 20), wonach eine Versetzung in den Ruhestand, die der Beamte selbst beantragt oder der er zuvor zugestimmt hat, ihn unabhängig davon nicht in seinen Rechten verletzt, ob sie im Übrigen rechtsfehlerfrei ergangen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Zustimmung des Klägers nicht wie in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall vor Erlass der streitgegenständlichen Versetzungsverfügung erteilt worden ist und der Beamte seine Zurruhesetzung auch nicht beantragt hat. Hier hat vielmehr die Behörde vor Empfang der Zustimmungserklärung die Versetzungsverfügung erlassen.

Die Berufung ist nicht deshalb zurückzuweisen, weil sich das angefochtene Urteil jedenfalls im Ergebnis als richtig erweisen würde. Insbesondere ist die Aufhebung der Versetzungsverfügung nicht nach dem in § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG, § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ausgeschlossen. Danach scheidet die Aufhebung eines unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommenen Verwaltungsakts aus, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Dieser Rechtsgedanke findet auch auf dienstliche Maßnahmen Anwendung (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.12.1999 - BVerwG 2 C 4.99 -, BVerwGE 110, 173 <180>; Dembowski/Ladwig/Sellmann, Das Personalvertretungsrecht in Niedersachsen, § 65 NPersVG, Rn. 58). So verhält es sich hier jedoch nicht. Denn die angefochtene Versetzungsverfügung wäre inhaltlich anders ausgefallen, wenn die Beklagte die von ihr gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3 NBG a.F. gesetzte Monatsfrist abgewartet und nach Eingang des klägerischen Schreibens die beantragte Personalratsbeteiligung durchgeführt hätte. In diesem Fall hätte der Kläger nämlich nicht mit Ablauf des Monats April 2007, sondern frühestens mit Ablauf des Monats Mai 2007 in den Ruhestand versetzt werden können. Ebenso wenig kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Personalrat gegen die Versetzung des Klägers Einwendungen erhoben hätte, die die Behörde dazu bewegt hätten, von einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit Abstand zu nehmen. Der Schulbezirkspersonalrat hat sich zur der Frage, ob er die Zurruhesetzungsverfügung inhaltlich billigt, nicht in seinem am 16. Mai 2007 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben geäußert, sondern im Gegenteil die Rücknahme der Maßnahme gefordert, weshalb auch aus diesem Grunde eine Anwendung des § 46 VwVfG ausscheidet (vgl. dazu Nds. OVG, Beschl. v. 15.3.2007 - 5 ME 295/06 -, PersR 2008, 75 ff. = [...]).

Der Senat vermag auch nicht ohne Weiteres zu erkennen, dass sich das Verhalten des Klägers als ein Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt, wenn er sich mit der beabsichtigten Ruhestandsversetzung grundsätzlich einverstanden erklärt und gleichzeitig die Beteiligung des Personalrats beantragt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass das personalvertretungsrechtliche Mitbestimmungsverfahren nur deshalb entbehrlich bzw. dessen Beantragung treuwidrig sein soll, weil der Beamte gegen seine beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand als solche keine Einwendungen erhebt und sich (grundsätzlich) mit ihr einverstanden erklärt. Im Gegenteil hat der Kläger sich durch die Antragstellung des Schutzes seiner individuellen Rechtsstellung begeben und damit dem Personalrat die Beteiligung an der ihn betreffenden Versetzung in den Ruhestand ermöglichen wollen, damit dieser die beabsichtigte Maßnahme nicht nur an seinem - des Klägers - Individualinteresse, sondern - vornehmlich - am Wohl aller Beschäftigten und an den Verhältnissen in der Dienststelle als Ganzes beurteilt (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 24.11.1983 - BVerwG 2 C 27.82 -, BVerwGE 68, 197 <201>) und hierzu seine Stellungnahme abgeben kann.

Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen für die Annahme vor, der Kläger habe sein Recht zur Geltendmachung der fehlenden Personalratsbeteiligung verwirkt, weil er sich wegen seines Einverständnisses in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten gesetzt habe. Die Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung liegen nicht vor. Es fehlt nicht nur am zeitlichen Moment, weil der Kläger die Personalratsbeteiligung innerhalb der ihm gesetzten Einwendungsfrist beantragt hat, sondern auch an der für die Verwirkung erforderlichen Vertrauensgrundlage und einem Vertrauenstatbestand, die bei der Beklagten schon deshalb nicht mit Blick auf das grundsätzliche Einverständnis des Klägers mit seiner Versetzung in den Ruhestand haben entstehen können, weil die Zurruhesetzungsverfügung zeitgleich mit dem Eingang des Einverständnisses bei der Beklagten zugestellt worden ist (vgl. zu den Voraussetzungen der Verwirkung nur BVerwG, Urt. v. 22.8.2007 - BVerwG 8 C 6.06 -, Buchholz 428 § 6 VermG Nr. 71, zitiert nach [...] Langtext, Rn. 20 m.w.N.).