Gründe

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Prozessbevollmächtigten des Klägers trotz der Beendigung des Verfahrens durch Gerichtsbescheid eine Terminsgebühr zusteht.

Der Kläger klagte vor dem Verwaltungsgericht auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft. Das Verwaltungsgericht gab der Klage durch den Einzelrichter mit rechtskräftigem Gerichtsbescheid vom 2. Mai 2017 statt. Daraufhin beantragte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, dem das Gericht Prozesskostenhilfe bewilligt hatte, die Festsetzung unter anderem einer Terminsgebühr. Zur Begründung verwies er auf Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG. Dies lehnte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unter dem 16. Mai 2017 ab und verwies darauf, dass die Terminsgebühr bei einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid nur in Fällen entstehe, in denen die Beteiligten eine mündliche Verhandlung erzwingen könnten. Ein solcher Fall liege nicht vor.

Gegen diese Entscheidung hat sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit der Erinnerung gewandt, der das Verwaltungsgericht mit dem angegriffenen Beschluss vom 27. Juni 2017 stattgegeben hat. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dem Wortlaut des Gebührentatbestands lasse sich die von der Urkundsbeamtin angenommene Beschränkung, durch die die Terminsgebühr zu einer Art Misserfolgsgebühr werde, nicht entnehmen. Die Entscheidung ist dem bei dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht als Vertreter der Staatskasse am 31. Juli 2017 zugegangen.

Der hat am 11. August 2017 Beschwerde erhoben. Er ist - ebenso wie die Beklagte - der Auffassung, dass ein Prozessbevollmächtigter die Terminsgebühr bei einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur dann verdient habe, wenn er zulässigerweise einen Antrag auf mündliche Verhandlung habe stellen können und dieser Antrag gemäß § 84 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zugleich der einzig mögliche Rechtsbehelf gegen die verwaltungsgerichtliche Entscheidung gewesen sei. Beides sei nicht der Fall.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers tritt dieser Rechtsauffassung entgegen. Er meint, die Terminsgebühr sei schon dann verdient, wenn mündliche Verhandlung hätte beantragt werden können. Ob dieser Antrag die einzige Möglichkeit gewesen sei, sich gegen den Gerichtsbescheid zur Wehr zu setzen, sei nach dem Gesetzeswortlaut unerheblich.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die nach entsprechender Übertragung wegen grundsätzlicher Bedeutung mit Beschluss vom 13. August 2018 gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG der Senat entscheidet, ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zu Unrecht die Terminsgebühr zugesprochen. § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG i.V. mit Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 des Vergütungsverzeichnisses (VV RVG, Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG) vermittelt ihm keinen solchen Anspruch.

Nach Absatz 3 der Vorbemerkung 3 zu Teil 3 VV RVG entsteht die Terminsgebühr sowohl für die Wahrnehmung von gerichtlichen Terminen als auch für die Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen. Darüber hinaus regelt das Vergütungsverzeichnis Ausnahmetatbestände, in denen eine - fiktive - Terminsgebühr auch ohne die Wahrnehmung eines Termins gezahlt wird. Die Reichweite dieser Ausnahmetatbestände ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt neben dem Wortlaut dem Sinn und Zweck der Ausnahme eine besondere Bedeutung zu.

Zu diesen Ausnahmetatbeständen gehört Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG. Danach entsteht die Terminsgebühr auch dann, wenn nach § 84 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder § 105 Abs. 1 Satz 1 SGG durch Gerichtsbescheid entschieden wird und eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann. Die Vorschrift ist so zu verstehen, dass sie im Fall der Instanzbeendigung durch Gerichtsbescheid nur demjenigen Rechtsanwalt einen Anspruch auf die Terminsgebühr vermittelt, der im konkreten Fall einen zulässigen Antrag auf mündliche Verhandlung hätte stellen können (dazu unter 1.). Sie findet aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der Beklagten nicht nur dann Anwendung, wenn der Antrag auf mündliche Verhandlung der einzig mögliche Rechtsbehelf war (dazu unter 2.).

1. Der Anspruch auf die Terminsgebühr entsteht nur für denjenigen Rechtsanwalt, der zulässigerweise eine mündliche Verhandlung hätte beantragen können.

Nach dem Wortlaut der mit dem 2. Kostenrechtsmodernierungsgesetz im Jahr 2013 (BGBl. I S. 2586) insoweit ergänzten Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG entsteht die Gebühr nur, wenn eine mündliche Verhandlung beantragt werden kann. Maßgeblich ist, dass die jeweilige Verfahrensordnung die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung vorsieht, ein dahingehender Antrag mithin zulässigerweise gestellt werden kann.

Keine eindeutige Antwort gibt der Wortlaut aber auf die Frage, ob die Terminsgebühr nur derjenige Prozessbevollmächtigte beanspruchen kann, dessen Partei das Recht auf mündliche Verhandlung zusteht (vgl. Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 7. Aufl. 2018, VV 3104 Rn. 38). Dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und - diesem folgend - dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass die Formulierung im Passiv auch so verstanden werden kann, dass ein Antragsrecht irgendeines Beteiligten ausreicht. Ein solches Normverständnis ist aber mit dem Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift nicht vereinbar.

Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG soll ebenso wie die übrigen Nummern des Absatzes verhindern, dass für den Anwalt ein gebührenrechtlicher Anreiz entsteht, auf der Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu bestehen. Vielmehr soll der Rechtsanwalt die Entscheidung, ob auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, ohne Rücksicht auf finanzielle Erwägungen allein nach verfahrensbezogenen Gesichtspunkten treffen. Dies soll der Verfahrensbeschleunigung und zugleich der Entlastung der Gerichte dienen. Deshalb entsteht die Terminsgebühr nach Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird. In diesen Fällen hat es der Rechtsanwalt in der Hand, durch die (Nicht)Abgabe entsprechender Prozesserklärungen eine mündliche Verhandlung zu erzwingen. Ein entsprechender Verhaltensanreiz soll durch die gebührenrechtliche Privilegierung vermieden werden. Gleiches gilt im Fall der Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 3 VV RVG und auch für die hier maßgebliche Regelung in Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG.

Dieser Sinn und Zweck ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum 2. Kostenrechtsmodernierungsgesetz heißt es, die Entstehung der fiktiven Terminsgebühr solle konsequent auf die Fälle beschränkt werden, in denen der Anwalt durch sein Prozessverhalten eine mündliche Verhandlung erzwingen könne, weil nur in diesem Fall eine Steuerungswirkung notwendig sei (BR-Drs. 517/12, S. 428).

Das zugrundegelegt kann sich nur derjenige Rechtsanwalt auf Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG berufen, dessen Partei einen zulässigen Antrag auf mündliche Verhandlung hätte stellen können. Denn nur in diesem Fall bedarf es der vom Gesetzgeber gewünschten und auch im objektiven Normzweck zum Ausdruck kommenden Steuerungswirkung, die die gebührenrechtliche Privilegierung entfalten soll. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers keine Terminsgebühr verdient hat. Denn er hat in erster Instanz voll obsiegt, sodass ein Rechtsbehelf in Gestalt eines Antrags auf mündliche Verhandlung mangels Beschwer nicht zulässig gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.03.2002 - 1 C 15.01 -, juris Rn. 10; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 84 Rn. 37).

Rechtsstaatliche Bedenken gegen dieses Ergebnis bestehen nicht (so aber VG Hamburg, Beschl. v. 09.11.2017 - 1 KO 8346/17 -, juris Rn. 28; VG Magdeburg, Beschl. v. 23.05.2018 - 8 E 136/18 -, juris Rn. 8). In der Sache führt die an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der Vorschrift zwar dazu, dass trotz gleicher Beteiligung am Prozess nur der unterliegende Beteiligte, nicht aber der obsiegende Part eine Terminsgebühr beanspruchen kann. Für diese Ungleichbehandlung besteht aber ein rechtfertigender sachlicher Grund, weil nur der zumindest teilweise unterlegene Beteiligte über die Möglichkeit verfügt, zulässigerweise eine mündliche Verhandlung zu beantragen und damit das Verfahren im Gebühreninteresse zu verlängern. Nur diesem muss daher ein gebührenrechtlicher Anreiz zum Verzicht auf einen sachlich nicht notwendigen Antrag geboten werden. Eben deshalb ist die Differenzierung auch nicht systemwidrig (so aber VG Frankfurt, Beschl. v. 03.01.2018 - 5 O 9405/17.F.A -, juris Rn. 12; VG Köln, Beschl. v. 15.05.2017 - 8 K 9699/16.A -, juris Rn. 9), sondern im Gegenteil systemgerecht (vgl. auch VG Greifwald, Beschl. v. 23.10.2017 - 3 E 2190/17 HGW -, juris Rn. 7 f.; VG Schleswig, Beschl. v. 06.07.2017 - 12 A 945/16 -, juris Rn. 12 ff.).

Der Gebührentatbestand der Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG ist auch nicht bereits deshalb erfüllt, weil auch der Rechtsanwalt der voll obsiegenden Partei einen - mangels Beschwer offensichtlich unzulässigen - Antrag auf mündliche Verhandlung stellen und auch über einen solchen Antrag mündlich verhandelt werden könnte oder sogar müsste (vgl. VG Oldenburg, Beschl. v. 27.07.2017 - 1 E 5687/17 -, juris Rn. 4; VG Hamburg, Beschl. v. 09.11.2017 - 1 KO 8346/17 -, juris Rn. 27). Denn der Gebührentatbestand verlangt ausdrücklich, dass ein Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt werden "kann". Mit dem Begriff "kann" nimmt der Gesetzgeber die in § 84 Abs. 2 VwGO, § 105 Abs. 2 SGG gesetzlich vorgesehenen Antragsmöglichkeiten in Bezug. Im Übrigen liegt die Annahme, der Gesetzgeber wolle die bloße Möglichkeit eines offensichtlich gesetzwidrigen Prozessverhaltens zu Lasten der vertretenen Partei gebührenrechtlich privilegieren, auch bei großzügiger Betrachtung fern (vgl. zutreffend VG Karlsruhe, Beschl. v. 07.12.2017 - A 8 K 12574/17 -, juris Rn. 8 f.; VG Berlin, Beschl. v. 07.09.2017 - 14 KE 29.17, (VG 34 K 99.16 A) -, juris Rn. 6 f.).

Im Hinblick auf den Gesetzeszweck überzeugt auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts Magdeburg nicht, das gesetzgeberische Ziel, die Beteiligten zu einer ökonomischen und sparsamen Verfahrensführung und Verfahrensbeendigung zu bewegen, gebiete es, für den prozessbevollmächtigten Rechtsanwalt eine Motivation auch zum Einverständnis zu einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid herbeizuführen (VG Magdeburg, Beschl. v. 23.05.2018 - 8 E 136/18 -, juris Rn. 9). Denn wie das Verwaltungsgericht Magdeburg selbst feststellt, ist ein Einverständnis der Beteiligten gerade nicht erforderlich. Sind die Beteiligten hingegen mit einem Verzicht auf mündliche Verhandlung einverstanden, machen die Gerichte jedenfalls in Niedersachsen in aller Regel nicht von § 84 VwGO, sondern von § 101 Abs. 2 VwGO Gebrauch. Diese Vorstellung liegt auch der Verwaltungsgerichtsordnung zugrunde.

2. Demgegenüber ist der Anwendungsbereich der Nummer 3104 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der Beklagten nicht auf die Fälle der § 84 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, § 105 Abs. 2 Satz 2 SGG beschränkt, in denen der Antrag auf mündliche Verhandlung der einzige mögliche Rechtsbehelf war. Weder der Gesetzeswortlaut noch der Sinn und Zweck der Vorschrift, keinen gebührenrechtlichen Anreiz für Anträge auf mündliche Verhandlung zu schaffen, sprechen für diese Auffassung. Denn auch in den Fällen des § 84 Abs. 2 Nr. 2 und 4 VwGO, § 105 Abs. 2 Satz 3 SGG, also dann, wenn der unterlegene Beteiligte zwischen mündlicher Verhandlung und einem Antrag auf Zulassung der Berufung (§ 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 84 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) oder einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung (§ 105 Abs. 2 Satz 3 SGG) wählen kann, kann der Rechtsanwalt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in erster Instanz erzwingen (vgl. Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl. 2017, VV 3104 Rn. 86; Mayer, in: Mayer/Kroiß, RVG, 7. Aufl. 2018, VV 3104 Rn. 38a). Auch hier ist daher die gebührenrechtliche Privilegierung sinnvoll.

Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. In der Gesetzesbegründung heißt es (BR-Drs. 517/12, S. 428): "Im Fall des Gerichtsbescheids sowohl im Verfahren nach der VwGO als auch im Verfahren nach dem SGG liegt es allein in der Entscheidungsbefugnis des Gerichts, das Verfahren ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid zu beenden. Die Beteiligten können in beiden Verfahrensarten nur dann eine mündliche Verhandlung beantragen, wenn gegen den Gerichtsbescheid kein Rechtsmittel gegeben ist. Das Entstehen der Terminsgebühr, ohne dass ein Termin stattgefunden hat, soll daher auf diese Fälle beschränkt werden." Ein Rechtsmittel im engeren Sinne, das einen Suspensiv- und Devolutiveffekt auslöst und zugleich unmittelbar auf eine sachliche Korrektur der erstinstanzlichen Entscheidung gerichtet ist und das deshalb nach der Systematik der § 84 Abs. 2 VwGO, § 105 Abs. 2 SGG einen Antrag auf mündliche Verhandlung ausschließt, ist in den Fällen des § 84 Abs. 2 Nr. 2 und 4 VwGO, § 105 Abs. 2 Satz 3 SGG nicht gegeben. Bei dem Antrag auf Zulassung der Berufung und der Nichtzulassungsbeschwerde handelt es sich vielmehr um Rechtsbehelfe verfahrensrechtlicher Art, die im Erfolgsfall den Zugang zum eigentlichen Rechtsmittelverfahren erst eröffnen (vgl. etwa BVerwG, Beschl. v. 12.03.1998 - 2 B 20.98 -, juris Rn. 3 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, Vorb § 124 Rn. 2). Sie stehen nach der Systematik der § 84 Abs. 2 VwGO, § 105 Abs. 2 SGG neben dem Antrag auf mündliche Verhandlung, ohne ihn zu ersetzen. Soweit einzelne Verwaltungsgerichte eine andere Auffassung vertreten, liegt dem ein weitergehendes Verständnis des Begriffs des Rechtsmittels zugrunde (etwa VG Potsdam, Beschl. v. 15.05.2017 - 8 K 9699/16.A -, juris Rn. 6; VG Schleswig, Beschl. v. 28.10.2016 - 9 A 55/16 -, juris Rn. 12; VG Regensburg, Beschl. v. 27.06.2016 - RO 9 M 16.929 -, juris Rn. 11 f.), das aber von dem Begriffsverständnis in der Gesetzesbegründung abweicht.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 RVG.

Die Entscheidung ist unanfechtbar (§ 56 Abs. 2 Satz 1 i. V. mit § 33 Abs. 4 Satz 3 RVG).